правОведение и правОведы

1

СВОЕОБРАЗИЕ правовых идей дает основание для того, чтобы с новых позиций подойти к определению места и назначения юридической науки и правоведов в правовой и социальной жизни общества, да и некоторых граней самого понимания права.

456

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 443.

Часть вторая. Закон и живое право

Коль скоро правовые идеи в истинном своем значении (а не просто спекулятивные, умозрительные суждения и фантазии гуманитариев «по поводу» права) проникают непосредственно в материю этого социального образования и являются одним из выражений его специфики и черт, то отсюда следует, что и наука, концентрирующая такого рода идеи, – юридическая наука – находится в тесном взаимодействии (и даже – во взаимопроникновении) с позитивным правом, с самим его «телом», с правовой материей.

Это взаимодействие и взаимопроникновение (как показывают данные, относящие к различным юридическим системам) являются настолько значительными, что в реальной действительности и в исторических оценках та или иная национальная юридическая система во многом предстает в том виде, в каком она «выглядит» в разработках и суждениях правоведов. И это не иллюзорная (во всяком случае – не только и по большей части не столько иллюзорная, подчас идеологизированная) видимость существующих юридических реалий, а также – сама по себе юридическая реальность, от которой в немалой мере зависят действие права, его применение, судебная практика. Здесь, надо полагать, научная мысль раскрывает и представляет те не очень-то наглядно, не очень-то зримо выраженные черты и особенности правовой материи, которые без соответствующих правовых идей так бы и оставались «спрятанными» в ее глубинах.

Первая же в истории развитая юриспруденция, которая к тому же приобрела наднациональное значение, – юриспруденция Древнего Рима – «представила» действующее римское право не в его сугубо реалистическом виде необозримого конгломерата бесчисленных прецедентов, преторских эдиктов, разрозненных законодательных установлений (хотя нередко именуемых «кодексами», «конституциями»), а в том упорядоченном, логически стройном облике, какой придали ему в своих многочисленных и обширных трудах разработки римских правоведов.

1 Как показал И.А. Покровский, «мало-помалу не только такие формально данные responsa, но и иным образом высказанные мнения (sententiae opiniones) юристов cum jure respondendi пробрели большое влияние на практику, в особенности, если мнения разных юристов сходились. Вследствие этого таким мнениям приписывается также сила «как бы закона» (legis vicem), а самые эти юристы в глазах последующего времени представлялись подлинными «создателями права» – conditores juris…» (Покровский И.А. История римского права. С. 197).

457

Право на пороге нового тысячелетия

упорядоченной нормативной системы (хотя уже главным образом под углом зрения исторических оценок) еще в большей мере «развернулся» через кодификацию Юстиниана, раскрывшую спонтанно сложившийся строго системный характер римского частного права.

Нечто подобное произошло и с современным общим, прецедентным правом, когда в Англии разработки Блэкстона позволили преодолеть представление о действующем английском праве как о «хаосе прецедентов», а в США – во многом через официозные сборники (прежде всего через Единообразный торговый кодекс) – создать даже видимость известного кодификационного единства всей системы североамериканского права.

И там, и здесь научная мысль, доктринальные разработки в какой-то мере проникли, «вжились» в правовую материю, придали ей в восприятии людей тот облик, который как будто бы не следовал из сугубо внешних о ней впечатлениях, но который на самом деле отражал действительные системные характеристики указанных юридических систем как объективированных институционных образований.

2

СПЕЦИАЛЬНО следует отметить те исторически своеобразные случаи в мире права, когда действие юридической системы как регулирующего фактора проявляется непосредственно через юридическую науку, через суждения и выводы правоведов.

Наиболее показательно в этом отношении исламское право – совокупность норм, которые следуют из божественных откровений, открытых людям Аллахом через пророка Мухаммеда. Ведь его основной источник – Коран – представляет собой собрание заповедей, религиозных изречений пророка Мухаммеда общего религиозного порядка. То же самое характерно и для сунны – второго по значимости источника исламского права. И сунна является собранием изречений и деяний, которые мусульманская священная традиция приписывает пророку и его ученикам. То и другое, и Коран, и сунна, являясь источниками права, неизменно остаются носителями божественных откровений; они не кодексы в строго юридическом значении, отличающиеся в идеале по всем нормативным положениям точностью и конкретностью юридических норм. И потому своего рода «перевод» божественных откровений, которым обязан следовать верующий, в конкретные и детализированные юридические нормы, распространяющиеся на те или иные жизненные ситуации, оказался уделом пра-

458

Часть вторая. Закон и живое право

воведов, которые – надо еще раз это оттенить – призваны сообразно безусловно действующей доктрине не «создавать некое новое право», а раскрывать применительно к тем или иным жизненным ситуациям и формулировать в виде конкретных норм право, дарованное Аллахом и содержащееся в Коране и сунне.

Отсюда – «повышенное» социальное и юридическое значение правоведения и правоведов в области исламского права, их интерпретаций (далеко не всегда точно согласующихся с современным мировым уровнем правовой культуры, что и служит почвой для неблагоприятных, порой жестко отрицательных оценок). И отсюда же следует, что вполне оправданно здесь, в области исламского права, значение источника права, вслед за Кораном и сунной, получило иджма – «единое мнение всей исламской общины, неспециалистов и юристов, по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных»1. Причем решающее значение в соответствующих случаях придается согласованному, единому мнению ученых; именно оно в конечном счете определяет, какое положение Корана или сунны непосредственно либо по аналогии следует применять в качестве действующего права.

Иначе сложилась миссия юридической науки в правовой системе из иного времени и юридического ареала, но также отличающейся глубоко идеологизированным характером (по византийскому образцу) – в системе советского права.

Здесь главным назначением науки, в особенности ее подразделений, непосредственно представляющим ортодоксальную коммунистическую доктрину, стала идеология мистификации, изображение советского права в качестве «самого передового», «самого лучшего и образцового в мире и во все времена». Этому способствовали некоторые

1 А в этой связи существенное значение приобрел принцип суждения по аналогии – кыяс, «то есть,– как разъясняется в литературе,– применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям». Более позднее и более гибкое понимание этого принципа таково: «в качестве нормы права стали признавать единое мнение, достигнутое в определенный период времени учеными всех школ или даже какой-либо отдельной школы. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium (единое мнение ученых-специалистов)» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 453).

2 Там же. С. 543–544.

459

Право на пороге нового тысячелетия

формулы, включенные в советские законы, иные нормативные акты (такие, как записи о «воле трудящихся», на которых будто бы строятся законы), ряд нормативных установлений социального порядка, также рекламируемых в качестве таких, которые «служат трудящемуся народу». Увы, восхваление такого рода записей и установлений служило в основном декоративным прикрытием реального репрессивного коммунистического режима, который строился на насилии, догмах, и практики диктатуры пролетариата, революционного правосознания.

Советская юридическая система (правда, в тех областях, которые не относятся к самому коммунистическому строю, его институтам) порой становилась заложником проповедуемых в науке идей. В ряде случаев при решении трудовых дел, дел по социальному обеспечению и даже уголовных (не политических) дел, при решении подобных же процессуальных вопросов учреждения советской юстиции стремились продемонстрировать строгость и последовательность «социалистических завоеваний трудящихся» и решали юридические дала с опорой на упомянутые записи и установления в интересах граждан, защиты их прав.

3

НАИБОЛЕЕ ЯРКИй, выразительный феномен, демонстрирующий влияние юридической науки на мир права, проявился в тех вариантах исторического государственного и правового развития, когда в области юриспруденции решающее значение приобретали практикующие юристы, образующие влиятельные слои общества, особые сословия.

Именно с такими направлениями государственного и правового развития, вызвавшего формирование влиятельного сословия правоведов-практиков, во многом связано само «появление на свет» общего, прецедентного права. Прежде всего – в том его классическом, «чистом» виде, как это произошло в Англии (а затем – в США, в других странах англо-американской группы). Появление в Англии в XII– XIII вв. королевской юстиции с общей императивной юрисдикцией, осуществляемой профессиональными судьями, как раз и положило начало тому процессу, который в последующие столетия привел к утверждению в жизни общества мощной юридической системы, имеющей по отношению к местным обычаям единый, унифицированный характер (что и обусловило само наименование действующего права как «общего»).

460

Часть вторая. Закон и живое право

Нередко при освещении своеобразия общего, прецедентного права подспудно проскальзывает мысль, что здесь, в отличие от права континентальной Европы (в особенности германского права), юридическая наука осталась в стороне от правового развития.

Но в Англии произошло явление не менее значительное. Еще в средневековую эпоху в ней в связи с формулярным процессом – как тысячелетие ранее в Древнем Риме – начало складываться и развиваться, так сказать, первородное юридическое мышление, выраженное в ориентировке на строгие юридические конструкции, соответствующие правовые идеи и концентрируемое в устойчивых представлениях сословия юристов. Оно, это своеобразное юридическое мышление, не получило такого же, как в культуре римского права, «теоретизированного выражения» в логических суждениях юристов-классиков «золотого века» римской юриспруденции, а затем уже в средневековье – в разработках глоссаторов, в пандектистике. Но здесь, на английской земле, в самом ходе правового развития оказались как бы кристаллизованными, заложенными в саму органику правовой жизни первородные основы истинного правоведения, которое в силу самой по себе юридической логики неизбежно выводит на фундаментальные юридические идеалы и ценности. И надо видеть, что это – тоже юридическая наука, притом в самом строгом ее значении, что впоследствии оказало столь внушительное позитивное влияние на демократическое развитие Великобритании, других стран.

Нужно дополнительно к сказанному отметить еще и то, что английская юридическая культура, в особенности в ходе начавшихся в XVI–XVII вв. известных демократических преобразований, находилась все же не только в общем потоке мирового правового развития, но и в поле общего европейского просветительского движения, взаимодействия и взаимовлияния с развитием правоведения на европейском континенте. А это обусловливает принципиальную идентичность результатов правового развития и в немалой степени, на мой взгляд, коренится в единстве исторических греко-римских корней континентального права и аналогичных процессов становления права в Англии.

461

Право на пороге нового тысячелетия

4

ОСОБЕННОСТИ развития общего, прецедентного права в США, так же как и в Англии, во многом связаны с сословием юристов, с тем типом юридического мышления и правопонимания, который сопряжен с деятельностью юристов-практиков. И здесь, по словам Макса Вебера, наблюдается та закономерность правового развития, в соответствии с которой правовой стиль какого-либо определенного общества отчетливо проявляется в профессиональном образовании и деятельности, в сословных организациях и экономических интересах юристов, именуемых Вебером юристами высокого ранга (Rechtshonoratioren)1.

Вместе с тем представляется весьма важным учитывать своеобразие влияния правоведения и правоведов на американскую юридическую систему, которое в свою очередь решающим образом обусловлено рядом особенностей самой этой системы. Тем прежде всего, что она как система общего, прецедентного права, воспринятая переселенцами при формировании североамериканской государственности уже в «готовом», и притом сугубо прагматическом виде, не несла в себе сформировавших ее исторических традиций, трудной судьбы и ценностей общеевропейской значимости. И плюс к тому еще – отторгала всякого рода «юридическую казуистику», пандектистику, ее «премудрости», относимые по настроениям американских революционеров к европейской феодальной схоластике и реакционным порядкам.

С другой стороны, воспринятое в своеобразных североамериканских условиях общее, прецедентное право в его прагматической значимости сразу же получило опору в ведущем источнике писаного права – в Конституции 1787 г., которая наряду с передовыми институтами демократической государственности закрепила основные, фундаментальные права и свободы человека, имеющие высокое гуманистическое содержание. И потому корпус американских юристов, в первую очередь служители Фемиды – судьи, взамен «догматической схоластики» получили в каче-

1 Weber Max.Wirtschaft und Gesellschaft. 1956. S. 457 ff. По утверждению М. Вебера, такого рода особенности профессионального образования и деятельности юристов-практиков, наиболее выразительно проявившиеся в английской юридической элите, связаны с процессом обучения в средневековых школах-гильдиях: «Этот способ обучения естественным образом приводит к формализму в обращении с правом, основанным на прецедентах и аналогиях. Практика применения права требует… не его систематизации, а создания списка типовых контрактов и исковых формуляров, пригодных для практических потребностей и ориентированных на постоянно повторяющиеся тяжбы. Поэтому воспроизводится то, что взросло на почве римского права под названием «каутеларная юриспруденция» (Kautelarjurisprudenz)».

462

Часть вторая. Закон и живое право

стве главного ориентира своей профессиональной деятельности и образа юридической мысли высшие духовные, гуманитарные ценности.

Все это позволило американскому правоведению по ряду позиций

«вырваться вперед» в мировом правовом развитии; и одновременно, к сожалению, по сути дела игнорировать или прямо отторгать «юридическую догматику», все то, что в действительности относится к самим основам юридической культуры как глобальному явлению. Последний из указанных моментов к тому же совпал как с особенностями исповедуемых большинством переселенцев социально-культурных ценностей, не имеющих для переселенцев собственных корней на американском континенте, так и со своеобразием силового американского капитализма с его жесткой направленностью на сугубо прагматические результаты рыночной экономики, первоначально – как, увы, везде – выступившей в виде «разбойничьего рынка».

Отсюда с достаточной отчетливостью можно видеть как несомненные достоинства американской юриспруденции, ее непреклонность в утверждении прав и свобод человека и придании приоритета в юридической области правосудию, так и, с другой стороны, ограниченность и однобокость юридических подходов и образа мысли, характерные для них тенденции отторжения собственно юридических ценностей, склонность к замене их категориями чисто экономико-прагматического, узкосоциального и даже личностно-психологического характера. Именно с этим сопряжено доминирование в американской юриспруденции узкосоциологических «реалистических» интерпретаций права, и сообразно этому – придание значения общезначимых постулатов таким сентенциям американских правоведов (подчас высказываемых попутно, в публицистическом жанре), как-то: «право существует вне логики: оно основано на опыте», и само оно, право, – явление «простого пророчества, которое суды претворяют в жизнь» (Холмс), – или сентенциям, согласно которым то, как «судьи решают споры, и есть само право» (Н. Люэллин).

Такого рода процессы в американской юриспруденции, связанные с утратой правовых идей, ценностей мировой юридической культуры1,

1 По мнению Паунда (которое, как и мнение М. Вебера, воспроизводится по книге К. Цвайгерта и Х. Кётца), «современный преподаватель права должен изучать социологию, экономику и политику. Он должен знать не только судебные решения и принципы, лежащие в основе их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принципы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализованы. «Юридические монахи», которые проводят свою жизнь в атмосфере чистого права, безжизненной и лишенной живого человеческого слова, не могут сформулировать практические принципы, применяемые в беспрестанно меняющемся мире

463

Право на пороге нового тысячелетия

место которых во многом заняли требования «прагматического реализма»1, стали наряду с отмеченными ранее достоинствами определяющими в правовой жизни. Здесь, разумеется, есть позитивные элементы, важные для практики и правопонимания акценты (в том числе, например, для определения места и значения в сфере права категории «жизненная ситуация», учета при решении таких ситуаций экономических, политических, нравственных и даже психологических факторов). И определенные элементы реалистического подхода к правовым явлениям получили известное признание в европейской юриспруденции, в том числе – во Франции и в Германии. Но в отличие от Германии и Франции идеи Паунда и «реалистов» стали в правовой жизни Соединенных Штатов доминантой. «Правовые проблемы, введенные в научный оборот под названием «юридический реализм»… – справедливо отмечено в литературе, – определяли развитие правовой мысли в США на протяжении прошлого поколения и фактически стали «общим местом»»2.

Некоторые весьма неблагоприятные, по мнению автора этих строк, тенденции в развитии юридической системы США, о которых пойдет речь в следующей главе, в немалой степени сопряжены как раз со сложной, противоречивой судьбой правовых идей и всего правоведения в их взаимосвязи с развитием американской экономики и политики.

5

НАРЯДУ с той значительной ролью, которую играют в мире права юристы-практики (притом, что наиболее существенно, – через сферу юридического мышления, правовых идей), необходимо отдать должное также и тому направлению развития правоведения, стержнем которого являются научные обобщения высокого уровня – теория права.

из крови и плоти. Наиболее логичные и блестяще обоснованные нормы могут уничтожать право при практическом применении, так как не приспособлены к среде, в которой они должны проводиться в жизнь» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 368–369).

1 Как отмечается в современной научной литературе, ««реалисты» видели свою важнейшую задачу в том, чтобы разыскивать и анализировать фактический материал, на основе которого «слуги закона» принимают определенное решение для данного конкретного случая, и никакое другое. Исходным пунктом при этом служит убеждение, что традиционная правовая догматика не имеет большого значения для решения дел и часто лишь дает материал, который помогает судье дополнительно отшлифовать решение, уже найденное им ранее другим способом. По мнению «реалистов», даже связанность прецедентом более не гарантирует стабильности права и предсказуемости будущих судебных решений, что является основным постулатом ортодоксальных учений» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 369–370).

2 Yntema. American Legal Realism in Retrospect, 14 Vand. L. Rev. 317 (1960) (цит. по:

Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 370).

464

Часть вторая. Закон и живое право

Недооценка этого направления в современном правоведении и практической юриспруденции, проскальзывающая в суждениях и оценках немалого числа философов и правоведов (таких, как суждения об «онаученном» праве или «профессорском праве»), обусловлена не только упрощенно понимаемыми потребностями в живом праве, столь необходимом в нашу прагматическую эпоху. Такая недооценка обусловлена, по всей видимости, и тем влиянием, которое по ряду геополитических причин и фактических реалий оказывает американская юриспруденция, овеянная неким ореолом ультрасовременности, на умы политических деятелей и правоведов других стран. Тем более – в обстановке будто бы происходящего «заката Европы».

Между тем категории и разработки, относимые подчас с ноткой пренебрежения к «профессорскому» или «онаученному» праву (или даже, сообразно американскому научному стилю, к неким изыскам, по словам Паунда, «юридических монахов», проводящих, по его же словам, «свою жизнь в атмосфере чистого права»), достойны, несмотря на имеющиеся крайности, совсем другой оценки. Эти категории и разработки, базируясь на уникальных достижениях римско-правовой мысли, основополагающих категориях мировой юридической культуры, призваны выражать в системе обобщений высокого уровня удивительное своеобразие правовой материи, ее специфическую логику, а отсюда – «выход» права на фундаментальные ценности человеческого бытия, его настоящего и будущего, его судьбы. Что, в свою очередь, предопределяет отношение в данном обществе к праву и к правоведению в настоящее время и в перспективе.

Вот почему, как уже отмечалось, есть серьезные основания для того, чтобы придавать процессу «онаучивания» права, начавшемуся в Европе с XVIII–XIX вв., не негативный оттенок, как это заметно в суждениях и оценках ряда специалистов в области сравнительного правоведения последнего времени, а значение явления крупномасштабного порядка – притом не только в отношении обогащения регулятивного потенциала современного права, но и в отношении развертывания его интеллектуально-гуманистического содержания, а также соответствующих тенденций и перспектив его развития.

Под этим углом зрения можно отметить, по крайней мере, два направления влияния теоретических разработок, осуществляемых в юридической науке, на правовую жизнь общества.

В о п е р в ы х, это более углубленное понимание своеобразной материи права, которое в силу самой юридической логики «выводит» на важнейшие общечеловеческие идеалы и ценности.

465

Право на пороге нового тысячелетия

Об этом еще раз (после аналогичных по своей сути характеристик правовых идей) приходится говорить, в частности, потому, что в общественном мнении и, увы, в суждениях видных ученых из области естественных и технических, а порой и гуманитарных знаний утвердились сдержанные, а иной раз и прямо пренебрежительные оценки

«правовой догматики» и «юридического позитивизма» как области научных знаний «низшего сорта». Как о чем-то таком, что не идет дальше некоторой «просто азбуки» в сфере законодательства и судебной деятельности, сопровождаемой какими-то ненужными «премудростями». Но такого рода оценки, пожалуй, могли быть сравнимы с тем, как если бы о математике в целом судили по особенностям элементарной арифметики. И сообразно этому – видели в высшей математике всего лишь непонятное скопление цифр и условных значков (именно подобным образом иной раз оценивают «непонятные» сложности и премудрости правоведов, занимающихся теоретическими разработками права). Конечно, понимание «глубин» юридической материи требует непростых специальных юридических знаний, стремления проникнуть в существо, казалось бы, простейших юридических понятий – «субъект», «объект», «правомочие», «притязание» и т.д. Но стоит только встать на путь основательной научной проработки даже такого правового материала, как оказывается, что в юридической материи обнаруживается своя «высшая математика» – свои своеобразные свойства, сложные и тонкие связи и соотношения, для которых характерна особая юридическая логика. Эта логика, базирующаяся на сочетании

«должного» и «сущего», на ряде других уже отмеченных в предшествующем изложении оснований, состоит, в частности, в том, что особенности права, характерные для него связи и соотношения неизбежно стягиваются (даже в неблагоприятной для права социальной среде) к своему центральному звену – к субъективным юридическим правам, как бы по самой юридической логике требуя в том или ином виде и значении свободы для субъектов, исключения произвола, насилия. И она, эта юридическая логика, в силу своих оснований и особенности уже несет в себе необходимые предпосылки и перспективу движения человечества к более высоким ступеням цивилизационного развития. Понятно, такого рода предпосылки и перспективу в конце концов «схватывают» и юристы-практики, овладевшие, пусть во многом и спонтанно, интуитивно тайнами юридической материи. Но путем юридической теории (коль скоро она не соскальзывает в наукоподобные спекуляции, формалистические крайности) эта «высшая математика» права может быть раскрыта во всей своей полноте, многогран-

466

Часть вторая. Закон и живое право

ности, привлекательности. И тогда под «лучами» такой углубленной теории под внешним, сугубо прагматическим, регулятивным слоем юридической материи раскрывается, расцвечиваясь многоцветием культуры и свободы, ее истинный смысл и назначение в жизни людей. Те ее качества, которые в ходе развития человеческой цивилизации воплощаются в праве цивилизованных народов.

В о в т о р ы х, существенное направление влияния теоретических разработок, осуществляемых в юридической науке, на правовую жизнь общества выражено в выводах правовой теории о структуре права, его системе. Позитивное право как жесткий организм (институционное образование) отличается объективно существующей структурированностью – тем, что в ходе правового развития в нем спонтанно, естественным путем складываются известные общности – отрасли, институты, иные подразделения. Но эти подразделения далеко не всегда находят внешне строгое, четко объективированное выражение1, и это весьма отрицательно сказывается на восприятии права, его толкова-

нии, практическом применении.

И вот тут на «помощь» позитивному праву приходит правовая теория. В ряде случаев – и это характерно прежде всего для юридических систем, построенных на прецедентах (т.е. в настоящее время главным образом праву англо-американской группы), – для придания праву относительной системности, точнее для ее «раскрытия» или формального констатирования, оказываются достаточными сами по себе теоретические разработки (как это случилось в отношении английского права еще в середине XVII в. благодаря труду У. Блэкстона «Комментарии к английским законам») или неофициальная либо полуофициальная, официозная систематизация действующего права (как это реализовалось в отношении частного коммерческого права США).

По большей же части – и это характерно главным образом для романо-германского права – решающую роль играют здесь теоретические обобщения высокого уровня и правовые идеи, которые (обобщения, идеи) становятся «правовыми реальностями» путем кодификации. Кодексы, таким образом, выступают в данном случае преимущественно

1 Вряд ли верен во всех отношениях распространенный в литературе взгляд, в соответствии с которым общее, прецедентное право в силу самой своей природы хаотично, не обладает «достаточной способностью к самоструктурированию» и не может служить основой для рациональной систематизации. Другой вопрос, что эта структурированность как бы «спрятана» в необозримом множестве прецедентов и отдельных законодательных установлений и потому не находит (и сама по себе не может находить) строгого внешнего выражения.

467

Право на пороге нового тысячелетия

не в виде «формы систематизации» (как это принято считать), а в виде высшей формы законотворчества и в этой связи – способа формирования четко структурированной юридической системы с высоким уровнем нормативных обобщений. Как отмечалось в предшествующем изложении, наиболее ярким образцом такого кодифицированного акта стало Германское гражданское уложение, Гражданский кодекс России, другие российские кодифицированные законы.

Вместе с тем и для правовых систем романо-германской группы, в том числе и для российского права, существенное значение сохраняют и научные разработки по системе права как таковые, независимо от того, реализованы они или нет в законодательстве. В тех или иных научных разработках могут неодинаково, с разными акцентами отражаться те или иные элементы и тенденции, связанные с системой права. И это соответствующим образом влияет на то, как и в каком образе «выглядит» и функционирует действующее право, как и в каких направлениях вырисовывается его развитие.

Характерный пример тому – ожесточенные дискуссии, которые в 1930–1940-х гг. проходили в условиях советского общества по проблемам системы права. Прежде всего – по проблеме о месте гражданского права в «правовой системе социализма», о том, не следует ли его

«заменить», как настаивали правоведы ортодоксальной марксистской ориентации, хозяйственным правом, призванным утверждать плановые начала экономики, приоритет государственной собственности, другие принципы социализма. Несмотря на то, что доминирующую роль в советском правоведении того времени играли последовательные марксисты-ортодоксы, цивилистическая наука сохранила свои позиции, в том числе и по вопросу о фундаментальном значении в правовой системе гражданского права. И это объясняется не только научным потенциалом этой базовой науки, но также и тем, что и в советской, в целом по марксистским канонам опубличенной, юридической системе, пусть и подспудно, реально в самом тексте действовавшего ГК существовали частноправовые элементы, и они определенным образом «давали знать» о своей перспективности, о том, что рано или поздно придет и их «время».

6

ДУМАЕТСЯ, с учетом изложенного выше материала есть основания утверждать, что в связи с особенностями права (как «явления Разума») правоведение и правоведы призваны занимать высокое место в социальной иерархии общества. И не только потому, что они имеют

468

Часть вторая. Закон и живое право

ближайшее отношение к ключевым звеньям общества, прежде всего – к политической власти и к собственности, нередко напрямую включаясь в соответствующие политические и коммерческие структуры. Но и потому как раз, что состояние действующего права, выступающего наряду с другими характеристиками в качестве явления интеллектуального порядка, существенным, а нередко и решающим образом зависит от состояния науки, творческой активности правоведов – и юристов-практиков, и юристов-теоретиков.

С этой точки зрения имеются весомые основания полагать, что именно в области юриспруденции науке и специалистам-профессионалам уготовано особое, если угодно, «повышенно значимое» место, ничуть не уступающее, а в чем-то превосходящее значение науки и профессиональной деятельности в иных социальных сферах (включая экономику, управление).

Конечно, подобная оценка оправдана постольку, поскольку имеется в виду действительная независимая наука, исповедующая высокие идеалы истины, приверженности к общечеловеческим ценностям, служения людям. И тут в сфере правоведения есть проблемы, связанные с тем, что деятельность юристов во многих случаях «замкнута» на обслуживании интересов государственного аппарата, а порой, в особенности при доминировании авторитарной власти и тоталитарных режимов, напрямую носит «придворный» характер, строится по принципу «чего изволите» и, к несчастью, подчас утрачивает даже подобие правовой деятельности в ее истинном значении.

Но как бы то ни было, в праве, даже при самых неблагоприятных условиях, имеются гуманитарные начала. А наука всегда есть наука, в ней изначально заложен «кодекс научной чести и научного подвижничества», и во все времена в правоведении, как по своей проблематике и в иных отраслях знаний, служили истине, ценностям и идеалам права крупные ученые-правоведы, великие умы, такие как Р. Иеринг, Л. Дюги, Г. Кельзен, Л. Петражицкий, И. Покровский, Э. Рабель и др. Всегда, даже в самых тяжелых политических и социальных условиях, в практической юриспруденции, наряду со всем негативным и в противовес ему, достойное место занимали юристы-профессионалы, стремящиеся утвердить в жизни – пусть и сообразно условиям и времени – идеалы и ценности права.

Такого рода оценка правоведения и правоведов находит подтверждение даже применительно к таким, крайне неблагоприятным условиям, в которых работали ученые и практики-юристы в обстановке советского тоталитарного режима. При всех пороках и негативах со-

469

Право на пороге нового тысячелетия

ветской юриспруденции и в то время, порой исподволь, но вместе с тем целеустремленно шла работа по развитию глубоких правовых принципов. Один из примеров такой работы уже отмечен в предшествующем изложении. Это, в частности – проработка видными учеными-цивилистами того времени (Е.А. Флейшиц, Х.И. Шварцем и др.) острой проблематики, относящейся к гражданской ответственности государства за акты власти, что нашло отражение еще в советском законодательстве, в Основах гражданского законодательства 1961 г. (ст. 89), а затем послужило предпосылкой для последующих теоретических и законодательных разработок и новелл уже в годы начавшихся демократических перемен1.

Здесь есть предпосылки и для более основательных выводов. Надеюсь, не будет преувеличением утверждать, что именно истинное положение правоведения и правоведов в том или ином обществе является показателем действительного состояния права и законности в данной стране. Стремится ли государственная власть «приручить» правоведов, втянуть их в свою машину властвования и сформировать податливую и щедро облагодетельствованную «придворную» юриспруденцию (первый вариант) и л и ж е государственная власть (второй вариант) поддерживает самостоятельность и независимость отечественного правоведения, поддерживает его как суверенную сферу социальной жизни,

«терпит» любые его основательные разработки и неизменно считается с ним в практической жизни – именно это является безошибочным

«индикатором» фактического положения дел в области права в данной стране, его (права) действительных возможностей и судьбы.

1 См.: Маковский А.Л. Гражданская ответственность государства за акты власти // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. С. 67 и сл.