§ 1. Отказ в признании и приведении в исполнение решения международного арбитража по причинам, связанным с недостатками арбитражного соглашения и проведения арбитражного разбирательства

А. Общая характеристика оснований отказа в приведении

в исполнение решения международного арбитража, ссылаться на

которые по своей инициативе государственный суд не вправе

В п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже изложены основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения или решения международного арбитража, вынесенного на территории России, ссылаться на которые должна сама сторона, заинтересованная в таком отказе, т.е. сторона, против которой вынесено соответствующее решение. Компетентный государственный суд, рассматривающий соответствующее заявление, не может применить данные основания по собственной инициативе.

Основания, установленные п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, сформулированы достаточно узко; таким образом реализуется один из основных механизмов Конвенции, направленный на максимальное ограничение возможности воспрепятствовать приведению в исполнение арбитражного решения, вынесенного компетентными арбитрами по итогам разбирательства, проведенного с учетом процедуры, избранной сторонами при фиксации арбитражного соглашения.

Кроме того, авторы Европейской конвенции и национального законодательства ряда стран пошли по пути дальнейшего сужения сформулированных в п. 1 ст. V Нью-Йоркской

153

конвенции оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, что вполне укладывается в механизм ее действия, предусмотренный п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции (правило о применении более выгодной нормы, о чем шла речь в разд. А § 2 гл. 2). Соответствующие положения Европейской конвенции и указанного национального законодательства будут также рассмотрены в настоящем параграфе.

Понимание сформулированных выше общих выводов об ограниченном характере полномочий суда, приводящего в исполнение решение международного арбитража, не сразу нашло поддержку у судей российских государственных арбитражных судов.

Ошибки в применении надлежащих норм АПК РФ встречаются до сих пор в практике российских государственных арбитражных судов, рассматривающих заявления о приведении в исполнение решений международных арбитражей. В качестве наиболее свежего на момент подготовки к выходу в свет настоящего издания примера можно сослаться на уже упоминавшееся выше Постановление ФАС ЦО (которое не было отменено в порядке надзора <1>), в котором говорится о том, что при приведении в исполнение иностранного арбитражного решения судом делается ссылка именно на основания, предусмотренные ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г. для решений иностранных государственных судов, весьма далекие от подходов Конвенции и принятого в ее развитие законодательства <2>. Другим примером является Постановление ФАС СКО, которым приводится в исполнение решение, вынесенное МКАС при ТПП РФ, но при этом исследуются основания отказа в исполнении решений внутренних третейских судов, изложенные в ч.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 18 октября 2007 г. N 12446/07 по делу N А23-3716/06Г-19-305.

<2> Постановление ФАС ЦО от 13, 15 марта 2007 г. по делу N А23-3716/06Г-19-305.

<3> Постановление ФАС СКО от 21 ноября 2007 г. N Ф08-7734/07 по делу N А32-8447/2006-62/177ТР.

Тем не менее имеется немалое количество других судебных актов, в которых вышестоящие суды разъясняли нижестоящим инстанциям, что перечень оснований для отказа в приведении в исполнение решения международного арбитража зафиксирован именно в нормах ч. 4 ст. 239 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г., сформулированных в виде отсылок к соответствующим нормам Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже, и поэтому положения ч. 2 и 3 ст. 239 и ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г. (а равно и Закон о третейских судах) при решении этих вопросов использоваться не должны <1>.

--------------------------------

154

<1> Из недавних примеров см. Постановление ФАС МО от 29 августа, 5 сентября 2007 г. по делу N КГ-А40/8506-07.

Вопрос этот имеет принципиальное значение, так как если он не будет решен в соответствии с нормами ч. 4 ст. 239 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г., то у судей возникнет возможность игнорировать соответствующие положения Нью-Йоркской конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже и заодно с ними всю практику применения данных положений, сложившуюся в мире (и в России) за 50 лет существования Конвенции, в рамках которой сформировалось понимание запрета на пересмотр существа арбитражного решения в процессе его приведения в исполнение государственным судом.

К сожалению, некоторые адвокаты не сразу усвоили характер изменений, внесенных в законодательство с отменой Временного положения и включением в АПК РФ 2002 г. отсылок к нормам ст. V Конвенции и ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, и по-прежнему рассчитывают на пересмотр государственными арбитражными судами решений третейских судов, в том числе и решений международных арбитражей.

В одном деле, отменяя Определение суда первой инстанции, ФАС МО указал:

"...Арбитражному суду необходимо принять к сведению, что основания для отказа в... приведении в исполнение решения МКАС (при ТПП РФ. - Б.К.) содержатся в соответствующих законодательных актах, наличие или отсутствие которых проверяет суд. Никакими правовыми актами не предусмотрено право арбитражного суда проверять какие-либо обстоятельства по делу, поскольку суд, рассматривающий заявление о... исполнении решения международного коммерческого арбитража, некомпетентен проверять решение по существу" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 27 февраля 2003 г. по делу N КГ-А40/300-03.

К сожалению, анализ норм ч. 4 ст. 239 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г., сформулированных в виде отсылок к соответствующим нормам Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже и потому препятствующих пересмотру существа решения международного коммерческого арбитража в процессе приведения в исполнение, отражен в Обзоре невнятно и в "закамуфлированном" виде. Так, в п. 20 Обзора со ссылкой на п. 1 ст. 46 Закона о третейских судах разъясняется, что государственный арбитражный суд не является по отношению к третейскому суду вышестоящей инстанцией, которая вправе пересматривать его решения по существу. Несогласие стороны третейского разбирательства с выводами третейского суда не является основанием для отмены его решения. Хотя указанная норма Закона о третейских судах по своей сути совпадает с соответствующей нормой Закона о международном коммерческом арбитраже, знака равенства между ними Президиум ВАС РФ при составлении Обзора не поставил и аналогичного дела, связанного со спецификой международных арбитражей, в Обзор не включил. В совокупности с высшей степени неудачными формулировками п. 29 этого Обзора (см. о них подробнее разд. В § 2 настоящей главы) у некоторых судов возникло ощущение, что одной ссылки на возможное нарушение публичного порядка достаточно, чтобы пересмотреть существо международного арбитражного решения.

В ситуацию пришлось вмешиваться Президиуму ВАС РФ, который в одном из наиболее "громких" дел 2006 г. разъяснил судам следующее:

155

"С учетом пункта 1 статьи 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, исходя из которого в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано лишь в случаях, предусмотренных указанной статьей Закона, пунктом 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 96... определено, что арбитражный суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не переоценивает фактические обстоятельства, установленные третейским судом.

Суд кассационной инстанции не учел, что обязанность по установлению фактических обстоятельств дела входит в полномочия третейского суда, который при рассмотрении спора установил факт предоставления обществу суммы займа, стороны данный факт в третейском разбирательстве не опровергли, в арбитраж представлено гарантийное письмо о принятии заемных средств" <1>.

--------------------------------

<1> Из Постановления Президиума ВАС РФ от 12 сентября 2006 г. по делу N 4438/06.

Президиум ВАС РФ посчитал, что п. 20 Обзора о недопустимости пересмотра существа арбитражного решения важнее п. 29 того же Обзора, приглашающего суды к самостоятельной трактовке понятия "публичный порядок". Что ж, если нельзя формулировки п. 29 Обзора отменить (а Президиум очень неохотно отменяет свои разъяснения, даже если они устаревают в связи с изменением законодательства), будем считать положительным моментом уже факт того, что высшая судебная инстанция не пожелала воспользоваться неудачными формулировками п. 29.

Помимо проблемы, связанной с ошибочным применением норм ч. 2 и 3 ст. 239 и ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г., не рассчитанных на их использование в делах, связанных с исполнением решений международных арбитражей, в нашей судебной системе существует еще две общие проблемы, связанные с тем, каким образом государственные арбитражные суды применяют положения п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. V Нью-Йоркской конвенции.

Прежде всего это проблема распределения бремени доказывания существования оснований отказа в приведении в исполнение решения международного арбитража. Нормы п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. V Конвенции недвусмысленно указывают, что на наличие таких оснований должна ссылаться только сторона, против которой вынесено арбитражное решение, т.е. суд не вправе по собственной инициативе исследовать обстоятельства, связанные с процессуальными или юрисдикционными возражениями против исполнения арбитражного решения. В разд. Б настоящего параграфа мы рассмотрим примеры из российской судебной практики, иллюстрирующие указанную проблему.

Второй проблемой является недостаточное понимание судьями государственных арбитражных судов специфики норм ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже об утрате стороной, которая знает о проведении арбитражного разбирательства с определенными процессуальными или юрисдикционными недостатками, права на заявление соответствующих возражений. В качестве "положительного" примера применения данной нормы можно процитировать следующее Постановление Президиума ВАС РФ:

"Общество "Мосмонтажспецстрой" (ответчик, оспаривавший правомерность проведения арбитража. - Б.К.) никаких возражений в отношении существования третейской оговорки, ее толкования, компетенции арбитража и арбитров по рассмотрению данного спора не выдвигало.

В соответствии со статьей 4 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" если сторона, которая знает о том, что какое-

156

либо положение настоящего Закона, от которого стороны могут отступать, или какое-либо требование, предусмотренное арбитражным соглашением, не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения без неоправданной задержки, а если для этой цели предусмотрен какой-либо срок, то в течение такого срока она считается отказавшейся от своего права на возражение" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. N 207/04.

К сожалению, как правило, наши суды пока не обращают внимание на эту норму и рассматривают юрисдикционные и процессуальные возражения против исполнения решений международных арбитражей, вынесенных на территории России, без учета хронологического фактора, связанного с моментом заявления таких возражений со стороны ответчика. Об этом также пойдет речь в разд. Б настоящего параграфа и в гл. 4, в которой говорится об отмене решений международных арбитражей государственными судами.

Б. Основания отказа в приведении в исполнение решения

международного арбитража, связанные с оспариванием

его юрисдикции

Основания для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, связанные с оспариванием юрисдикции арбитража, приведены в подп. "a" и "c" п. 1 ст. V Конвенции. Данными подпунктами предусмотрено, что государственный суд может отказать в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в одном из следующих случаев:

1) стороны, заключившие арбитражное соглашение, соответствующее критериям, приведенным в ст. II Конвенции, были "по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны";

2) арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено;

3) арбитражное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения либо арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения либо арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение <1>.

--------------------------------

<1> Еще одним возражением против признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, отчасти связанным с проблемой наличия у арбитров юрисдикции по разрешению рассмотренного ими спора, является возражение о неарбитрабельности предмета спора (об этом см. разд. Б § 2 настоящей главы).

Аналогичные основания значатся и в подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, чьи нормы подлежат применению также в делах, связанных с выдачей исполнительных листов на решения международных арбитражей, вынесенные на территории России.

Сторона, проигравшая арбитраж и стремящаяся воспрепятствовать принудительному исполнению невыгодного для нее арбитражного решения, чаще всего прибегает именно к

157

сформулированным выше юрисдикционным аргументам. Это связано с тем, что, несмотря на все усилия авторов Конвенции, направленные на ограничение пределов вмешательства государственных судов в вопросы, рассмотренные международным арбитражем, именно допускаемые возражения против наличия у арбитров юрисдикции по разрешению спора позволяют государственным судам наиболее глубоко изучить как арбитражное решение, так и собственно обстоятельства дела (фактические и юридические), положенные в его основу.

Цель заявления о том, что стороны, заключившие арбитражное соглашение, были в какой-либо мере недееспособны по применимому к ним закону, - оспорить действительность арбитражного соглашения как такового, что неизбежно ведет к выводу об отсутствии у арбитров полномочий по разрешению спора, вынесенного на их рассмотрение. Разумеется, такое же возражение может выдвигаться и на этапе арбитражного разбирательства, однако решение арбитров о наличии у сторон права принять на себя обязательства, связанные с заключением арбитражного соглашения, не имеет преюдициальной силы для государственного суда, рассматривающего заявление о приведении в исполнение решения международного арбитража.

Вопрос о праве, которым регулируется правоспособность каждой из сторон по заключению арбитражного соглашения, уже затрагивался в разд. Д § 2 гл. 1. Там было указано, что русский текст подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции не вполне соответствует английскому словосочетанию "under some incapacity", которое скорее следовало бы перевести как "дефект правоспособности", нежели как "мера недееспособности", что и было сделано при переводе п. 2 ст. VI Европейской конвенции, в английском тексте которого фактически дублируются положения подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции относительно возражения о право- и дееспособности. Впрочем, наиболее сложным для ответа является не вопрос о том, была ли соответствующая сторона правоспособна или дееспособна, а вопрос о применимом к ней законе.

Государственный суд, рассматривающий возражение о том, что одна из сторон не обладала правоспособностью, необходимой для заключения арбитражного соглашения, как по нормам подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, так и по нормам п. 2 ст. VI Европейской конвенции, обязан обратиться к закону, которым регулируется правовое положение данной стороны (lex societatis), а не к собственному закону о правоспособности соответствующих лиц и не к закону, которому было подчинено арбитражное соглашение и/или договор, в состав которого вошло арбитражное соглашение: таким lex societatis должны руководствоваться при разрешении вопроса о таком возражении и арбитры, рассматривающие юрисдикционные возражения.

При рассмотрении указанного возражения может возникнуть необходимость ознакомления соответствующего государственного суда с нормами иностранного права, что неизбежно удлиняет и усложняет процесс. В правовых системах разных государств по-разному решается вопрос о том, на основании каких сведений государственный суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению: в одних странах суд должен обратиться за помощью к органам юстиции и иностранных дел (как своего государства, так и страны, содержание права которой должно быть установлено), что занимает минимум полгода, а в других - может удовлетвориться сведениями, предоставленными сторонами, участвующими в процессе. В России согласно ст. 1191 ГК РФ и аналогичной ей по тексту ст. 14 АПК РФ 2002 г. государственный суд должен обратиться за содействием к российским компетентным органам (прежде всего в Минюст России <1>), но при этом вправе также привлечь экспертов. Указанной статьей ГК РФ предусмотрено, что "лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений...". Заметим, что еще до введения в действие АПК РФ 2002 г. российские государственные арбитражные суды на практике

158

достаточно часто прибегали к помощи сторон, участвующих в деле, для установления содержания иностранного права.

--------------------------------

<1> См.: Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды // Проблемы международного частного права / Под ред. докт. юрид. наук Н.И. Марышевой. М.: Юрид. фирма "КОНТРАКТ", 2000. С. 198.

Если ставить вопрос абстрактно, вне связи со спецификой, продиктованной нормами п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, то, несмотря на введенную ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ 2002 г. возможность установления содержания иностранного права с помощью стороны, участвующей в деле, российский суд должен прежде всего самостоятельно, ex officio, принимать меры к установлению содержания иностранного права, которым регулируется правоспособность стороны арбитражного соглашения. При этом помимо механизма, определенного статьями ГК РФ и АПК РФ 2002 г., российский суд может воспользоваться положениями конвенций и двусторонних международных договоров об оказании правовой помощи, которыми предусмотрен упрощенный порядок обмена информацией о содержании права между иностранным судом и компетентным органом страны, чье право подлежит применению <1>.

--------------------------------

<1> См., например: ст. 12 Киевского соглашения.

Подход, при котором суд самостоятельно принимает меры к установлению содержания иностранного права, характерен не для всех правовых систем. Аналогичные нормы содержатся в законодательстве Швейцарии, Австрии, Италии <1>, в то время как в странах англо-американской системы права содержание иностранного права, подлежащего применению, входит в предмет доказывания каждой из сторон, участвующих в деле. (Аналогичный подход обычно применяют и арбитры, которые, не имея возможности обратиться с запросом к компетентным органам в порядке оказания международной правовой помощи, как это делают государственные суды, обычно возлагают бремя доказывания содержания права, незнакомого арбитрам, на заинтересованные стороны.) Такой способ решения данного вопроса представляется нам более близким и к требованиям самой Конвенции.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 161.

В самом деле, тщательно проанализировав текст п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, придется прийти к следующему выводу: заявить о наличии основания для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения (в выдаче исполнительного листа на исполнение решения международного арбитража, вынесенного на территории России), связанного с дефектом правоспособности одной из сторон арбитражного соглашения, может только лицо, возражающее против исполнения решения международного арбитража, и оно само должно представить соответствующие доказательства такого дефекта правоспособности компетентному государственному суду. Эти доказательства не могут не включать в себя сведения о праве, применимом к стороне, правоспособность которой оспаривается. Конвенцией и Законом о международном коммерческом арбитраже на государственный суд не только возлагается обязанность по сбору доказательств, связанных с иностранным правом, которым регулируется правоспособность стороны арбитражного соглашения, но, более того, суд ограничивается в праве собирать эти доказательства по собственной инициативе. Бремя доказывания дефекта правоспособности стороны арбитражного соглашения всегда несет лицо, против которого вынесено международное арбитражное решение.

159

Таким образом, в соответствии с п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже данные доказательства могут быть представлены суду только лицом, возражающим против исполнения арбитражного решения, что исключает возможность сбора этих доказательств (включая сведения о содержании иностранного права) самим судом. К сожалению, это положение не нашло пока достаточно четкого отражения ни в российском процессуальном законодательстве, которым регулируются вопросы применения Конвенции российскими судебными органами, ни, как это будет видно из дальнейшего анализа, в практике российских судебных органов. Впрочем, данный недостаток российского закона и судебной практики все равно не лишает лицо, заинтересованное в исполнении иностранного арбитражного решения в России, возможности возражать против принятия судом самостоятельных мер по установлению содержания иностранного права, которым регулируются вопросы правоспособности лиц, участвовавших в арбитражном соглашении. Приоритет нормы Конвенции вытекает из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которым закрепляется преимущество международного договора перед национальными источниками права, вследствие чего ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ 2002 г. об активной роли государственного суда в установлении содержания иностранного права вообще не должны применяться в процессе решения любых вопросов, связанных с положениями п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. Данный вывод означает, что в этой ситуации не должна применяться и Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., в которой Россия участвует как правопреемница СССР, поскольку согласно п. 1 ст. 3 данной Конвенции запрос всегда должен исходить от государственного судебного органа.

Более того, ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ 2002 г. предусмотрено, что "по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны"; с учетом положений п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже следует добавить, что эта обязанность должна быть исполнена именно стороной, возражающей против исполнения в России решения международного арбитража. Именно таким механизмом, а не механизмом установления содержания иностранного права государственным судом ex officio следует пользоваться при применении норм п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Кроме того, на первый взгляд существует еще одно противоречие между нормами Конвенции и положениями внутреннего российского законодательства, которое может сыграть свою роль при решении вопроса об иностранном праве, которым регулируется правоспособность стороны арбитражного соглашения. В соответствии с п. 3 ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ 2002 г. российский суд обязан применить российское право в том случае, если установить содержание иностранного права не удалось. Однако в Нью-Йоркской конвенции (как и в Европейской конвенции) императивно указано, что к вопросу о правоспособности стороны арбитражного соглашения может применяться только ее lex societatis, что исключает возможность применения российского права для установления правоспособности нероссийской стороны такого соглашения. Тем не менее, если исключить возможность установления российским судом содержания иностранного права в процессе применения подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции ex officio (так как соответствующие доказательства должна представлять сторона, возражающая против признания и приведения в исполнение в России иностранного арбитражного решения), то никакого противоречия не возникнет. Если лицо, возражающее против приведения в исполнение в России иностранного арбитражного решения, не сумело доказать, что одна из сторон арбитражного соглашения имела дефект правоспособности по применимому к ней нероссийскому lex societatis, то у компетентного российского суда, рассматривающего ходатайство о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного

160

решения, просто не будет правовых оснований для применения нормы подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции о дефекте правоспособности.

Следует отметить, что и в случае, когда речь идет о выдаче исполнительного листа на исполнение вынесенного на территории России решения международного арбитража, дефекты правоспособности стороны арбитражного соглашения все равно всегда должны определяться по нормам ее lex societatis, которое в случае, когда оспаривается право иностранного лица на подписание арбитражного соглашения, всегда будет определяться по закону ее домицилия, а не по российскому закону. Такой вывод следует из содержания императивной нормы ст. 1202 ГК РФ <1>. Поэтому отсутствие в подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже ссылки на то, что вопрос о правоспособности сторон арбитражного соглашения решается исходя из их национального права, не препятствует применению в этом случае выработанных на основании Конвенции международных подходов.

--------------------------------

<1> Одним из редких примеров применения ст. 1202 ГК РФ может послужить Постановление ВАС РФ от 11 апреля 2006 г. N 14579/04.

Как правило, к аргументу о дефектах правоспособности прибегают государственные организации, которые уже после возникновения спора пытаются оспорить свое право на заключение арбитражного соглашения исходя из ограничений правоспособности, установленных для них соответствующим законодательством. Например, к такой защите прибегло Министерство обороны Сирии, заключившее с фирмой "Фогеролл" контракт на строительство госпиталя. Когда против Министерства были вынесены арбитражные решения, сирийский суд отказался их исполнить, так как Министерство заявило о том, что при подписании контракта оно нарушило сирийский закон, предписывающий государственным организациям согласовывать арбитражные оговорки по контрактам на сумму, превышающую 45 000 фунтов стерлингов, с компетентным комитетом Государственного совета. Таким образом, сторона, возражающая против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, сама заявила о дефекте своей правоспособности в отношении заключения арбитражного соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XV. P. 516.

Для государственных организаций стран, участвующих в Европейской конвенции, возможность ссылаться на дефекты своей правоспособности в связи с заключением арбитражных соглашений ограничена ст. II этой Конвенции (постольку, поскольку арбитражное соглашение заключено с лицом, имеющим местонахождение в другом государстве, участвующем в Европейской конвенции). Согласно данной статье если соответствующее государство при подписании или ратификации Европейской конвенции или при присоединении к ней не сделало специальной оговорки, то его организации (именуемые в Европейской конвенции юридическими лицами публичного права) будут "иметь возможность заключать арбитражные соглашения". В связи с этим российские юридические лица публичного права не могут ссылаться на ограничение своей правоспособности по заключению арбитражных соглашений (что, конечно, не лишает их возможности оспаривать существование и действительность арбитражных соглашений, ссылаясь на любые другие аргументы).

Вопрос о праве российского административного органа на включение в договор арбитражной оговорки недавно был исследован российскими судами при следующих обстоятельствах. Иностранная компания "Маврово Скопье Ре Сочи" 20 октября 1994 г. заключила с Государственной налоговой службой Российской Федерации контракт N 02/94 на строительство объекта недвижимости. Согласно контракту споры, возникающие в связи с его исполнением, подлежали рассмотрению в МКАС при ТПП РФ. Решением этого арбитража от 27 марта 2006 г. по делу N 105/2004 с Федеральной налоговой службы

161

РФ (правопреемницы ответчика) было взыскано в пользу истца 15 143 303,52 руб. долга по контракту от 20 октября 1994 г. N 02/94 и 510 409,49 руб. расходов по арбитражному сбору.

Ответчик в добровольном порядке арбитражное решение не исполнил, что вынудило истца обратиться за выдачей исполнительного листа. В ходе разбирательства в Арбитражном суде г. Москвы и ФАС МО ответчик всячески ставил под сомнение действительность арбитражной оговорки и самого контракта от 20 октября 1994 г., ссылаясь при этом на различные положения Закона РФ "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" и Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", однако суды первой и кассационной инстанций не посчитали их не подлежащими применению при разрешении спора о праве государственного органа на заключение арбитражного соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2006 г. по делу N А40-26685/06-8-219; Постановление ФАС МО от 20 сентября 2006 г. по тому же делу.

Тем не менее Высший Арбитражный Суд РФ своим Определением от 26 января 2007 г. N 15767/06 передал дело в Президиум ВАС РФ с предложением вынесенные судебные акты отменить как вынесенные без оценки действительности соглашения о передаче споров с участием ГНС РФ в МКАС при ТПП РФ. Однако Президиум ВАС РФ с таким подходом не согласился, оставив судебные акты в силе и при этом указав следующее:

"Удовлетворяя заявление общества (взыскателя. - Б.К.) о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения арбитража, суды первой и кассационной инстанций сделали вывод об отсутствии оснований для отказа в его выдаче, предусмотренных статьей 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сочли, что недействительность третейского соглашения не доказана, отношения между сторонами имеют общегражданский характер и не связаны с поставкой продукции для государственных нужд.

Президиум считает, что указанные выводы судов являются верными.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом.

Как следует из обжалуемых судебных актов, контракт между налоговой службой и обществом заключен 20.10.1994. На момент его заключения законодательство не устанавливало ограничений по порядку рассмотрения споров, связанных с выполнением государственных контрактов, и не предусматривало необходимости передачи споров такого рода в государственные суды" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2007 г. N 15767/06.

Впрочем, формулировки Постановления Президиума ВАС РФ достаточно широки не только для того, чтобы считать это дело подтверждающим право российских государственных органов на заключение арбитражных соглашений, но и для того, чтобы рассматривать его в качестве примера того, как потерпела крушение попытка ответчика сорвать исполнение решения международного арбитража со ссылкой на неарбитрабельность предмета спора.

Иногда возражение об отсутствии необходимой правоспособности заявляется не в отношении стороны, проигравшей арбитраж (и соответственно возражающей против признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения), а в отношении стороны, выигравшей арбитраж. Хотя это весьма нетипичный случай, исключать такую вероятность нельзя: текст и логика Конвенции этому не препятствуют.

162

Если одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-то мере неправоспособна при заключении такого соглашения по применимому к ней праву, то у арбитров не может возникнуть юрисдикция по разрешению существа спора, охваченного данным арбитражным соглашением.

Этот вопрос был поднят в связи с ходатайством панамской компании Sokon Inc. о принудительном исполнении в России арбитражных решений, вынесенных в ее пользу в Лондоне против российского В/О "Технопромэкспорт". Ответчик возражал против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на то, что арбитражное соглашение было заключено не с истцом, а с компанией Sokofl Ltd., которая не прошла государственной регистрации по месту осуществления своей деятельности и, как следствие, не может считаться правоспособной. 11 апреля 1997 г. Московский городской суд вынес Определение, в котором согласился с доводами ответчика и отказал в удовлетворении ходатайства. Однако суд не указал, какое из оснований для отказа в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, предусмотренных подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции, он применил: дефект правоспособности стороны или недействительность арбитражного соглашения <1>. Это не в последнюю очередь послужило поводом для принесения заместителем Председателя ВС РФ протеста по данному делу в связи с ошибочностью правовой аргументации Мосгорсуда. 20 декабря 2000 г. Президиум ВС РФ удовлетворил этот протест <2>. При новом рассмотрении дела заявление о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения было удовлетворено <3>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIII. P. 742.

<2> К сожалению, и в протесте заместителя Председателя ВС РФ, и в Постановлении Президиума ВС РФ по этому делу содержится ссылка на применявшуюся в 2000 г. ст. 157 Основ гражданского законодательства, согласно которой российский суд должен играть активную роль в установлении содержания иностранного права, подлежащего применению. То есть российские судебные органы применяли эту статью вопреки нормам п. 1 ст. V Конвенции вплоть до утраты ею силы 1 марта 2002 г.

<3> См.: Определение Верховного Суда РФ от 13 апреля 2001 г. N 5-Г01-35.

На практике возражения против исполнения решения международного арбитража гораздо чаще основываются не на дефектах правоспособности одной из сторон арбитражного соглашения, а на аргументах о недействительности самого арбитражного соглашения. Это связано с тем, что заключение арбитражного соглашения с превышением одной из сторон своих полномочий, вытекающих из применимого к ней закона о правоспособности, является лишь частным случаем недействительности арбитражного соглашения. Другими основаниями для вывода о недействительности арбитражного соглашения в целом могут быть: несоблюдение формы арбитражного соглашения; противоречие арбитражного соглашения нормам права, которыми регулируются вопросы действительности этого соглашения; противоречие арбитражного соглашения истинным намерениям сторон. Эти вопросы уже были проанализированы довольно тщательно в § 2 гл. 1 настоящей книги, где речь шла об условиях, исключающих рассмотрение по существу государственным судом спора, в отношении которого имеется арбитражное соглашение.

Однако между подходом к вопросу о действительности арбитражного соглашения со стороны суда, решающего вопрос о возможности передачи спора в арбитраж, и подходом со стороны суда, рассматривающего возражения против признания и приведения в исполнение уже вынесенного иностранного арбитражного решения, существует большая разница. К сожалению, ввиду несовпадения русского и английского текстов п. 3 ст. II Конвенции (о чем говорилось в разд. Ж § 2 гл. 1) из русского текста не видно различия между указанными подходами. Согласно английскому варианту и текстам Конвенции на других языках при решении вопроса о передаче спора в арбитраж в соответствии со ст. II

163

Конвенции (п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже содержат нормы, основанные на этой же идее) государственный суд должен решать вопрос только о том, не ничтожно (void) ли арбитражное соглашение, в то время как при рассмотрении возражений против приведения в исполнение уже вынесенного арбитражного решения по ст. V Конвенции изучается вопрос о том, не является ли такое соглашение недействительным (not valid).

Разница между понятиями ничтожности и недействительности очень велика. Как уже отмечалось в гл. 1, в соответствии с "проарбитражной" практикой государственных судов большинства развитых стран только в очевидных случаях, связанных с серьезными дефектами воли при заключении арбитражного соглашения или с нарушением критерия письменной формы его фиксации, эти суды принимают спор к своему рассмотрению по существу; во всех остальных случаях вопрос, как правило, передается в арбитраж. Арбитры же, а после них государственный суд, сталкивающийся с возражениями против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения по ст. V Конвенции, связанными с оспариванием действительности арбитражного соглашения, подходят к проблеме более критически, нежели это требуется от государственного суда на этапе, предусмотренном ст. II Конвенции (п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже), проверяя все аргументы, связанные не только с ничтожностью, но и с возможной недействительностью арбитражного соглашения.

В разд. Д § 2 гл. 1 настоящей книги подробно анализировались вопросы установления права, на основании норм которого должен решаться вопрос о действительности арбитражного соглашения, причем как при рассмотрении аргументов о его ничтожности (ст. II Конвенции, п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже), так и при рассмотрении аргументов о его недействительности (ст. V Конвенции и ст. 34 и 36 Закона о международном коммерческом арбитраже). Согласно точке зрения, разделяемой в настоящее время большинством специалистов, правила установления этого права должны быть едиными и на этапе оценки действительности арбитражного соглашения при решении вопроса о направлении сторон в арбитраж, и на этапе разрешения спора о признании и приведении в исполнение уже вынесенного иностранного арбитражного решения. Правила установления права, на основании которого решается вопрос о действительности арбитражного соглашения, изложены в подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции и продублированы в подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже: это право, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, а если такое право не было избрано сторонами - право страны, где было вынесено арбитражное решение.

Следует отметить, что эта коллизионная норма Нью-Йоркской конвенции была дополнена п. 2 ст. VI Европейской конвенции, согласно которому в случае, когда место вынесения арбитражного решения установить не удалось, применяется lex fori. Впрочем, автору настоящей работы не удалось найти ни одного прецедента применения этой нормы Европейской конвенции на этапе оспаривания действительности арбитражного соглашения уже после вынесения арбитражного решения. Это связано не столько с ограниченным характером применения Европейской конвенции, сколько с тем, что арбитражные решения всегда содержат информацию о месте, где они были вынесены: таково требование п. 3 ст. 31 Типового закона ЮНСИТРАЛ, дословно отраженное и в российском Законе о международном коммерческом арбитраже; аналогичные требования включены в национальное законодательство о международном арбитраже многих стран, в которых этот Типовой закон не был воспринят.

Впрочем, каким бы правом ни регулировался вопрос о действительности арбитражного соглашения, если нет оснований для оспаривания правоспособности сторон при его заключении, то на практике почти всегда выдвигаются аргументы о нарушении формы фиксации этого соглашения, о чем подробно говорилось в разд. В § 2 гл. 1.

164

Соблюдение требований п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции к форме арбитражного соглашения, получивших свое развитие в Европейской конвенции и национальном законодательстве, тщательно проверяется судами и при анализе обоснованности возражения о недействительности арбитражного соглашения в контексте ст. V Нью-Йоркской конвенции. Отметим, что новые формы фиксации арбитражного соглашения, не упомянутые непосредственно в Нью-Йоркской конвенции (факсимильная связь, обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в котором не оспаривается юрисдикция арбитража), не считаются противоречащими данной Конвенции, напротив, практика применения Нью-Йоркской конвенции постоянно идет по пути расширения возможных форм фиксации арбитражных соглашений, признавая такие "новые" формы соответствующими требованиям ст. II Конвенции. Как следствие, все большее количество арбитражных соглашений, зафиксированных в различных формах, должны признаваться действительными в контексте подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции.

Тем не менее, несмотря на то, что западные суды либеральнее российских подходят к вопросу о фиксации формы арбитражного соглашения, такое соглашение все-таки должно существовать, иначе арбитраж превратится в пустую трату времени и денег. Доказательством этого несложного умозаключения может послужить следующее дело из практики судов США.

Российский хоккейный клуб "Динамо" (Москва) пытался исполнить в США арбитражное решение, вынесенное Арбитражным комитетом Профессиональной хоккейной лиги (Россия), которым игроку российской сборной А. Овечкину запрещалось играть за любой клуб, кроме "Динамо". Американский Окружной суд округа Колумбия отказал в признании и приведении в исполнение на территории США этого арбитражного решения по той причине, что "Динамо" не смогло представить ему соответствующее требованиям ст. II Нью-Йоркской конвенции арбитражное соглашение, зафиксированное в письменной форме. Поэтому суд даже не счел необходимым изучать содержание вынесенного в России арбитражного решения (18 января 2006 г., гражданское дело N 05-2245). То, что российские арбитры посчитали документом, содержащим обязательную для исполнения арбитражную оговорку, было всего лишь письмом клуба "Динамо", адресованным г-ну Овечкину, содержавшим оферту, которую он так и не акцептовал <1>. Разумеется, такая "односторонняя" корреспонденция не может считаться соответствующей правилам ст. II Конвенции, особенно если учитывать, что юристы г-на Овечкина всегда категорически возражали против наличия у Арбитражного комитета Профессиональной хоккейной лиги (Россия) права на рассмотрение этого спора.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXXI (2006), перевод см. в журнале: Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 3. С. 118.

В случаях, когда предмет спора или фактические обстоятельства дела являются особенно сложными, у стороны, возражающей против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения по юрисдикционным основаниям, появляется возможность апеллировать к подп. "c" п. 1 ст. V Конвенции. Каждое арбитражное соглашение имеет определенный объем - описание спора (чаще - споров), разрешить который уполномочиваются арбитры. Если решение арбитров выйдет за рамки данного объема, то такое решение не будет подлежать принудительному исполнению в соответствии с подп. "c" п. 1 ст. V Конвенции. Поэтому заявление о том, что предмет спора выходит за рамки объема арбитражной оговорки, является одним из весьма распространенных аргументов в практике применения Конвенции. Как правило, данный юрисдикционный аргумент впервые заявляется не на этапе приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, а раньше, в ходе арбитражного разбирательства в числе возражений ответчика против исковых требований.

165

В разд. Б § 2 гл. 1 уже затрагивались проблемы объема арбитражного соглашения. Однако на этапе разрешения вопроса о направлении сторон в арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции государственному суду, как правило, очень сложно установить, охвачены ли заявленные исковые требования объемом арбитражного соглашения, ведь исковые требования могут меняться по ходу арбитража, и, более того, далеко не всегда в момент принятия государственным судом решения о направлении сторон в арбитраж исковые требования уже предъявлены. Наконец, если даже исковые требования и сформулированы к моменту разрешения государственным судом вопроса о направлении сторон в арбитраж, решить в соответствии с п. 1 ст. II Конвенции (или п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже) вопрос о том, связан ли данный спор (или какой-либо его аспект) с арбитражным соглашением, практически невозможно, если только не проводить слушания по существу дела. Как уже говорилось, в связи с существующей в мире практикой "проарбитражного" решения вопроса о направлении сторон в арбитраж на основании ст. II Конвенции государственные суды, как правило, не отказывают арбитрам в возможности самим разрешить возражения такого рода. При этом государственные суды полагаются на то, что в силу подп. "c" п. 1 ст. V Конвенции в приведении в исполнение постановлений арбитров по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, может быть отказано по заявлению заинтересованной стороны, либо на то, что такие постановления могут быть отменены государственным судом страны, где было вынесено подобное решение (об этом см. в § 4 гл. 4), так что решение арбитров по данному вопросу хотя и имеет окончательный характер, может быть впоследствии проверено государственным судом.

Таким образом, для того чтобы арбитражное решение не оказалось бесполезным, арбитры должны тщательно проверять все аргументы о том, что какое-либо из заявленных исковых требований выходит за пределы арбитражного соглашения. Объем арбитражного соглашения зависит прежде всего от формулировки этого соглашения. Иногда стороны сознательно сужают объем юрисдикции арбитров, оговаривая в арбитражном соглашении, что арбитры будут лишены права на присуждение возмещения того или иного вида убытков либо права на рассмотрение того или иного рода требований. Тем не менее на практике чаще всего заключаются весьма "широкие" арбитражные соглашения, уполномочивающие арбитров рассматривать все или любые споры, связанные с определенными договорными или иными отношениями. Однако даже в этом случае нельзя исключить того, что ответчик пожелает прибегнуть к аргументу о юрисдикционных ограничениях, вытекающих из объема арбитражного соглашения.

В практике автора настоящей работы встретилось дело, когда исковые требования были сформулированы, исходя из обвинения истцом ответчика в нарушении абстрактного обязательства о нечинении препятствий в осуществлении бизнеса совместного предприятия, учредителями которого были стороны арбитражного соглашения. Для того чтобы связать нарушение данного абстрактного обязательства с конкретными убытками, понесенными истцом, арбитрам был предъявлен договор аренды, заключенный между совместным предприятием и ответчиком. Ответчик впоследствии нарушил этот договор, каковой факт, по мнению истца, и должен был быть квалифицирован в качестве нарушения обязательства о нечинении препятствий. Характерной особенностью данного дела было то, что истец, являвшийся стороной арбитражного соглашения, не был стороной по нарушенному договору аренды. Ответчик в связи с этим выдвинул аргумент о том, что рассмотрение вопроса о нарушении арендного договора не входит в объем арбитражного соглашения, заключенного между другими лицами.

Этот аргумент был всесторонне обсужден и полностью отвергнут арбитрами (по крайней мере двое из них входили в число виднейших специалистов в сфере международного коммерческого арбитража). Арбитры удовлетворили иск и в своем решении указали, что изучение сделок, не входящих в объем арбитражного соглашения, не может считаться выходом арбитров за пределы своей компетенции постольку,

166

поскольку изучение таких сделок связано с установлением фактов, имеющих значение для оценки исполнения стороной ее обязательств. Данное арбитражное решение было приведено в исполнение ВС РФ в 2000 г. Практически с аналогичной проблемой столкнулись арбитры (ни один из которых не участвовал в описанном споре) при разбирательстве по другому делу, в котором также довелось участвовать автору, где опять-таки аргументацию ответчика о выходе требований истца за пределы арбитражного соглашения арбитры полностью отвергли. А.Г. Светланов, представлявший в этом деле интересы ответчика, назвал такую позицию арбитров "крайней" <1>, хотя как по опыту автора настоящей работы, так и по материалам, опубликованным в специальной литературе <2>, данная позиция представляется совершенно обыкновенной. Арбитры (и государственные суды) весьма редко соглашаются с аргументом о превышении арбитражем своих полномочий в связи с выходом за пределы объема спора, охваченного арбитражным соглашением.

--------------------------------

<1> См.: Светланов А.Г. Споры по учредительным договорам совместных предприятий в практике зарубежных судов // Международное частное право. Современная практика. М.: Тон-Остожье, 2000.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 459.

Во всех типовых арбитражных оговорках, которые рекомендуются к применению специалистами, зафиксирован "широкий" охват споров, вытекающих из соответствующего договора, в том числе споров, касающихся его недействительности и ничтожности. Такой подход позволит рассматривать все споры, возникающие из правоотношения, в едином юрисдикционном органе - международном арбитраже. Если же сформулировать арбитражную оговорку нестандартным образом, "узко", получится, что часть споров должна рассматриваться государственными судами, а другая - арбитражем. Примером может послужить соглашение, заключенное между российским и канадским предприятиями, в котором была закреплена передача в международный арбитраж лишь споров "по интерпретации условий этого соглашения или по ответственности сторон". В дальнейшем стороны заключили еще ряд документов, в том числе меморандум, в отношении действительности которого между ними возникли разногласия. Российская компания обратилась в государственный арбитражный суд с заявлением о признании меморандума незаключенным, канадская просила оставить иск без рассмотрения в связи с тем, что этот спор в соответствии с арбитражной оговоркой соглашения должен рассматриваться в международном арбитраже. Суд с этим доводом не согласился, указав, что

"арбитражная оговорка в соглашении от 24.11.93 касается только споров между сторонами "по интерпретации условий этого соглашения или по ответственности сторон". Поскольку по настоящему делу суд рассматривал спор о признании меморандума незаключенным, арбитражная оговорка, изложенная в соглашении от 24.11.93, не применима" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС СЗО от 21 июня 2003 г. N А05-7905/01-515/23.

В литературе высказано соображение о том, что в случае, если государственный суд, решающий вопрос о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, не согласится с правомерностью уступки права на арбитражное рассмотрение спора в порядке цессии, то этот суд может сослаться на выход арбитров "за пределы своей компетенции" <1>. Полагаем, что такой вывод ошибочен: даже если государственный суд не согласится с правомерностью передачи арбитражного соглашения в порядке цессии (что встречается, как говорилось в разд. Е § 2 гл. 1, в практике некоторых российских судов), для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в этом случае должно использоваться такое основание, как недействительность

167

арбитражного соглашения, не зафиксированного между истцом и ответчиком-цессионарием, а не выход арбитрами за пределы арбитражного соглашения.

--------------------------------

<1> См.: Сеглин Б. Исполнение решений Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ и иных международных арбитражных судов // Хозяйство и право. 1998. N 10. С. 102.

Описано всего несколько случаев, когда государственные суды использовали конструкцию нормы подп. "c" п. 1 ст. V Конвенции и исполняли арбитражное решение только частично, отказывая в приведении в исполнение постановлений арбитров по вопросам, которые, по мнению суда, выходили за пределы арбитражного соглашения. Нам неизвестно ни одного такого случая в СССР или Российской Федерации до вступления в силу АПК РФ 2002 г., а за рубежом, в силу того что там сложилась практика в пользу исполнения иностранных решений, суды стараются по возможности не подвергать ревизии вывод арбитров о наличии у них юрисдикции по вынесению постановлений, включенных в арбитражное решение <1>. Причиной такой судебной практики является не в последнюю очередь высокая квалификация юристов, обычно выступающих в качестве арбитров в делах, связанных с международным коммерческим арбитражем. В последнее время в России имело место несколько ссылок на выход арбитров за рамки своих полномочий, но при этом ни разу соответствующее решение не было исполнено частично: оно либо отвергалось (исполнялось) полностью, либо отменялось целиком. Об этом речь пойдет подробнее в гл. 4.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. VI. P. 237 - 247; vol. VII. P. 382 - 388.

Пока же обратим особое внимание на прецедент, созданный Постановлением ВАС РФ N 2853/00 от 14 января 2003 г. В этом деле, рассматривая ходатайство о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, которым был удовлетворен иск иностранного инвестора о возмещении убытков в связи с прекращением деятельности в Российской Федерации совместного предприятия, государственные арбитражные суды пришли к выводу о выходе арбитрами за рамки объема арбитражного соглашения, поскольку их решение содержит постановления о статусе совместного предприятия. Такой вывод не согласуется ни с текстом резолютивной части арбитражного решения (в общих чертах с материалами этого дела можно ознакомиться, изучив Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 июля 1999 г. по делу N Ф04/1402-291/А70-99), ни с подп. "c" п. 1 ст. V Конвенции, на который сослался ВАС РФ. Никакой попытки исполнить решение хотя бы частично ни ВАС РФ, ни нижестоящие суды даже не предпринимали. По всей видимости, этой ссылкой судьи просто пытались оправдать пересмотр иностранного арбитражного решения по существу, допущенный ими в рамках рассмотрения дела. Данный прецедент весьма знаменателен еще и потому, что является первым, содержащим ссылку на Конвенцию в опубликованном в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" материале из судебной практики после принятия АПК РФ 2002 г. К сожалению, этот материал был представлен в качестве примера, заслуживающего подражания, и включен в п. 26 Обзора. Именно поэтому есть смысл обратить внимание на причины, по которым он подвергся критике в специальной литературе <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Краткий комментарий Постановления Президиума ВАС Российской Федерации от 14.01.2003 N 2853/00 // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 95.

Во-первых, российские судебные инстанции по собственной инициативе сослались на такое основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного

168

арбитражного решения, как выход арбитражного решения за рамки полномочий арбитров. Согласно п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже к таким возражениям против признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения должна прибегать сама сторона, против которой вынесено арбитражное решение, но не государственный суд. В этом же деле ответчик ссылался только на нарушение арбитражем императивных норм российского права и доказательств выхода арбитров за рамки их полномочий не предъявил.

Во-вторых, российские суды допустили пересмотр иностранного арбитражного решения по существу и приписали этому решению, касавшемуся лишь уплаты денежных сумм, какие-то корпоративно-правовые предписания.

В-третьих, надзорная инстанция оставила без внимания существенные процессуальные нарушения, допущенные в ходе рассмотрения этого дела нижестоящими судами. По указанным причинам данное дело скорее относится к категории судебных ошибок, нежели образцов для подражания в будущем.

Более того, то, каким образом сформулирован заголовок п. 26 Обзора, также противоречит содержанию изложенного в нем дела ("...решение принято... против лица, которое не являлось стороной соглашения об арбитраже"): арбитражное решение, как это следует из материалов Постановления Президиума ВАС РФ от 14 января 2003 г. N 2853/00, выносилось не против совместного предприятия, а против его российского учредителя. Кроме того, в изложении этого дела в Обзоре указано, что арбитраж принял решение о реорганизации совместного предприятия, но ни в Постановлении Президиума, ни в актах нижестоящих судов об этом ничего не сказано. Заседавший в Стокгольме арбитраж такого решения не мог принять и не принимал. Идя на поводу у ответчика, российские суды посчитали, что решение, вынесенное против российского учредителя совместного предприятия, является решением, вынесенным против самого такого предприятия, а при изложении обстоятельств дела в Обзоре в него непонятным образом попало и отсутствовавшее в арбитражном решении постановление о реорганизации совместного предприятия.

От аргумента о выходе арбитров за пределы арбитражного соглашения, предусмотренного подп. "c" п. 1 ст. V Конвенции (и соответствующими нормами ст. 34 и 36 Закона о международном коммерческом арбитраже), следует отличать другое юрисдикционное возражение против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения - в связи с неарбитрабельностью предмета спора. Об этом возражении речь пойдет более подробно в § 2 настоящей главы, пока же отметим одно принципиальное различие между данными двумя видами юрисдикционных возражений. Если при выдвижении аргумента о выходе определенного искового требования за пределы арбитражного соглашения арбитры имеют возможность принять такое решение, которое осталось бы в пределах существующего арбитражного соглашения, то при выдвижении аргумента о неарбитрабельности предмета спора арбитры должны либо согласиться с таким аргументом (что будет по сути означать признание ими отсутствия у них юрисдикции по рассмотрению спора), либо полностью отвергнуть такой аргумент, что тем не менее позволит стороне, настаивающей на неарбитрабельности предмета спора, возражать против признания и приведения в исполнение арбитражного решения со ссылкой на подп. "a" п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции, о чем речь пойдет ниже.

Авторы Европейской конвенции пошли еще дальше по пути ограничения права ответчика на выдвижение юрисдикционных возражений против компетенции арбитров. В соответствии с п. 1 и 2 ст. V Европейской конвенции:

"1. Отвод арбитражного суда любой из сторон по неподсудности должен быть заявлен в арбитражном суде не позднее представления соответствующей стороной своего искового заявления или своих возражений по существу дела, если этот отвод основывается на отсутствии или недействительности арбитражного соглашения или

169

утраты им силы; а если он основывается на том, что поставленный вопрос превышает полномочия арбитра, то как только будет поставлен в ходе арбитражного процесса вопрос, который, по мнению выдвигающей возражение стороны, выходит за пределы компетенции арбитра. Заявление об отводе, сделанное на более поздних стадиях арбитражного процесса, может быть удовлетворено, если арбитражный суд найдет причину просрочки уважительной.

2. Указанные в пункте 1 возражения против компетенции арбитражного суда, не выдвинутые в установленные в этом пункте сроки, не могут быть выдвинуты на более поздней стадии арбитражного процесса, а также в государственном суде при обращении к нему с просьбой о рассмотрении дела по существу или об исполнении арбитражного решения, если только эти возражения не касаются таких вопросов, возбуждение которых не предоставляется свободному усмотрению сторон в силу закона, применимого арбитром, или соответственно в силу закона, подлежащего применению компетентным государственным судом согласно коллизионной норме страны суда. Решение арбитра о пропуске срока может быть обжаловано в государственном суде".

По своей сути данные нормы Европейской конвенции направлены на то, чтобы сторона, имеющая юрисдикционные возражения против рассмотрения арбитрами некоторых исковых требований или всего спора в целом, выдвигала бы эти возражения до своих аргументов, связанных с существом спора, что позволит арбитрам уже не возвращаться к юрисдикционным вопросам на более поздних стадиях процесса. Если такие возражения не были выдвинуты своевременно, то ответчик утрачивает право на них как в ходе арбитража, так и потом, в ходе рассмотрения вопроса о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений в государственном суде. Исключением из данного правила являются возражения, связанные прежде всего с неарбитрабельностью предмета спора, а также с другими вопросами публичного порядка. В специальной литературе также обращается внимание на то, что ограничения по срокам выдвижения возражений, предусмотренные ст. V Европейской конвенции, не относятся к арбитражным спорам, которые рассматриваются в отсутствие ответчика (так называемые ex parte proceedings) <1>. Впрочем, ввиду ограниченного характера применения норм Европейской конвенции указанные разумные ограничения в отношении права стороны выдвигать юрисдикционные возражения пока не получили широкого распространения в практике государственных судов, однако включены в регламенты ряда институциональных арбитражей.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Европейской конвенции Д. Ашера (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XVII. P. 729).

В случае проведения международного арбитража на территории России следует помнить о том, что в силу нормы ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже лицо, которое принимало участие в разбирательстве, не заявив претензий по поводу компетенции состава арбитража, утрачивает право ссылаться на соответствующие основания отказа в выдаче исполнительного листа на приведение в исполнение арбитражного решения. Об этом напомнил Президиум ВАС РФ в уже упоминавшемся выше деле об оспаривании постановления состава арбитража по вопросу о наличии у него компетенции по рассмотрению спора, вынесенного в качестве partial award <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. N 207/04. Отметим, что в дальнейшем окончательное арбитражное решение, вынесенное по этому спору, было все-таки отменено российскими государственными судами.

В другом деле суды ФАС УО хотя и не сослались непосредственно на ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже, как это сделал ранее Президиум ВАС РФ в Постановлении от 11 мая 2005 г. N 207/04, но имели в виду именно предусмотренный ею

170

механизм утраты процессуального права, которым сторона своевременно не воспользовалась. Выдавая исполнительный лист на приведение в исполнение решения МКАС при ТПП РФ, они так возразили доводам ответчика о том, что порядок арбитражного разбирательства не соответствовал соглашению сторон:

"Доводы компании "Сименс Акциенгезельшафт" (ответчик, возражавший против выдачи исполнительного листа. - Б.К.) относительно нарушения Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации указанного порядка обоснованно отклонены Арбитражным судом Удмуртской Республики. Из материалов дела усматривается, что представитель заявителя принимал участие в судебном заседании Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, однако предоставленное Законом Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 N 5338-1 право на заявление третейскому суду отвода компанией "Сименс Акциенгезельшафт" реализовано не было" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС УО от 1 октября 2007 г. N Ф09-2223/07-С5 по делу N А71-4208/2006-Г27.

Возможность проигравшей арбитраж стороны апеллировать к юрисдикционным основаниям для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть дополнительно ограничена нормами национального законодательства государства, в котором испрашивается такое исполнение (об этом речь пойдет в гл. 4).

В. Основания отказа в исполнении решения международного

арбитража, связанные с процессуальными недостатками

при проведении арбитражного разбирательства

Против признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений Конвенцией помимо юрисдикционных возражений допускаются также возражения, связанные с процессуальными недостатками при проведении арбитражного разбирательства (подп. "b" и "d" п. 1 ст. V). Эти возражения можно сгруппировать следующим образом:

1) сторона, против которой вынесено арбитражное решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве;

2) сторона, против которой вынесено арбитражное решение, по другим причинам не могла представить свои объяснения;

3) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж.

Аналогичным является изложение процессуальных дефектов проведения арбитража, сформулированное в ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, к которому обращаются российские государственные арбитражные суды при решении вопроса о выдаче исполнительного листа на исполнение решения международного арбитража, вынесенного на территории России.

Следует обратить особое внимание на то, что отказ стороны от участия в арбитражном разбирательстве, о котором она была надлежащим образом уведомлена, не препятствует рассмотрению дела в ее отсутствие. Статья IV Европейской конвенции, а также ряд национальных законов о международном коммерческом арбитраже содержат нормы, призванные воспрепятствовать недобросовестному ответчику, игнорирующему уведомления об арбитраже, в формировании состава арбитров и проведении слушаний. Аналогичные нормы есть в регламентах всех институциональных арбитражей и в

171

Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ. Таким образом, сторона, которая просто отказывается воспользоваться своим правом на участие в арбитраже и оспаривание выдвинутых против нее аргументов, не только не затрудняет процессуальное положение истца, но, напротив, облегчает ему задачи по ведению арбитражного дела.

Тем не менее, по нашему опыту, многие российские организации, сталкиваясь с предъявлением против них исков в международный коммерческий арбитраж, делают вид, будто они не получили соответствующие уведомления или не поняли их содержания (эти уведомления составляются, как правило, не на русском языке). Поскольку арбитры (а вслед за ними и государственные суды) достаточно неформально подходят к анализу доказательств о вручении ответчику уведомлений об арбитраже, такая политика вряд ли может принести успех. Стороне, против которой было возбуждено арбитражное разбирательство, целесообразнее воспользоваться всеми преимуществами, связанными с участием в деле (такими, как право на назначение арбитра, на выдвижение юрисдикционных возражений и возражений по существу спора), нежели пытаться доказать, что ни одно из многочисленных уведомлений не было ей доставлено. Более того, внезапное изменение адреса не освобождает добросовестного участника внешнеэкономических отношений от обязанности проинформировать партнеров о своем новом местонахождении.

В то же время истцу, встретившемуся с нежеланием ответчика участвовать в арбитражном разбирательстве, следует заранее позаботиться о фиксации доказательств доставки ответчику всех уведомлений, связанных с арбитражем. Нельзя возлагать ответственность за доставку (или недоставку) уведомлений только на курьерские службы, даже если это всемирно известные почтовые компании. В литературе описаны многочисленные случаи, когда доставка соглашений по адресу, оказывающемуся "абонентским ящиком", приводила к невозможности приведения в исполнение вынесенных арбитражных решений <1>. Кроме того, государственный суд, рассматривающий заявление о приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража, может подходить к вопросу о доставке уведомлений более консервативно, нежели арбитры. Поэтому для доставки уведомлений стороне, которая может недобросовестно уклониться от получения уведомления, а потом ссылаться на это, возражая против признания и исполнения иностранного арбитражного решения, целесообразнее сразу воспользоваться услугами местных юристов, которые потом смогут либо дать свидетельские показания о доставке уведомления, либо с самого начала оформят доставку уведомления таким образом, что недобросовестный ответчик лишится возможности ссылаться на свое незнание о проведении арбитража.

--------------------------------

<1> См., например: Сеглин Б. Исполнение решений Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ и иных международных арбитражных судов. С. 100 - 101.

Весьма сложным оказывается анализ положений подп. "b" п. 1 ст. V Конвенции об отказе в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, в случае если ответчику не была предоставлена возможность "представить свои объяснения" (аналогичные нормы ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже допускают отказ в выдаче исполнительного листа на исполнение решения международного арбитража, вынесенное на территории России). Как и в некоторых других статьях Конвенции, русский текст несколько отличается от английского, где речь идет о праве ответчика "to present its case", что было бы лучше перевести как право на "представление своей позиции", что несколько шире, нежели просто право на представление объяснений. Но даже если оставить в стороне лингвистические противоречия (так как русский текст Конвенции является аутентичным, нельзя говорить о том, что его неточность может быть восполнена применением текстов Конвенции, составленных на других языках), государственные суды разных стран по-разному подходят к толкованию этой нормы,

172

причем различия между этими подходами основаны именно на разных представлениях судов разных государств о справедливом характере судебного процесса <1>. Например, отказ арбитров провести устное слушание был трактован американским судом как нарушение права на представление своей позиции стороны, возражавшей против приведения в исполнение такого арбитражного решения <2>.

--------------------------------

<1> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 426.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. I. P. 205.

Положения Конвенции о праве стороны на представление своей позиции должны прежде всего учитывать арбитры при проведении арбитражного разбирательства, причем не только на этапе устного слушания, но и на этапе обмена письменными заявлениями. Иногда именно процессуальные решения арбитров приводят к тому, что сторона, проигравшая арбитраж, получает в свое распоряжение дополнительные аргументы против приведения в исполнение невыгодного для нее решения. Так, в литературе описан достаточно курьезный случай применения подп. "b" п. 1 ст. V Конвенции. В этом деле при рассмотрении встречных исков, поданных друг против друга иранской и американской компаниями, возник вопрос о доказывании объема денежных требований, которые заявляла американская компания. Данные требования должны были быть подтверждены копиями счетов, направленных американской компанией иранской, однако ввиду огромного количества таких счетов арбитры приняли решение о том, что вместо предъявления всех этих счетов американская компания предъявит арбитрам заключение известной аудиторской фирмы о том, какая сумма причитается американской компании по совокупности данных счетов. Такое заключение было представлено, но к этому моменту председатель арбитража был вынужден выйти из процесса и был заменен на другого юриста. Новый же председатель арбитража счел невозможным присудить американской компании требуемые ею суммы на основании лишь заключения аудиторской фирмы без изучения самих счетов, вследствие чего арбитры вынесли решение в пользу иранской фирмы. Однако американские суды отказались привести его в исполнение в США, сославшись на подп. "b" п. 1 ст. V Конвенции и справедливо указав, что непоследовательная позиция арбитров лишила американскую компанию возможности представить свою позицию в этом процессе <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XVIII. P. 602.

Другим редким примером отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может послужить дело из практики Окружного суда Амстердама. 27 августа 2002 г. этот суд отказал в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного МКАС при ТПП РФ <1>, на основании того, что процедура арбитражного разбирательства не соответствовала соглашению сторон. Суд посчитал, что Президиум МКАС не должен был отказывать в рассмотрении отвода председателю состава арбитража по причине того, что этот отвод был заявлен слишком поздно. Президиум руководствовался п. 1 § 24 Регламента МКАС 1995 г., в соответствии с которым заявление об отводе должно быть сделано не позднее 15 дней после того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут породить сомнения в беспристрастности и независимости арбитра.

--------------------------------

<1> Rechtbank Amsterdam. 27 August 2002. Goldtron Limited v. Media Most B.V. Решение суда было опубликовано: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXVIII (2003). P. 814 - 820.

173

Арбитражное разбирательство велось между компаниями Goldtron Limited ("Голдтрон") и Media Most B.V. ("Мост") и касалось уплаты денег за акции, проданные компанией "Голдтрон" компании "Мост".

В ходе арбитража компания "Мост" утверждала, что 12 августа 1999 г. председатель состава арбитража позвонил в офис "Моста" в Москве и, по-видимому, ошибочно полагая, что беседует с представителем "Голдтрона", предложил представителю "Моста" предъявить в арбитраже встречный иск. 13 сентября 1999 г. компания "Голдтрон" действительно предъявила встречный иск, хотя срок, отведенный для этого Регламентом МКАС, уже истек. В ходе слушаний, которые состоялись днем позже, 14 сентября, состав арбитража согласился рассматривать поданный с опозданием встречный иск. 28 сентября 1999 г. "Мост" заявил отвод председателю состава арбитража. 23 июня 2000 г. Президиум МКАС отклонил отвод по той причине, что он не был заявлен в течение 15 дней после того, как имело место событие, которое привело к возникновению разумных сомнений в беспристрастности арбитра. По мнению Президиума МКАС, таким событием стал упомянутый выше телефонный звонок, состоявшийся 12 августа 1999 г. Впоследствии арбитраж вынес решение в пользу "Голдтрона". В его решении от 19 ноября 2001 г. он приказал "Мосту" выплатить "Голдтрону" определенную сумму денег.

В своем решении об отказе в принудительном исполнении Окружной суд Амстердама посчитал, что Президиум МКАС совершил ошибку, отказавшись рассматривать заявление об отводе, и поэтому процесс проведения арбитража не соответствовал соглашению сторон. По мнению Окружного суда, 15-дневный срок начал свое течение только 14 сентября 1999 г., т.е. тогда, когда состав арбитража принял к рассмотрению встречный иск, предъявленный с опозданием. "Мост" утверждал, что он только тогда убедился в том, что председатель состава арбитража вступил в контакт с "Голдтроном" и убедил эту компанию подать встречный иск. Но даже и такой отказ в исполнении иностранного арбитражного решения, несмотря на исключительность ситуации, сложившейся в данном деле, был подвергнут критике со стороны специалистов, указавших, что правильно исчислял 15-дневный срок именно Президиум МКАС, а не голландский суд, так как пристрастность председателя состава должна была стать очевидной "Мосту" в момент, когда имел место этот сомнительный телефонный звонок, а не в момент, когда стало известно, что встречный иск действительно предъявлен <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хобер К. Решение Окружного суда Амстердама от 27 августа 2002 г. по вопросу о признании и приведении в исполнение решения МКАС при ТПП РФ от 19 ноября 2001 г. // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 4. С. 111.

Иногда проигравшая арбитраж сторона получает возможность ссылаться на подп. "b" п. 1 ст. V Конвенции не из-за действий арбитров, а ввиду чрезмерно сжатых сроков, установленных в арбитражном соглашении для проведения арбитражного разбирательства. Автору приходилось встречаться с арбитражными оговорками, которые требовали от сторон направления письменных исковых заявлений и отзывов на иск в течение 10 дней, в то время как спор шел о десятках миллионов долларов, взыскиваемых на основании анализа весьма сложных фактических обстоятельств. Для того чтобы исключить возможность применения подп. "b" п. 1 ст. V Конвенции, арбитры в таких случаях обычно принимают решения о продлении сроков, предусмотренных арбитражным соглашением. При этом арбитры предоставляют всем сторонам возможность представить свою позицию, однако возникает риск того, что арбитражное разбирательство, проводимое с нарушением процессуальных сроков, закрепленных в арбитражном соглашении, будет признано не соответствующим соглашению сторон, что является основанием для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения по подп. "d" п. 1 ст. V Конвенции. Получается, что для того, чтобы не подвергнуть арбитражное решение риску отказа в приведении в исполнение по одному основанию,

174

арбитры дают проигравшей стороне повод ссылаться на другое основание, определенное Конвенцией.

Однако риск применения подп. "d" п. 1 ст. V Конвенции ниже, чем риск применения подп. "b" данного пункта. Это связано с тем, что хотя арбитры и обязаны руководствоваться процессуальными правилами, установленными соглашением сторон, такое соглашение прежде всего должно трактоваться государственными судами как средство достижения справедливого разрешения спора, а не как мертвая догма, процессуальные же решения арбитров, связанные с увеличением сроков, указанных в арбитражном соглашении, не могут толковаться как воспрепятствование сторонам в представлении своей позиции. Тем не менее арбитры должны предпринять все зависящее от них, чтобы соблюсти процессуальные сроки, закрепленные в соглашении сторон. Чтобы не создавать сложностей, сторонам рекомендуется не менять процессуальные сроки, закрепленные в регламентах известных институциональных арбитражей, и тогда удастся избежать риска применения как подп. "b", так и подп. "d" п. 1 ст. V Конвенции.

Только в редких случаях государственные суды отказывают в признании и приведении в исполнение арбитражных решений по причине невозможности соблюдения сторонами процессуальных сроков. Например, известен случай, когда итальянские суды отказали в признании и приведении в исполнение в Италии арбитражного решения, вынесенного против итальянской фирмы, в связи с тем что ответчик не смог вовремя представить свои возражения на иск из-за землетрясения <1>. Тем не менее, по нашему опыту, можно сказать, что арбитры скорее пойдут на предоставление ответчику дополнительного времени для ответа на предъявленные обвинения, нежели подвергнут свое решение риску отказа в признании и приведении в исполнение по подп. "b" или "d" п. 1 ст. V Конвенции.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. X. P. 462.

Все процессуальные правила, закрепленные в арбитражном соглашении, должны соблюдаться в точности, иначе у проигравшей стороны возникнет дополнительный шанс воспрепятствовать приведению в исполнение вынесенного арбитражного решения. Например, швейцарский суд отказал в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного по итогам двух слушаний, сославшись (в соответствии с подп. "d" п. 1 ст. V Конвенции) на то, что была нарушена процедура арбитража, установленная арбитражным соглашением (в этом соглашении было написано, что спор будет разрешен в ходе единственного слушания) <1>.

--------------------------------

<1> Redfern A., Hanter M. Op. cit. P. 429.

В целом, если арбитражное соглашение представляет собой типовую арбитражную оговорку и не содержит никаких необычных правил касательно процессуальных сроков и правил проведения арбитража, а также если не случилось никаких чрезвычайных событий, которые могли воспрепятствовать стороне в представлении своей позиции, вероятность успешной ссылки на процессуальные дефекты проведения арбитража, предусмотренные п. 1 ст. V Конвенции, весьма невелика. Государственные суды принимают ссылки на такие положения Конвенции только в очевидных случаях, когда речь не идет об оправдании недобросовестной стороны, пытавшейся сорвать проведение арбитража. Одним из первых отечественных прецедентов, когда российский государственный суд привел в исполнение иностранное арбитражное решение вопреки ссылкам ответчика на все возможные процессуальные дефекты при проведении арбитража, какие только предусмотрены Конвенцией, может служить Определение Московского городского суда от 24 мая 1996 г., в котором было разрешено принудительное исполнение решения, вынесенного 5 июля 1994 г. в Стокгольме по правилам Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма против В/О "Тяжпромэкспорт" (дело Paul Wurth v. V/O

175

Tyazhpromexport). В этом деле ответчик сначала назначил арбитра, потом заявил ему отвод, оспаривал, что ему было доставлено уведомление о проведении слушания, однако при этом за несколько дней до слушания известил арбитраж о том, что все его представители не могут прибыть в Стокгольм, так как им не дали въездные визы, а чуть позже сообщил, что все эти представители больны. Однако шведское посольство опровергло информацию об отказе в выдаче виз (эти представители даже не обращались в посольство за визами), а болезнь представителей не была подтверждена какими-либо больничными листами. В итоге все попытки ответчика сослаться на процессуальные недостатки при проведении арбитражного разбирательства, прошедшего в его отсутствие, были отвергнуты Мосгорсудом <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIII. P. 740 - 741.

Тем не менее после передачи компетенции по исполнению решений международных арбитражей в ведение государственных арбитражных судов ссылки проигравшего разбирательство ответчика на совершение арбитрами процессуальных нарушений стали весьма популярны, уступая в своем распространении, наверное, лишь ссылкам на нарушение публичного порядка, о которых речь пойдет в § 2 настоящей главы.

Особенно сложными для понимания судей, не имевших на момент вступления в силу АПК РФ 2002 г. опыта применения Конвенции, стали нормы п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, повторяющие норму п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, в соответствии с которыми возражения против исполнения арбитражного решения по основаниям, связанным с допущенными арбитрами процессуальными (а равно и юрисдикционными) нарушениями, должны быть заявлены стороной, против которой направлено арбитражное решение, и не могут исследоваться государственным судом по собственной инициативе. Более того, проигравшая арбитраж сторона должна не просто заявить о наличии в деле таких оснований, но и самостоятельно доказать их наличие. При этом, разумеется, другая сторона может представлять контраргументы, однако она не обязана этого делать. Отсутствие в деле доказательств допущенных арбитрами процессуальных и юрисдикционных нарушений свидетельствует о том, что оснований для отказа в исполнении арбитражного решения (или для его отмены, если оно вынесено на территории Российской Федерации и проигравшая арбитраж сторона подала соответствующее заявление) не имеется. Но в 2002 - 2003 гг. все эти теоретические конструкции, неоспоримо следующие из анализа ст. V Конвенции и ст. 36 Закона, оказывались бессильными, особенно если ответчиком, возражавшим против исполнения арбитражного решения, выступала какая-нибудь известная российская компания. Примером может послужить следующее дело.

ООО "Группа "Мост", проиграв в Стокгольме арбитраж консорциуму "Кодест Инжиниринг", возражала против исполнения в России иностранного арбитражного решения именно по такому основанию. Арбитражный суд г. Москвы своим Определением от 15 декабря 2003 г. в исполнении решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма отказал, так как

"...взыскателем не представлены доказательства надлежащего уведомления должника о месте и времени арбитражного разбирательства... что является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в соответствии со статьей V Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от 10 июня 1958 года, пунктом 2 части 2 статьи 244 АПК РФ".

Это решение суда первой инстанции подверглось серьезной критике со стороны ФАС МО, который, отменив его, в своем Постановлении от 19 февраля 2004 г. указал следующее:

176

"Отказывая в признании и приведении в исполнение на территории РФ иностранного арбитражного решения, суд сослался на пункт 2 части 2 статьи 244 АПК РФ и на статью V Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от 10 июня 1958 года, поскольку посчитал, что ООО "Группа "Мост" не было своевременно и надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела, назначенного на 27 - 28 января 2003 г.

При этом суд не дал никакой оценки имеющемуся в деле доказательству - письму представителя ООО "Группа "Мост" - В.А. Есакова, в котором последний сообщает председателю состава арбитража о получении протокола слушания от 11 ноября 2002 года по арбитражному разбирательству.

Вместе с тем в указанном протоколе содержится информация о том, что окончательное слушание состоится 27 - 28 января 2003 года в офисе председателя состава арбитража по адресу: Норрмалмсторг, 14, Стокгольм, в 10 часов утра.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 2 части 2 статьи 244 АПК РФ не может быть признана обоснованной, поскольку в части 2 статьи 244 вообще нет пунктов. Если суд имел в виду пункт 2 части 1 статьи 244, то данная норма не содержит оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, а содержит одно из оснований для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Статьей V Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от 10 июня 1958 года установлено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения.

Аналогичная норма содержится в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 36).

Сославшись на то, что (не. - Б.К.) представлено надлежащих доказательств уведомления ответчика в арбитражном разбирательстве о месте и времени арбитражного разбирательства, суд вообще не исследовал вопросы, входящие в предмет доказывания. Из приведенных выше норм Конвенции от 10 июня 1958 г. и Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 36) следует, что в предмет доказывания входит как установление того обстоятельства, была ли надлежащим образом уведомлена об арбитражном разбирательстве сторона, против которой направлено арбитражное решение, так и того обстоятельства, что эта сторона не могла по другим причинам представить свои объяснения.

Из материалов дела видно, что ООО "Группа "Мост" было уведомлено о поданном против него иске, то есть об арбитражном разбирательстве. ООО "Группа "Мост" реализовало свое право на выбор арбитра и представило отзыв на иск, который имеется в материалах дела...

При оценке заявления представителя должника В.А. Есакова о том, что направление арбитражем всей информации о процессе представителю должника не считается надлежащим уведомлением об арбитражном разбирательстве самого должника, суду следовало высказать свое суждение об имеющейся в материалах дела доверенности, в соответствии с которой В.А. Есаков, как представитель ООО "Группа "Мост", имел право получать от арбитража и изучать документы, связанные с арбитражем, а также осуществлять от имени доверителя права ответчика.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отказе в признании и приведении в исполнение на территории РФ указанного иностранного арбитражного решения не соответствуют закону и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем Определение суда подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ" <1>.

177

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А40/594-04.

Столь пространная цитата из Постановления ФАС МО приведена потому, что данное дело обобщает многие "хитрости", на которые идут ответчики, проигравшие арбитраж, с целью не допустить приведения в исполнение его решения. Конечно, если сторона, выигравшая арбитраж, располагает доказательствами того, что ответчик был надлежащим образом уведомлен о проведении разбирательства, то ей следует представить суду такие доказательства. Однако ФАС МО прежде всего подчеркивает, что именно лицо, проигравшее арбитраж, обязано представить доказательства того, что его должным образом не уведомили о проведении разбирательства. Именно поэтому ФАС МО прямо указал суду первой инстанции на то, что в этом деле он даже не исследовал вопросы, входящие в предмет доказывания.

Просто сослаться на факт неуведомления недостаточно - надо это доказать, хотя доказывать факт отсутствия уведомления бывает непросто. Идеальным примером такого доказательства может послужить упомянутый выше случай, когда египетская компания сумела представить суду письмо почтовой службы, признавшей, что письмо, адресованное ответчику, было по ошибке вручено другому лицу, - далеко не всегда в распоряжении ответчика имеются столь убедительные доказательства. Но бремя доказывания факта неуведомления лежит не на взыскателе и не на суде, а только на проигравшем арбитраж лице, и если в распоряжении ответчика нет соответствующих доказательств, то лучше вообще воздержаться от использования такого аргумента.

Далее, в процитированном Постановлении от 19 февраля 2004 г. ФАС МО дал негативную оценку недобросовестной попытке ответчика создать впечатление, что арбитраж обязан направлять уведомления о ходе разбирательства самому ответчику, а не его уполномоченному представителю. Если продолжить логику ответчика в данном деле, то "его самого" известить вообще невозможно, ведь он является юридическим лицом и, следовательно, расписаться в получении документов физически не в состоянии.

Постановление ФАС МО от 19 февраля 2004 г. было тщательно проанализировано в специальной литературе <1>, но, к сожалению, ни эта публикация, ни последующие оказались не способны изменить ситуацию с толкованием российскими судьями норм Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже бремени доказывания наличия в деле процессуальных нарушений, допущенных арбитражем. Уже после его принятия при рассмотрении дела "по второму кругу" вначале Арбитражный суд г. Москвы, а потом и сам ФАС МО <2> посчитали, что, уведомляя адвоката Есакова, арбитраж все-таки не уведомил о проведении разбирательства его доверителя - ООО "Группа "Мост". Только после этого в дело вмешался Президиум ВАС РФ и оно получило закономерное завершение <3>. Более того, Постановление Президиума стало основой п. 23 Обзора, в котором на этом примере было разъяснено, что ответчик не может возражать против приведения в исполнение решения иностранного арбитража, ссылаясь на то, что он якобы не был уведомлен о заседании арбитража, если уведомление было направлено его представителю, а не по юридическому адресу компании-ответчика. Установив, что представитель имел все полномочия по ведению дела от имени компании, Президиум ВАС РФ признал, что основания для отказа в исполнении иностранного арбитражного решения отсутствуют.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Практика ФАС МО по делам, связанным с оспариванием и приведением в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 4. С. 22.

<2> Постановление ФАС МО от 5 августа 2004 г. по делу N А40-47341/03-25-179.

<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 22 февраля 2005 г. N 14548/04.

178

Но и включение этого разъяснения в Обзор не исправило ситуацию. До сих пор практика российских государственных арбитражных судов по вопросу о том, кто и как доказывает факт уведомления ответчика о проведении арбитража, носит непоследовательный характер. Например, в Постановлении ФАС ЦО от 11 сентября 2006 г. по делу N А09-19423/04-20-16, которым отказано в приведении в исполнение решения международного арбитража, указано:

"Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, о неправильном распределении арбитражным судом обязанностей по доказыванию обстоятельств уведомления ООО "Квадро" (ответчика. - Б.К.) о месте и времени арбитражного разбирательства не могут служить основанием для отмены Определения суда, поскольку заявление ООО "Квадро" о том, что ответчик не был извещен о месте и времени арбитражного разбирательства, могло быть опровергнуто ООО "Вероника ЛТД" (т.е. истцом. - Б.К.) путем представления арбитражному суду соответствующих доказательств".

Таким образом, суд кассационной инстанции вслед за судом первой инстанции с прямым нарушением норм п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже заявил, что не привел в исполнение арбитражное решение, так как именно истец не доказал, что ответчик был уведомлен о проведении арбитража. После этого можно сколько угодно рассуждать о том, что указания ВАС РФ, изложенные в Обзоре, являются обязательными для нижестоящих судов, а судебная практика в России носит единообразный характер.

Критические выводы о том, что российские государственные суды иногда нарушают нормы Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже о распределении бремени доказывания процессуальных нарушений, допущенных в ходе арбитража, отнюдь не должны рассматриваться в качестве декларации того, что международные арбитражи всегда правильно уведомляют ответчиков. Приведем противоположный пример из Постановления ФАС СКО от 12 февраля 2007 г. по делу N А21-4111/2006:

"Судом установлено, что при рассмотрении дела в Международном арбитражном суде при Белорусской торгово-промышленной палате ответчик не присутствовал. Иностранный суд направил извещение о месте и дне судебного разбирательства по адресу ответчика, указанному в фирменных бланках Общества. В качестве доказательства надлежащего извещения должника иностранный суд принял уведомление, из которого следовало, что извещение российской стороне было направлено по адресу: Российская Федерация, г. Гвардейск Калининградской области, ул. Красноармейская, 28. Иностранный суд сделал вывод о надлежащем извещении российского ответчика по последнему известному местонахождению и возможности рассмотрения дела без его участия.

Вместе с тем арбитражным судом установлено, что юридическим адресом ответчика является следующий: Российская Федерация, г. Калининград, ул. Яналова, 42. Такой же адрес Общества указан и в контракте, спор из которого рассматривался Международным арбитражным судом при Белорусской торгово-промышленной палате. По названному адресу извещение ответчику не направлялось.

При таком положении суд пришел к правильному выводу о том, что в данном случае Общество не имело возможности узнать о месте и дне судебного разбирательства и принять в нем участие". Действительно, в данных обстоятельствах ответчик вряд ли может считаться уведомленным надлежащим образом, причем ошибку допустил именно МКАС при ТПП Белоруссии, а российские судьи применили Конвенцию правильно.

Другим аналогичным примером может послужить Постановление ФАС СЗО от 12 сентября 2007 г. по делу N А21-1267/2007, когда ошибку допустили арбитры, рассматривавшие спор на территории Литвы.

Несомненно, положительной оценки заслуживает дело из практики ФАС ДВО, в котором государственные суды совершенно справедливо отвергли обвинение ответчика в

179

том, что ему не направлялись уведомления в соответствии с процедурой, предусмотренной Гаагской конвенцией 1965 г. о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам:

"Признавая извещение ЗАО "Трансморепродукт" об арбитражном разбирательстве указанными способами надлежащим, суд первой инстанции исходил из того, что Конвенцией ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а также иными международными договорами с участием России и США не установлен особый порядок извещения сторон третейского разбирательства о рассмотрении дела.

В то же время пунктами 5.3, 5.9 соглашения о продажах и пунктами 7.3, 7.9 агентского контракта от 22.04.2003 стороны предусмотрели возможность вручения документов в соответствии с применяемым законодательством, а именно: Мандатным Арбитражным законодательством и законодательством штата Вашингтон, а также путем направления факса на последние деловые адреса сторон. Соблюдение указанного законодательства при извещении лиц о разбирательстве дела подтверждено приказом судьи Высшего суда Главного округа Сиэтл, Вашингтон, от 12.05.2004 о подтверждении решения от 26.04.2004.

Кассационная инстанция отклоняет довод заявителя жалобы о том, что указанные способы извещения не предусмотрены нормами Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (Гаага, 1965 год). Нормы данной Конвенции применяются при рассмотрении гражданских и торговых дел государственными судебными органами и не регулируют вопросы извещения сторон арбитражного разбирательства" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ДВО от 6 марта 2007 г. по делу N Ф03-А51/05-1/2006.

Г. Основания отказа в признании и приведении в исполнение

арбитражного решения, связанные с оспариванием

арбитражного решения по месту его вынесения

В соответствии с подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции государственный суд, рассматривающий ходатайство о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, может отказать в удовлетворении такого ходатайства, если это арбитражное решение "еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется". Аналогичное основание отказа в приведении в исполнение арбитражного решения есть и в подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, правда, там вместо термина "окончательный" используется термин "обязательный", но на самом деле никакого противоречия здесь нет, так как в английском первоисточнике обоих текстов используется один и тот же термин - "binding". Как и все остальные основания для отказа в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, предусмотренные п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, основания, установленные подп. "e" данного пункта, могут быть использованы только по заявлению стороны, возражающей против исполнения такого решения, но не по инициативе суда, причем суд может по своему усмотрению прислушаться к доводам, выдвигаемым стороной, которая ссылается на неокончательный характер арбитражного решения, а может и проигнорировать эти доводы и привести арбитражное решение в исполнение.

Решение, вынесенное арбитрами, формально может носить неокончательный характер только в случае, если по регламенту арбитража (или в соответствии с процедурой арбитража, установленной арбитражным соглашением) решение арбитров может быть обжаловано в другой орган, также являющийся третейским судом.

180

В настоящее время регламентами всех широко распространенных институциональных арбитражей (а равно и Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ - самым популярным регламентом арбитража ad hoc) не предусматривается возможность обжалования вынесенного арбитрами решения. Тем не менее арбитражные оговорки, принятые в некоторых узкоспециальных сферах бизнеса (на фондовых биржах, в морских портах), до сих пор предполагают возможность обжалования решения, вынесенного арбитрами "первой инстанции", в другой инстанции, также являющейся третейским судом. Разумеется, в арбитражном соглашении, заключенном сторонами, тоже может быть прямо указано на возможность обжалования вынесенного арбитрами решения в государственный суд (причем не только по общим основаниям, предусмотренным национальным законом страны, на территории которой было вынесено соответствующее решение, о чем речь пойдет ниже, но и по существу дела <1>), но право на обжалование арбитражного решения в государственном суде по существу спора лишает такое арбитражное решение практического смысла. Поэтому абсолютное большинство арбитражных соглашений, заключаемых в настоящее время, исходит из того, что решение, вынесенное арбитрами, не будет подлежать обжалованию и будет окончательным.

--------------------------------

<1> Описание такого прецедента см.: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 438.

Конечно, формулировка арбитражного соглашения о том, что вынесенное арбитрами решение будет окончательным и подлежащим немедленному исполнению, как правило, не может помешать стороне, проигравшей арбитраж, попытаться обжаловать его в государственном суде страны, на чьей территории было вынесено арбитражное решение, с целью добиться его отмены. Возможность такого обжалования достаточно ограничена, причем подчеркнем, что государственный суд может только отменить решение, вынесенное арбитрами на подведомственной суду территории, но не может изменить его, так что вывод об окончательном характере арбитражного решения не может быть поставлен под сомнение теоретической возможностью его обжалования (единственным исключением из указанного правила является законодательство Англии). О том, как национальное законодательство разных стран подходит к регламентации права на такое обжалование, речь пойдет в § 2 гл. 4, пока же обратим внимание на то, в каком порядке арбитражное решение становится окончательным.

В большинстве стран (например, в России, Швеции, Франции) вынесенное арбитрами решение не нуждается ни в каких дополнительных процедурах, которые подтвердят его окончательный характер. Но в некоторых странах для придания арбитражному решению окончательной силы требуется зарегистрировать его в местном суде; таково, например, требование, сформулированное в подп. "b" п. 1 ст. 1059 ГПК Нидерландов. Подобная регистрация (deposition of award), однако, не имеет характера судебного процесса - это скорее технический акт, необходимый для придания решению арбитров большего веса <1>. Решение, прошедшее регистрацию, все равно может быть обжаловано в суде того государства, на территории которого оно было вынесено, в соответствии с местным законодательством, но такое обжалование представляет собой отдельное процессуальное действие, не связанное с регистрацией арбитражного решения.

--------------------------------

<1> Данный процесс следует отличать от правила "двойной экзекватуры" (double-exequatur), предусматривавшегося Женевской конвенцией 1927 г. В соответствии с этим правилом для приведения в исполнение арбитражного решения было необходимо получить на него экзекватуру сначала в государственном суде по месту вынесения решения, а потом в государственном суде по месту осуществления взыскания. Авторы Конвенции отказались от такого правила, а вслед за Конвенцией такой подход со временем получил поддержку и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

181

Окончательность решения, упоминающаяся в подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции, стала поводом для споров. Суды разных государств по-разному трактуют это понятие. Сложность вопроса станет очевиднее, если обратиться к тексту Конвенции на английском языке (и других официальных языках Конвенции, кроме русского), где в этом подпункте речь идет не о "решении, ставшем окончательным для сторон", как записано в русской версии Конвенции, а о том, что "решение стало обязательным для сторон" ("become binding on the parties"), как это отражено в подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже. Какое арбитражное решение следует считать обязательным и какими правовыми аргументами необходимо руководствоваться при решении данного вопроса? Например, французский суд в соответствующей ситуации посчитал необходимым учесть требования законодательства страны, где выносилось решение. Принимая в 1970 г. решение о приведении в исполнение во Франции арбитражного решения, вынесенного в Германии, французский суд применил действовавшее в то время немецкое законодательство о правилах вынесения арбитражных решений и указал, что это решение приобрело "обязательный для сторон характер" с момента его регистрации (deposition) в суде Гамбурга, по месту его вынесения <1>. Суды же других стран, например Италии и Швеции, не стали применять законодательство страны, где было вынесено арбитражное решение, для анализа того, стало ли оно обязательным, и решали этот вопрос исходя из регламента проведения арбитража и анализа арбитражного соглашения <2>. По всей видимости, второй подход более соответствует духу Конвенции (хотя это и не освобождает арбитров от обязанности по соблюдению местного законодательства о регистрации арбитражных решений в местных судебных органах, если такое законодательство существует).

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. II. P. 244. Необходимо отметить, что Закон Германии об арбитраже 1998 г. не требует какой-либо регистрации (deposition) арбитражного решения в государственном суде по месту его вынесения.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IV. P. 275 - 277; vol. VI. P. 237 - 242.

От окончательных арбитражных решений (как final awards, так и partial awards (эта классификация окончательных арбитражных решений обсуждалась в § 1 гл. 1)) следует отличать решения арбитров по процессуальным вопросам (interlocutory awards) и решения о принятии обеспечительных мер (interim measures) - о последних см. подробнее в разд. Л § 2 гл. 1.

Помимо проблемы "окончательности - обязательности" в связи с текстом подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже существует еще одна проблема, которая, к счастью, пока не стала поводом для неединообразной практики судов разных стран. Речь идет о том, что из текста этих актов следует, что арбитражное решение может быть отменено не только государственным судом ("компетентной властью", как указано в Конвенции, или "судом", как указано в Законе) страны, где оно было вынесено, но и судом страны, "закон которой применяется" (как указано в Конвенции) или "в соответствии с законом которой [страны] оно было вынесено" (как указано в Законе). На первый взгляд может показаться, что на основании этого положения Конвенции возникает дополнительная возможность для оспаривания арбитражного решения, причем не только в той стране, где оно было вынесено, но и в стране, чье право применялось для разрешения спора. На самом же деле такая точка зрения ошибочна: вынесенное арбитражное решение может быть отменено только государственным судом страны, на чьей территории оно было вынесено.

В противном случае вероятность отмены государственным судом арбитражного решения выросла бы по крайней мере вдвое, что вряд ли соответствует основным идеям Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже. По всей видимости, под применявшимся законом страны авторы Конвенции и Закона имели в виду не

182

материальное право, которым регулировались отношения сторон в данном споре, а процессуальный закон страны, где проходило слушание; поэтому они дополнили Конвенцию указанным положением на случай, если место вынесения арбитражного решения неизвестно или же решение было вынесено в разных государствах, а оттуда это положение попало в Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Такая предусмотрительность оказалась излишней, а текст подп. "e" п. 1 ст. V - двусмысленным. Пока известно совсем немного случаев, когда сторона, возражавшая против приведения в исполнение арбитражного решения, апеллировала к суду страны, чье материальное право применялось для рассмотрения спора, с просьбой об отмене такого решения, хотя арбитраж проходил и решение было вынесено в другой стране. В абсолютном большинстве случаев подобные апелляции отклоняются.

По самому знаменитому из дел этой категории, имеющему прецедентный характер для толкования подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции, арбитражное решение было вынесено в Мексике против американской компании в пользу аргентинской (International Standard Elec. Corp. v. Bridas Sociedad Anonima Petrolera, Industrial y Comercial); применимым материальным правом было право США. В 1990 г. аргентинская компания обратилась в суд Нью-Йорка с ходатайством о приведении данного решения в исполнение, а американская подала встречное ходатайство об отмене арбитражного решения нью-йоркским судом на основании того, что спор был разрешен согласно американскому праву (со ссылкой на подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции). Однако американский судья отказал в удовлетворении ходатайства американской компании, указав, что, "поскольку местом проведения арбитража была Мексика, а применимым процессуальным законом - мексиканский, только мексиканский суд в соответствии с (Нью-Йоркской) Конвенцией имеет право отменить такое решение" <1>. Судья при этом сослался также на авторитетного комментатора Конвенции, отмечавшего, что обсуждаемое положение Конвенции относится к "теоретическому случаю, когда на основании соглашения сторон решение подчинено арбитражному закону, который отличается от арбитражного закона страны, в которой вынесено решение"; тот же комментатор указал в другой публикации, что это положение Конвенции не было востребовано на практике и осталось "мертвой буквой" <2>. Данный прецедент впоследствии неоднократно использовался судами разных государств при толковании подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XVII. P. 645.

<2> Van den Berg A-.J. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer, 1981. P. 328, 350.

Несмотря на безоговорочную поддержку специалистами описанного выше прецедента американского суда по толкованию подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции, попытки использовать эту неудачную клаузулу для отмены "неудобных" для ответчика иностранных арбитражных решений не прекращаются. Одним из недавних примеров стало дело Karaha Bodas Co., LLC v. Pertamina. Поводом к нему стал спор между истцом - компанией, созданной на Каймановых островах для разработки геотермальных источников на острове Ява (Индонезия), и индонезийской государственной энергетической компанией "Пертамина", рассмотренный арбитражем в Швейцарии, который в конце 2000 г. присудил истцу возмещение в размере 111 млн. долл. США реального ущерба и порядка 150 млн. долл. США упущенной выгоды, каковые суммы должны были быть уплачены ответчиком за нарушение им договоров, заключенных с истцом. Проиграв арбитраж, "Пертамина" сначала пыталась отменить арбитражное решение по месту его вынесения в Швейцарии, но безуспешно. Тогда в марте 2002 г. она обратилась в окружной суд Джакарты, который отменил вынесенное в Швейцарии арбитражное решение, сославшись на то, что оно противоречит индонезийскому праву.

183

Тем временем взыскатель обратился в суды США с заявлением о признании и приведении в исполнение швейцарского арбитражного решения против "Пертамины". 12 марта 2004 г. Апелляционный суд 5-го округа США подтвердил (т.е. признал и привел в исполнение) решение, несмотря на то, что ответчик со ссылкой на подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции доказывал, что раз индонезийский суд это арбитражное решение отменил, то оно не может быть признано и приведено в исполнение в США на основании Конвенции. Американский суд с такой позицией не согласился, разъяснив, что поскольку арбитраж проходил в Швейцарии, то "первичной" юрисдикцией <1> для его отмены обладают именно швейцарские, но никак не индонезийские суды. При этом американский суд сослался на прецеденты, когда в США приводились в исполнение иностранные арбитражные решения, которые были отменены в том числе и судами, имевшими "первичную" юрисдикцию <2>. Аналогичным образом арбитражное решение было признано и приведено в исполнение судом Гонконга. Убедившись в бесполезности попыток индонезийского правосудия в создании препятствий к исполнению иностранного арбитражного решения, Верховный суд Индонезии впоследствии отменил акт суда Джакарты.

--------------------------------

<1> По сложившейся в США терминологии, в целях применения подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции под судом "первичной" юрисдикции понимается суд, имеющий право отмены решения международного арбитража, а под судом "вторичной" юрисдикции - суд, решающий вопрос о его признании и приведении в исполнение.

<2> См.: Шор Л., Янг М., Вилске Ш. Межъюрисдикционные баталии по отмене швейцарского арбитражного решения // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 3. С. 53.

Другим "претендентом" на отмену иностранных арбитражных решений, вынесенных против местных ответчиков, к сожалению, стала Россия. В некоторой степени оправданием этому факту могут служить откровенно неудачные нормы ч. 5 ст. 230 и ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г., которыми "в предусмотренных международным договором Российской Федерации случаях" допускается оспаривание в российском государственном арбитражном суде иностранного арбитражного решения, вынесенного с применением норм российского права, и даже отмена этого решения. Очевидно, что поводом для их возникновения стало неправильное толкование подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции, которое было отвергнуто зарубежными судами.

Частью 5 ст. 230 АПК РФ 2002 г. допускается теоретическая возможность оспаривания в российском государственном арбитражном суде иностранного арбитражного решения "в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации". Что же это за случаи, какие международные договоры имели в виду авторы этой статьи? По всей видимости, они подразумевали подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции, в котором говорится о возможности отмены иностранного арбитражного решения судом страны, "закон которой применяется", поскольку никаких других международных договоров по этому вопросу у Российской Федерации не существует, как не существует их и в международно-правовой практике заключения договоров по вопросам коммерческого арбитража.

Как уже отмечалось выше, данное положение Конвенции применимо исключительно к гипотетическому случаю, когда стороны арбитражного разбирательства своим соглашением предусмотрели применение в ходе слушания процессуального права, отличного от процессуального права той страны, на чьей территории выносится решение международного коммерческого арбитража. Именно по такому пути идет международная практика толкования подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции и зарубежными судами, и зарубежными специалистами; аналогичного подхода придерживаются и ведущие российские эксперты <1>. Другим доказательством правильности данного подхода

184

является Типовой закон ЮНСИТРАЛ, разработанный в развитие норм Конвенции и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН. Этим Типовым законом допускается возможность оспаривания международного арбитражного решения только в соответствии со ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже, которой предусмотрено определение компетентного государственного суда того государства, на чьей территории был проведен международный арбитраж, и запрещается (ст. 5) любое судебное вмешательство, непосредственно не установленное Типовым законом. Аналогичные положения вошли и в ст. 5, 6 Закона.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. К вопросу о толковании... // Экономика и жизнь - Юрист. 2001.

Как следствие, ч. 5 ст. 230 АПК РФ 2002 г. применима лишь в том случае, если стороны арбитражного разбирательства, проведенного за рубежом, согласились с применением к данному арбитражу российского процессуального права. На нашей практике никогда не доводилось сталкиваться с подобным стечением обстоятельств, нет описания подобных прецедентов и в литературе. Это не удивительно, поскольку такой выбор применимого процессуального права может привести к коллизии с lex arbitri (процессуальным правом, которым регулируются правила проведения арбитража и которое зависит в том числе от места его заседания), применяемым в императивном порядке, что может повлечь за собой отмену арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения. Добросовестные и разумные стороны арбитражного разбирательства, заинтересованные в том, чтобы арбитражное решение носило окончательный характер, никогда не пользуются предоставленной Конвенцией возможностью выбора не только материального, но и процессуального права, применимого при проведении арбитража, отличного от процессуального права страны, на чьей территории выносится арбитражное решение.

Следовательно, российский государственный арбитражный суд не вправе, сославшись на ч. 5 ст. 230 АПК РФ 2002 г., рассматривать вопрос об отмене иностранного арбитражного решения, вынесенного по российскому материальному праву. Конвенция не может рассматриваться как международный договор Российской Федерации, которым допускается такая возможность. Более того, попытка подобного вмешательства российского государственного арбитражного суда будет противоречить и ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже. Этот вопрос достаточно четко урегулирован Конвенцией и Типовым законом ЮНСИТРАЛ, которыми не допускается оспаривание международного арбитражного решения за пределами страны, где оно было вынесено, если только стороны не предусмотрели в качестве применимого процессуального права право иного государства. Российские государственные арбитражные суды должны применять ч. 5 ст. 230 АПК РФ 2002 г. в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации (Конвенция как акт международного права имеет преимущественную силу перед российским внутренним законодательством на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) и в соответствии с международными стандартами в этой области, предусмотренными Типовым законом ЮНСИТРАЛ и реализованными в Законе о международном коммерческом арбитраже.

На первый взгляд по сравнению с очевидно ошибочной нормой ч. 5 ст. 230 АПК РФ 2002 г. ссылка в ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г. на основания отмены международного арбитражного решения, "предусмотренные международным договором Российской Федерации и федеральным законом о международном коммерческом арбитраже", выглядит вполне безобидно: разве не содержит ч. 2 той же статьи отсылки к Закону о международном коммерческом арбитраже? Так что если никаких дополнительных оснований "международным договором Российской Федерации или федеральным законом о международном коммерческом арбитраже" не установлено, то и беспокоиться нечего.

185

На самом же деле отсылка к международному договору Российской Федерации, содержащаяся в ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г., является продолжением попытки дать российским государственным арбитражным судам право отменять иностранные арбитражные решения, вынесенные с применением российского материального права, чем уже подробно говорилось выше при анализе ч. 5 ст. 230 АПК РФ 2002 г. Часть 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г. основана на той же неверной трактовке Конвенции. На самом деле никаких дополнительных (по сравнению с перечисленными в ч. 2 и 3 ст. 233 АПК РФ 2002 г.) оснований для отмены международных арбитражных решений Конвенцией не предусмотрено. Более того, Конвенция вообще не содержит оснований для отмены международных арбитражных решений, в ней лишь рассмотрены возможности отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений! В этом ярче всего проявляется ошибочность отсылок ч. 5 ст. 230 и ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г. к международному договору Российской Федерации; Конвенция таким договором не является, а другого договора, посвященного данной тематике, у Российской Федерации просто нет <1>.

--------------------------------

<1> Кроме Европейской конвенции, которой, как это будет доказано ниже, вопрос об отмене арбитражных решений регулируется еще более консервативно, нежели Нью-Йоркской конвенцией.

Что же касается Закона о международном коммерческом арбитраже, то, повторим, этим Законом (п. 2 ст. 6 и п. 1 и 2 ст. 34) допускается возможность отмены международного арбитражного решения государственным судом только по месту вынесения решения. Возможность отмены российским государственным арбитражным судом иностранного арбитражного решения из анализа указанных норм Закона о международном коммерческом арбитраже никак не вытекает. Так что никаких дополнительных оснований для отмены международных арбитражных решений, на которые делается ссылка в ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г., просто не существует; это очевидная ошибка законодателя. Данная часть ст. 233 АПК РФ 2002 г. не может быть применена на практике, по крайней мере до тех пор, пока Россия не заключит международные договоры, которые позволят ее судам отменять иностранные арбитражные решения.

Как это ни странно, в 2001 г., т.е. еще до введения в действие АПК РФ 2002 г., уже имел место прецедент, когда по одному получившему скандальную известность делу российские государственные арбитражные суды отменили решение международного арбитража, вынесенное в Лондоне с применением норм российского материального права. Правда, насколько можно судить по оказавшимся доступными автору материалам этого дела, которые не были официально опубликованы, ВАС РФ все-таки впоследствии отменил такие судебные акты нижестоящих государственных арбитражных судов, так и оставшиеся неопубликованными; к сожалению, по-прежнему непонятно, чем он при этом руководствовался: то ли неверным толкованием подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции нижестоящими судами, то ли отсутствием у российских государственных арбитражных судов в то время юрисдикции по рассмотрению заявлений о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений <1>.

--------------------------------

<1> О попытке отмены иностранного арбитражного решения российскими судами общей юрисдикции в 2000 г. см.: Виноградова Е.А. Российский суд не вправе отменить решение третейского суда, вынесенное на территории другого государства // Российская юстиция. 2002. N 6.

Так или иначе, формулировки норм ч. 5 ст. 230 и ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г. показывают, что вопрос об интерпретации подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции в России еще не решен, и это весьма тревожный сигнал для иностранных инвесторов, изучающих практику

186

применения Конвенции в России. Хотя, по нашему мнению, формулировки указанных статей АПК РФ 2002 г. сами по себе все-таки не противоречат напрямую нормам Конвенции, в России уже начала складываться весьма специфическая судебная практика понимания роли отечественного суда в отмене иностранного арбитражного решения.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 2004 г. N 15359/03 представляет собой первый прецедент обращения российской высшей судебной инстанции к нормам ч. 5 ст. 230 АПК РФ, теоретически допускающей возможность оспаривания в российском государственном арбитражном суде иностранных арбитражных решений в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. В этом деле первая и кассационная инстанции отменили иностранное арбитражное решение, вынесенное в Швеции с применением материального права России, ссылаясь при этом на Европейскую конвенцию (кассационная инстанция) и Нью-Йоркскую конвенцию (суд первой инстанции). Президиум ВАС РФ судебные акты нижестоящих судов отменил и производство по делу прекратил. При этом он разъяснил, что Нью-Йоркская конвенция вопросы отмены иностранных арбитражных решений вообще не регулирует, а Европейская конвенция не может касаться отмены арбитражных решений, вынесенных в государствах, которые к ней не присоединились (как, например, Швеция). Таким образом, ВАС РФ признал, что у Российской Федерации отсутствует международный договор, который обосновал бы даже теоретическую возможность отмены арбитражного решения, вынесенного в Швеции, российским государственным арбитражным судом, и поэтому производство по делу подлежит прекращению.

Тем не менее, как справедливо было отмечено в специальной литературе, этот акт Президиума ВАС РФ также заслуживает критики <1>, так как, прекратив производство по делу об отмене швейцарского арбитражного решения, Президиум при этом посчитал, что в принципе российские суды могут отменять иностранные арбитражные решения на основании норм Европейской конвенции, которая неприменима лишь в этом конкретном деле.

--------------------------------

<1> Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 16.

На самом деле согласно п. 2 ст. IX Европейской конвенции для стран, участвующих одновременно и в ней, и в Нью-Йоркской конвенции, возможность применения подп. "e" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции ограничивается только теми случаями, когда причиной отмены арбитражного решения послужило одно из юрисдикционных или процессуальных нарушений, закрепленных в подп. "a" - "d" п. 1 ст. V данной Конвенции, описанных в настоящем параграфе. Иными словами, если суд государства - участника Европейской конвенции, на чьей территории было вынесено арбитражное решение, отменил его по каким-либо причинам, которые не подходят ни под одно юрисдикционное или процессуальное нарушение, предусмотренное п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции и рассмотренное выше, то суд другого государства, участвующего в Европейской конвенции, не имеет права отказать в приведении в исполнение данного решения на своей территории со ссылкой на подп. "e" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции; для отказа в приведении в исполнение этого решения суду второго государства придется сослаться на какое-нибудь другое основание, установленное ст. V этой Конвенции.

Таким образом, Европейской конвенцией (постольку, поскольку она применима к обстоятельствам конкретного дела исходя из национального состава его участников) существенно усилена обязательность арбитражного решения, вынесенного в соответствии с общепринятыми правилами международного арбитража и арбитражным соглашением сторон: во-первых, эти решения получили шанс на приведение в исполнение даже вопреки их отмене государственным судом по месту вынесения, а во-вторых,

187

государственные суды стран - участниц Европейской конвенции были поставлены перед необходимостью ограничить свое право на отмену по юрисдикционным и процессуальным основаниям арбитражных решений, вынесенных на их территории, только основаниями, предусмотренными подп. "a" - "d" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции (если, конечно, такие суды желают, чтобы их решения принимались во внимание судами других стран - участниц Европейской конвенции как res judicata). Отмена арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения по другому юрисдикционному или процессуальному основанию хотя и не противоречит букве Нью-Йоркской или Европейской конвенции, но не лишает сторону, выигравшую арбитраж, шансов на приведение в исполнение отмененного решения за рубежом, так как в силу п. 2 ст. IX Европейской конвенции данное отмененное решение все равно может быть исполнено в другом государстве - участнике Европейской конвенции; в этом случае факт отмены арбитражного решения по месту его вынесения не будет иметь преюдициальную силу для суда другого государства - участника Европейской конвенции. Поэтому эту Конвенцию можно рассматривать только в качестве дополнительного механизма, обеспечивающего обязательность исполнения иностранного арбитражного решения, но ни в коем случае не в качестве препятствия на пути его признания и приведения в исполнение за рубежом. А собственно механизм отмены арбитражного решения Европейская конвенция, равно как и Нью-Йоркская, не регламентирует <1>.

--------------------------------

<1> Следует решительно отвергнуть ничем не мотивированную интерпретацию ст. IX Европейской конвенции, которой придерживается проф. Т.Н. Нешатаева, полагающая, что этой статьей не ограничиваются, а, наоборот, расширяются возможности для неисполнения вынесенного арбитражного решения (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: Городец-издат, 2003. С. 609, 635). К сожалению, в недавно вышедшем Комментарии к АПК РФ 2002 г. под ред. проф. П.В. Крашенинникова (М.: Статут, 2007) в комментарии к ст. 230 (автор - С.А. Курочкин) также содержится совершенно ошибочная ссылка на ст. IX Европейской конвенции как норму, позволяющую российским государственным судам отменять иностранные арбитражные решения. Основным аргументом, мотивирующим такой вывод, является не анализ ст. IX Европейской конвенции, а ссылка на п. 10 Обзора, сформулированный по материалам Постановления Президиума ВАС РФ от 30 марта 2004 г. N 15359/03.

Именно поэтому, а не потому, что арбитражное решение было вынесено в Швеции, которая в Европейской конвенции не участвует, оно не может быть отменено российским государственным судом со ссылкой на эту Конвенцию. Президиум ВАС РФ был прав, отказавшись отменять иностранное арбитражное решение, хотя при его принятии и применялись нормы российского права, но сделанная Президиумом ссылка на Европейскую конвенцию в контексте решения этого вопроса явно ошибочна.

Тем более удивительно, что материалы Постановления Президиума ВАС РФ от 30 марта 2004 г. N 15359/03, обсужденные выше, попали в п. 10 Обзора, причем под совершенно не соответствующим их содержанию заголовком: "Арбитражный суд не вправе отменить решение международного коммерческого арбитража, если оно вынесено в государстве, не участвующем в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года". У читателя выделенного жирным шрифтом заголовка дела, приведенного в Обзоре, может сложиться впечатление, что Европейская конвенция регулирует отмену иностранного арбитражного решения судом другой страны, хотя такое толкование является, по мнению всех специалистов, ошибочным <1> и не следует из приведенного в Обзоре текста Постановления Президиума ВАС РФ. Текст заголовка данного дела явно противоречит содержанию этого Постановления: его следовало бы сформулировать следующим образом: "Арбитражный суд прекращает производство по делу об отмене

188

решения иностранного коммерческого арбитража, так как оснований для такой отмены в действующем законодательстве Российской Федерации и ее международных договорах не предусмотрено".

--------------------------------

<1> См., в частности: Van den Berg A-.J. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation. 1981. Kluwer Law and Taxation Publishers. 1981. P. 350; Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Third Edition. London: Sweet & Maxwell, 1999. P. 470; Комаров А.С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 20.

К сожалению, ошибка в толковании Европейской конвенции, допущенная Президиумом ВАС РФ в 2004 г. и растиражированная в Обзоре, основательно запутала российских судей. Примером может послужить Постановление ФАС СЗО от 25 июля 2007 г. по делу N А05-4274/2007. Хотя в отмене арбитражного решения, вынесенного в Норвегии, было отказано, все рассуждения суда о толковании Европейской конвенции носят очевидно ошибочный характер:

"В качестве международного договора Российской Федерации, допускающего отмену иностранных арбитражных решений в арбитражном суде Российской Федерации, суд первой инстанции правильно рассматривал Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 года) и Конвенцию Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год).

Согласно пункту 1 статьи IX "Объявление арбитражного решения недействительным" Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже отмена арбитражного решения, подпадающего под действие настоящей Конвенции в одном из государств - участников настоящей Конвенции, будет являться причиной отказа в признании или исполнении этого решения в других государствах - участниках Конвенции только при условии, что отмена арбитражного решения была произведена в государстве, в котором или по закону которого это решение было вынесено, и лишь по одному из перечисленных в Конвенции оснований.

<...>

Таким образом, по смыслу названных правовых норм для рассмотрения в арбитражном суде Российской Федерации заявления об оспаривании иностранного арбитражного решения необходимо наличие двух условий: оспариваемое решение должно быть вынесено страной - участником Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже и при принятии оспариваемого иностранного решения должны быть применены нормы законодательства Российской Федерации.

Установив, что при вынесении оспариваемого решения от 08.12.2006 Третейский суд города Осло не руководствовался нормами российского законодательства, суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия предусмотренных частью 5 статьи 230 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований, позволяющих оспорить иностранное арбитражное решение в Российской Федерации".

Здесь все не так: и Европейская конвенция не регламентирует процедуру отмены арбитражного решения по месту его вынесения, и то, каким правом (по всей видимости - материальным) руководствовался арбитраж, неважно для решения вопроса о том, суд какого государства может отменять арбитражное решение, и, наконец, ч. 5 ст. 230 АПК РФ 2002 г., как это было доказано выше, отсылает к несуществующим источникам норм об оспаривании решений международных арбитражей.

Хотя по состоянию на момент подготовки к печати третьего издания этой книги российские суды пока еще не отменили ни одного иностранного арбитражного решения, их упорство в ошибочном толковании Европейской конвенции, основанное на ошибочных

189

формулировках норм ч. 5 ст. 230 и ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г., рано или поздно приведет к тому, что мы станем свидетелями повторения ими "подвига" суда Джакарты, отменившего иностранное арбитражное решение, не понравившееся индонезийскому ответчику. Очень хотелось бы, чтобы этот прогноз оказался ошибочным.

Помимо отмены арбитражного решения подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции предусмотрено, что поводом для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения может быть его "приостановление исполнением" государственным судом страны, где было вынесено это решение. В некоторых странах обращение в государственный суд с ходатайством об отмене арбитражного решения, вынесенного на территории данной страны, автоматически приостанавливает исполнение такого решения в этой стране. Некоторые суды считаются с такими обстоятельствами; например, в 1985 г. швейцарский суд отказал в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного во Франции, поскольку ответчик обратился во французский суд с заявлением об отмене этого решения, а по законодательству Франции подобное обращение влечет за собой приостановление исполнения оспариваемого решения <1>. Суды других стран (например, Швеции <2> и Нидерландов <3>) не согласны с указанным подходом, так как получается, что простое обращение в суд, результат которого неизвестен, может создать препятствие в исполнении арбитражного решения; например, шведский суд требует представления заинтересованным лицом доказательств того, что суд, имеющий полномочия по отмене арбитражного решения, принял отдельное Постановление о приостановлении его исполнения. По нашему мнению, в таких случаях было бы целесообразно применять положения ст. VI Конвенции о предоставлении стороной, возражающей против исполнения арбитражного решения, надлежащего обеспечения.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 505.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. VI. P. 237.

<3> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. X. P. 487.

В России ввиду невозможности до недавних пор принятия обеспечительных мер в соответствии со ст. VI Конвенции (о чем уже шла речь в гл. 2) суды, в которые обращается сторона, возражающая против приведения в исполнение арбитражного решения, ссылаясь на то, что она обжалует данное решение в компетентном суде страны, на чьей территории оно было вынесено, оставляют такие аргументы без внимания (по крайней мере, насколько это известно автору из его практики). Впрочем, появление в нашем законодательстве норм ч. 3 ст. 90 и ст. 94 АПК РФ 2002 г. может ознаменовать собой начало нового этапа в применении ст. VI Конвенции российскими государственными арбитражными судами. В литературе, однако, пока не отмечено ни одного случая отказа российского суда в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, оспариваемого по месту его вынесения. Полагаем, что такая практика полностью соответствует складывающимся в мире международным тенденциям по применению Конвенции <1>.

--------------------------------

<1> При этом, по нашему мнению, норма ч. 5 ст. 238 АПК РФ 2002 г., которой допускается возможность отложения рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа на приведение в исполнение международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации, в случае, если "в суде, указанном в пункте 5 части 2 статьи 239 настоящего Кодекса, находится на рассмотрении заявление об отмене или о приостановлении исполнения решения третейского суда", также должна рассматриваться в качестве примера ошибочного понимания авторами АПК РФ 2002 г. специфики действия Конвенции. АПК РФ 2002 г. не предусмотрен механизм приостановления исполнения международного арбитражного решения; допускается только возможность отмены такого решения (в соответствии с § 1 гл. 30) или приведения его в принудительное

190

исполнение (в соответствии с § 2 гл. 30). Тогда о каком же приостановлении говорится в п. 5 ч. 2 ст. 239, а вслед за ним и в ч. 5 ст. 238 АПК РФ 2002 г.?

Очевидно, что раз в АПК РФ 2002 г. не закреплена возможность приостановления исполнения решения международного арбитража, вынесенного на территории Российской Федерации, российским государственным арбитражным судом, то, по всей видимости, авторы Кодекса имели в виду иностранный суд, который может приостановить исполнение международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации. Однако на самом деле такого иностранного суда не существует, поскольку за всю историю существования Конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ еще не отмечено сколько-нибудь значимых случаев, когда арбитражное разбирательство проводилось бы на территории одной страны по процессуальному законодательству другой страны.

Таким образом, можно с уверенностью предсказать, что норма ч. 5 ст. 238 АПК РФ 2002 г. об отложении российским государственным арбитражным судом рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации, в связи с приостановлением исполнения такого решения иностранным судом должна остаться без применения, по крайней мере, если российские государственные арбитражные суды не захотят быть обвиненными в недопустимом судебном вмешательстве в исполнение решений международных арбитражей, запрещенном ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже. В том же, что в ч. 5 ст. 238 АПК РФ 2002 г. практически дословно воспроизведена норма п. 2 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, которой тоже допускается возможность приостановления исполнения международного арбитражного решения, нет никакого противоречия: действие п. 2 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже в отличие от ст. 238 АПК РФ 2002 г. распространяется также на приведение в исполнение решений иностранных арбитражей, которое действительно может быть приостановлено иностранным (т.е. нероссийским) судом, однако к § 2 гл. 30 АПК РФ 2002 г. этот механизм Закона о международном коммерческом арбитраже никакого отношения не имеет.

Следует отметить, что тенденция к безусловному признанию обязательности исполнения арбитражного решения уже фактически вышла за рамки правовых механизмов, предусмотренных Нью-Йоркской конвенцией. Поскольку Конвенция не содержит императивной нормы об отказе в исполнении арбитражного решения, которое было отменено компетентной властью по месту вынесения, у суда, в который подано ходатайство о приведении в исполнение такого отмененного решения, все равно есть право его исполнить. Во многих странах сложилась достаточно устойчивая практика исполнения арбитражных решений, которые были отменены государственным судом по месту их вынесения <1>. Такая практика основана на "проарбитражном" подходе Нью-Йоркской конвенции, получившем свое дальнейшее развитие в нормах Европейской конвенции, анализ ст. IX которой был проведен выше <2>.

--------------------------------

<1> Примером может послужить дело Chromalloy Aeroservices Inc. v. the Arab Republic of Egypt (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXII (1997). P. 692), арбитражное решение по которому, вынесенное в 1994 г. в Египте, было отменено в том же году Апелляционным судом Каира со ссылкой на то, что арбитры допустили ошибку при применении норм египетского материального права, которому была подчинена сделка. Несмотря на это, 31 июля 1996 г. суд округа Колумбия (США) и 14 января 1997 г. Апелляционный суд Парижа признали и привели в исполнение это арбитражное решение. Другим, еще более ярким примером может послужить признание и приведение в исполнение во Франции арбитражного решения по делу Societe Hilmarton Ltd. v. Societe

191

OTV (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XIX (1994) P. 665), вынесенного в Швейцарии и отмененного судом этой страны. Впоследствии новый состав арбитража вынес по этому делу новое решение, которое также было приведено в исполнение во Франции.

<2> См.: Записка Секретариата ЮНСИТРАЛ 32-й сессии (Вена, 17 мая - 4 июня 1999 г.) // Документ ЮНСИТРАЛ A/CN.9/460. С. 29.

Сказанное не означает, что отмена арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения стала невозможной или бесполезной: во-первых, круг участников Европейской конвенции невелик, и далеко не всегда в рамках Нью-Йоркской конвенции суды западных стран используют свое дискреционное полномочие по признанию и приведению в исполнение иностранного арбитражного решения, отмененного "компетентной" властью по месту его вынесения; во-вторых, как уже было указано, оспаривание арбитражного решения по юрисдикционным и процессуальным основаниям позволяет государственному суду достаточно глубоко изучить обстоятельства дела, положенные в основу арбитражного решения, вследствие чего у такого государственного суда все равно остаются полномочия, достаточные для отмены неправосудного арбитражного решения (более того, те же юрисдикционные и процессуальные возражения, предусмотренные Нью-Йоркской конвенцией, могут выдвигаться и за рубежом при возражении против приведения в исполнение арбитражного решения в дополнении к ссылке на подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции); в-третьих, значительная часть международных арбитражных решений предполагает приведение в исполнение в той же стране, где они были вынесены, и, следовательно, механизм, определенный ст. V Нью-Йоркской конвенции и уточненный п. 2 ст. IX Европейской конвенции, к ним неприменим. Тем не менее на уровне международного договора был закреплен принцип, по которому арбитражное решение, отмененное государственным судом по месту вынесения, сохраняет свою обязательность и возможность приведения в принудительное исполнение за рубежом, если причиной отмены решения было основание, не предусмотренное подп. "a" - "d" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции.

В кругу специалистов пока не выработалось единой точки зрения по вопросу о целесообразности сохранения и развития практики, в соответствии с которой приводится в исполнение арбитражное решение, отмененное государственным судом по месту вынесения. В западной литературе встречаются публикации, критикующие практику исполнения арбитражных решений, отмененных по месту их вынесения, как подрывающую стабильность международного гражданского процесса и предсказуемость функционирования Конвенции <1>. Однако такая практика существует, причем не только в рамках стран - участниц Европейской конвенции <2>, но и в США. На выработку четких указаний по этому вопросу и на их закрепление в международном договоре, дополняющем Нью-Йоркскую конвенцию, в ближайшее время рассчитывать не приходится, вследствие чего нужно особое внимание уделить национальному законодательству об отмене арбитражных решений государственным судом по месту их вынесения. Хотя Нью-Йоркской конвенцией вопрос об основаниях отмены арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения непосредственно не регламентируется, ссылки на возможность такой отмены, включенные в подп. "e" п. 1 ст. V и в ст. VI Конвенции, делают необходимым изучение национального законодательства об отмене арбитражных решений в числе вопросов, подлежащих рассмотрению в связи с анализом практики применения Нью-Йоркской конвенции. Изучению такого национального законодательства посвящается § 2 гл. 4.

--------------------------------

<1> Gharavi H.G. The International Effectiveness of the Annulment of an Arbitral Award. Kluwer Law International, 2002. В этой книге обобщаются наиболее интересные

192

прецеденты приведения в исполнение отмененных арбитражных решений и дается критический анализ такой практики.

<2> Paulson J. Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment // The ICC International Court of Arbitration Bulletin. Vol. 9. N 1 (May 1998).