<<
>>

Усмотрение, правотворчество и принцип обязывающего прецедента

Я определил судебное правотворчество как создание общих правовых норм судьей посредством вынесения судебного решения. Когда судебная ветвь власти создает индивидуальную правовую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в отправлении правосудия. Согласно этому аналитическому подходу есть прямая связь между судебным правотворчеством и принципом обязывающего прецедента. Эта связь означает, что только в тех делах, где решение суда имеет статус обязывающего прецедента, существует судебное правотворчество[70].

Если прецедент обязывающий, то содержащееся в судебном решении правило обязывает не только стороны в конфликте, но и все общество. Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие. Отсюда следует подтверждение судебного правила в качестве законодательного акта в его функциональном смысле. Как констатировал лорд Дип- лок: “Однакоподразумевается, что любое судебное решение, вынесенное не под пальмовым деревом, а в Суде, связанном правилами прецедента, обращается к будущему и обраща-

стся общим образом. Оно говорит не только отдельной стороне в процессе, но всем, кому судебное решение становится известным:              “Если кто-либо в будущем сделает

что-то здесь определенное, то наступят определенные здесь последствия”. Таким подразумеваемым содержанием каждого судебного решения Суд осуществляет судебную функцию — законодательную власть”6.

Тот факт, что Верховный суд не связан своими собственными прецедентами, к этому не относится. Что касается законодательного характера акта правосудия, достаточно того, что общество связано прецедентами верховного суда. Подобным же образом тот факт, что законодатель может изменить судебное решение собственным актом законодательства, не уменьшает законодательного характера судебного решения.

Эта связь между судебным правотворчеством и обязывающим прецедентом может удивлять из-за обычного представления о том, что ограничения судебной власти до известной степени ставят пределы судебному правотворчеству. Однако это придает авторитет законодательства ограниченному судебному правотворчеству, которое признается.

Несмотря на формальную связь между функциональной концепцией судебного правотворчества и принципом обязывающего прецедента, нельзя игнорировать социально-правовую реальность, которая также придает значительный вес постановлениям суда, содержание которых не является общеобязательным. Естественно, это точка зрения тех, кто, как Холмс7, считает, что право — это только предсказание решений судов. Согласно этому подходу судебное постановление, о котором можно предсказать с высокой степенью вероятности, что ему будут следовать, есть само право, даже если оно не имеет силы обязывающего прецедента. Но даже те, кто, как я, не разделяет точки зрения олмса, не Могут игнорировать с позиции социальной дина_

7^м.. Dipiock— примечание 3. Р. 3.

М" Holmes — примечание 17 гл. 1. Р. 461.

мики место судебных постановлений, которым общество следует на практике, но которые, однако, не обязательны формально, таких как высказывания Верховного суда или решения окружных либо магистратских судов. Как сказал профессор Тедески: “Дажекогда решение не представляет собой обязывающего прецедента, для нашего мира обычно, что оно порождает определенные ожидания того, что ему последуют в будущем. Дело обстоит таким образом особенно в тех правовых системах, в которых есть правила, предназначенные гарантировать единообразие в прецедентном праве, так что нельзя сказать, что судебное решение исчерпано тем лишь, что относится к сторонам по делу, что это все и что любой чужак, принимающий во внимание ratio decidendi данного судебного постановления, напоминает соглядатая, который подслушивает сквозь стену разговор, не предназно,ченный для его ушей”8.

Таким образом, говоря о прецедентном праве, даже если оно не носит обязывающего характера, мы имеем в виду не только стороны в деле, но и то, что все его постановления образуют законодательство, хотя и не в формальном смысле. Более того, что касается низших судов, то без их деятельности самый высокий суд не был бы в состоянии должным образом выполнять свою функцию. Установление фактической основы, выдвижение разнообразных правовых вариантов и представление их для вынесения решения самым высоким судом — важные задачи в развитии судебного правотворчества.

Судейское усмотрение при применении норм и судебное правотворчество

Объектом судейского усмотрения может быть сама норма или применение нормы к отдельному конфликту. В пер-

BotA случае мы стремимся узнать, какова норма (что такое небрежность?). В последнем случае мы хотим узнать, как применить норму к данной совокупности фактов (является ли вождение автомобиля на определенной скорости в определенное время небрежным поведением?). Тогда судейское усмотрение в отношении применения нормы по самой своей природе не может образовать прецедент для других дел. Оно представляет собой только решение по отдельному делу. Отсюда следует, что судейское усмотрение, объект которого — это применение данной нормы к данной совокупности фактов, не образует судебного правотворчества. Однако, чтобы вынести отдельное решение, судья должен установить (сознательно или подсознательно) пределы нормы. Это установление, в той мере, в какой оно содержит судейское усмотрение, образует правотворчество: оно имеет общий характер и в силу принципа обязывающего прецедента оно становится актом правотворчества. Так мы видим, что из трех объектов судейского усмотрения (факты, применение нормы и сама норма) только третий — сила самой нормы — служит основой для судебного правотворчества.

<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Усмотрение, правотворчество и принцип обязывающего прецедента:

  1. Судейское усмотрение и судейское правотворчество Основная терминология
  2. Усмотрение, правотворчество и принцип обязывающего прецедента
  3. Формальные источники: в отсутствие выраженного правила
  4. Пределы судебного правотворчества и формальные источники судейского усмотрения
  5. 24.2. Теория разделения властей в государстве
  6. Теория разделения властей
  7. § 1. Гражданское процессуальное право и его задачи
  8. ГЛАВА 6. ОСНОВНЫЕ ИЗМЕНЕНИЯ В ПРАВЕ (XX В.)
  9. Тема 36. Основные изменения в современном европейском праве
  10. Проекты словарных статей до сокращения
  11. Функционирование права в социальной системе
  12. §1. Судебно-правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в системе российского права
  13. § 2. Понятие и виды юридических средств правового регулирования
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -