ПРИРОДА ПРАВОВОЙ АРГУМЕНТАЦИИ

Начнем с рассмотрения случая, когда перед судом стоит уже обсуждавшаяся выше проблема, а именно, что существует норма, предусматривающая компенсацию любому лицу за причиненный ему ущерб вследствие халатного поведения, но есть и сомнение относительно того, распространяется ли её действие на безответственные заявления, будь то в устной или письменной форме, или просто на финансовые убытки без нанесения физических увечий.

Как суд подходит к подобным проблемам? Насколько ход его рассуждений и аргументация совпадают с тем, как каждый из нас стремится доказать свою правоту в повседневной жизни? Во-первых, очевидно, что, просто рассуждая логически, нельзя прийти к окончательному решению проблемы. В логике нет ничего такого, что заставило бы нас считать, что, поскольку норма предусматривает ответственность за небрежные действия, она должна распространяться и на небрежно брошенные заявления, или что норма, предусматривающая ответственность за халатность, повлекшую за собой причинение физических увечий, обязательно должна действовать и в отношении возмещения убытков, имевших место не по причине нанесения телесных повреждений. Самое большое, что можно в связи с этим сказать, — так это то, что правовая аргументация, так же, как и наши повседневные «резоны», в значительной степени полагается на доводы по аналогии. Человек имеет природную склонность одинаково подходить к сходным ситуациям, и эта тенденция, как уже было отмечено, играет важную роль в функционировании правосудия. (10) То, что является общим для схожих дел, которые иногда решить довольно просто, может, однако, в других случаях дать повод для больших сомнений. Что касается ответственности за небрежные или халатные действия, то здесь не существует никаких трудностей в признании применения этой нормы к управлению транспортным средством или любым другим механизмом. Факт, что это и является действием, очевиден и не вызывает сомнения.

Но что можно сказать о бездействии, то есть о неисполнении действия? Следует ли и его рассматривать как действие в связи с применением данной нормы? Скажем, кто-то, знающий об опасности крутой горной тропы, видит человека, ступающего на нее, но не предупреждает его о грозящей опасности. Или опытный пловец видит тонущего в водоеме ребенка и ничего не делает для его спасения. Подобные проблемы нельзя решить лишь путем логического или семантического анализа слова «действие», как невозможно их решить, даже попытавшись понять, не существует ли решающей аналогии между небрежным вождением автомобиля и небрежным отношением к возможности спасти тонущего ребенка. Ни логика, ни семантика не могут указать, какой следует сделать вывод или как квалифицировать сомнительные ситуации, а простая аналогия вряд ли хоть как-то поможет в тех случаях, когда ситуации в действительности настолько далеки друг от друга, что даже все их кажущееся сходство ни у кого не вызывает совершенно однозначных мнений. (11) Значит ли это, что во всех этих и других таких же многочисленных примерах сомнений и неопределенности, возникающих при применении правовых норм, у судов есть возможность действительно свободного выбора, и они принимают абсолютно про извольные решения? Но любой, кто даст себе труд изучить тщательно аргументированные решения английских судов, будет крайне удивлен, если не шокирован, если услышит, что подобные обстоятельные и взвешенные решения могут быть названы произвольными. Они не более произвольны, чем решения, принимаемые каждым в его повседневной жизни. Если решается вопрос о том, кого назначить на какую-то конкретную должность или где провести свой отпуск, можно написать несколько имен или названий на отдельных бумажках, положить их в шапку и тянуть жребий, чтобы в результате получить ответ на свой вопрос. Такой процесс принятия решений вполне можно назвать произвольным в полном смысле этого слова, поскольку здесь выбор оставлен на волю случая. На практике же более вероятно рассмотрение нескольких реально возможных вариантов и оценка преимуществ и недостатков каждого по сравнению с остальными в свете прошлого опыта и в соответствии с теми целями, которых желают достигнуть.

И хотя в конце концов необходимо сделать определенный выбор, и несмотря на то, что теоретически человек остается свободным после рассмотрения каждого довода в пользу того или иного кандидата или того или иного места на карте, подходящего для отдыха, на практике такой процесс принятия решений является прямо противоположным произвольному, поскольку предполагает рациональный анализ всех возможных альтернатив и часто ведет к совершенно четкому и осознанному выбору в пользу одного единственного решения среди многих остальных. (12) Говоря в общем, процесс обдумывания и выработки решений юристами можно вполне уподобить аналогичной бытовой процедуре. И это совсем неудивительно, потому что право — наука практическая, имеющая дело с проблемами повседневной жизни и выражающая свои доводы и выводы на обыденном языке. Конечно, юристы, подобно представителям любой другой профессии, имеют тенденцию создавать внутри этого языка свой собственный, понятный только им, профессиональный жаргон. Такой специфический жаргон является необходимым инструментом каждой отрасли науки, которая стремится к большей точности и определенности, чем необходимо в обыденной жизни. Но он может иметь и определенные опасные последствия, особенно в областях, связанных с повседневными проблемами. Эта опасность заключается в возможности принятия совершен но нереальных, чисто терминологических решений в отношении проблем, требующих учета совершенно иных факторов. Некоторые примеры таких ситуаций будут приведены ниже, когда более детально будет рассматриваться вопрос о влиянии концептуального мышления на подход к правовым проблемам. (13) Юрист привносит в решение своих проблем специальную терминологию, которая часто позволяет ему дать более точный анализ процесса дифференциации и выбора элементов, присущих любой процедуре принятия решений. Но юрист располагает еще и другими, не менее важными средствами, помогающими ему принимать решения. В его распоряжении тщательно разработанная процедура, подчиняющаяся строгим правилам, с помощью которой можно дать четкое определение всем спорным вопросам рассматриваемого дела и исключить все не относящееся к нему.

А аргументы и доводы за и против, относящиеся к делу, включая, если это необходимо или желательно, все имеющиеся противоположные точки зрения, могут затем быть сгруппированы соответствующим образом специалистами, владеющими искусством обобщать аргументацию и представлять ее в наиболее убедительной форме. Аналогии и решения, содержащие ценностные ориентиры Кроме того, в том, что касается решений по конкретным вопросам, в большинстве правовых систем существует обширный материал ранее рассмотренных дел и вынесенных по ним решений, содержащийся в систематизированных судебных отчетах. Эти дела не всегда могут предоставить готовый ответ на вопрос, стоящий в данный момент перед судом, но очень часто дают ключ к его возможному решению или подсказывают, какие именно соображения необходимо принять во внимание и какие решения могут быть приняты. Анализируя прежние дела, юристы обращают особое внимание на существование возможных аналогий с делом, рассматриваемым судом в данный момент. Призывая суд дать оценку этим аналогиям, юристы, представляющие тяжущиеся стороны, стремятся понять, каковы будут последствия применения принципа решать подобные дела подобным образом, если эти аналогии будут приняты или отвергнуты. Подобная процедура может иметь свой целью показать, например, что если наличие определенной аналогии признается, то это может иметь негативные последствия для других дел, весьма схожих с настоящим или не имеющих с ним существенных различий. Так, в деле Кэндлера, уже упоминавшемся выше (14), много споров было вокруг вопроса о том, не станет ли решение в пользу истца прецедентом для признания в дальнейшем любого картографа ответственным за гибель морского судна в случае, если он допустил ошибку в одной из морских карт, а штурман погибшего судна ею воспользовался. Эти доводы были учтены при вынесении решения по данному делу. Следует, однако, иметь в виду, что независимо от того, считает ли кто желательным или нежелательным признание картографа виновным, окончательная оценка дела всегда зависит от социальных целей и задач, а также морально-этических принципов, существующих в данном обществе.

Именно по этой причине никаким разумным доводам в пользу так называемых логических аргументов нельзя отдавать предпочтение перед потребностью делать выбор, который может и часто во многом зависит от подобных оценок, независимо от того, осознан этот выбор или нет. Суды часто стремятся свести к минимуму или скрыть элемент сознательного выбора, затрагивающий оценку и переоценку ценностей, в процессе принятия им решений. Причиной тому — не желание мистификации и не попытка претендовать на то, что право является абсолютно рациональной и точной наукой, которая в состоянии решить любую проблему простым применением логики. Юристы, воспитанные в духе западного рационализма, особенно остро ощущают, что существуют и всегда должны существовать очень четкие границы, в пределах которых суды и судьи свободны изменять право, прямо или косвенно, под предлогом его развития или реформирования. Наличие в странах Запада регулярно избираемых законодательных органов делает разделение между созданием законов и их судебным толкованием разумным и оправданным (14а), а ограничение правотворческой компетенции судов считается способствующим сохранению их независимости. Поэтому суды остерегаются открыто признавать подобную деятельность, даже когда они непосредственно участвуют в создании нового права посредством своих решений, дабы избежать обвинений в «узурпации» функций законодательного органа. Отсюда и другая тенденция поли тики судов — всячески приуменьшить фактор сознательного выбора в процессе принятия решений и представить свою аргументацию в форме логических выводов из действующих норм. И все же тот достаточно жестокий способ, посредством которого судебное право развивалось и претерпевало изменения от поколения к поколению, показывает, что это лишь в значительной степени «фасад» непрерывного процесса. Тем не менее, в нем содержится важная истина, а именно, что в силу самой своей природы судебное право, имея постоянно дело с улаживанием споров по мере их возникновения, представляет собой медленный и постепенный процесс, осуществляемый не посредством всеобъемлющих реформ, а, по выражению Холмса, подобно тому, как «вода камень точит», то есть внося малозаметные на первый взгляд изменения тут и там и время от времени, в «безбрежную и сложную ткань» правовой системы.

Влияние доктрины «государственной политики» Нежелание судей признать, что их деятельность окрашена примесью политических соображений, — поскольку их задачей является заявить о том, каков закон, а не каков он должен быть, — настолько сильно, что у непосвященного читателя могут вызвать большое удивление случаи применения судами стран общего права доктрины «государственной политики» или довольно близкой ей по содержанию доктрины «морали и публичного порядка» (15) судами стран гражданского права. Тем не менее, сама осторожность, с которой применяются эти доктрины, особенно в странах общего права, достаточно убедительно свидетельствует о явном нежелании судов выставлять напоказ свою правотворческую деятельность. В Англии, например, доктрина «государственной политики» используется в основном в очень узких пределах, как правило, в качестве инструмента освобождения суда от обязанности обеспечивать исполнение договоров, формально действительных и правомерных с точки зрения закона, но явно противоречащих, по мнению суда, моральным устоям и принципу справедливости. Такой подход применялся к соглашениям, носящим аморальный характер в плане сексуальных отношений, а также и к другим типам договоров, наиболее важными среди которых являются, пожалуй, те, что направлены на не обоснованное ограничение деятельности. Например, договор о найме на работу может содержать положение, чрезмерно ограничивающее деятельность наемного сотрудника даже после истечения срока договора. Один судья в начале прошлого века дал следующую характеристику доктрине «государственной политики»: «очень непослушная лошадка, которая может завезти седока неизвестно куда». (16) И это определение, наряду с более поздним предупреждением о том, что она представляет собой «весьма зыбкую и опасную основу для любых построений до тех пор, пока принятое решение не сделает ее надежной» (17), цитируются в большинстве современных дел, затрагивающих так или иначе эту проблему. Более того, в некоторых делах имеются мнения судей, согласно которым категорий, составляющих содержание доктрины «государственной политики», более не существует, и суды, если бы даже и хотели, не в силах «приделать ей новую голову». В задачу книги не входит рассмотрение этих бесплодных споров, которые явно затрагивают вопрос о том, поддаются ли действующие категории данной доктрины точному определению и в какой мере. Как было показано выше в отношении других форм судебного правотворчества, суть всей совокупности категорий понятия «государственной политики» невозможно выявить с помощью только логических и семантических аргументов. Однако это одновременно с очевидностью свидетельствует об очень настороженном отношении судей к любым предположениям, что эта относительно узкая сфера политики может быть использована для расширения, причем в значительной степени, компетенции судов. Конечно, можно вполне резонно заметить, что когда суд создает новую норму или по-новому применяет старую, его решение, — до тех пор, пока оно основывается на оценке существующих в обществе социальных потребностей или требований справедливости, — будет представлять собой выражение им своего мнения о целях и задачах доктрины «государственной политики». Существуют явные свидетельства того, что суды крайне редко обращаются к этой доктрине в подобных случаях, то есть когда речь идет о судебном правотворчестве. И наоборот, они применяют её главным образом при рассмотрении дел, таких, как, например, брачно-семейных, в которых явно превалируют элементы социального плана,

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме ПРИРОДА ПРАВОВОЙ АРГУМЕНТАЦИИ: