§ 2. Отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения по причинам, связанным с проблемами арбитрабельности и публичного порядка

А. Право суда рассматривать вопросы арбитрабельности

и публичного порядка по собственной инициативе

Основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, закрепленные в п. 2 ст. V Конвенции, связаны с наиболее сложными правовыми проблемами международного частного права, затронутыми феноменом международного коммерческого арбитража в целом и Конвенцией в частности. Это проблемы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и его судебной системы в отношения между частными лицами, домицилированными в разных странах, возможности сочетания принципа автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного закона на территории другого государства. Названным проблемам посвящены многочисленные монографические исследования, опубликованные в России и за рубежом, по ним защищены диссертации и написаны учебники <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 95; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М., 1970. С. 268 и сл.; Садиков О.Н. Коллизионные нормы в международном частном праве // Советский ежегодник международного частного права.

193

В настоящей главе все эти проблемы должны обсуждаться лишь постольку, поскольку они затронуты в Конвенции и в принятых в ее развитие международных договорах и национальных правовых актах, прежде всего в Законе о международном коммерческом арбитраже. В Конвенции (а вслед за ней и в указанном Законе) не сделано попытки проанализировать сложные теоретические проблемы, лежащие у истоков феномена международного коммерческого арбитража и собственно международного частного права, напротив, эти проблемы сознательно обходятся и даже упрощаются. Такой подход связан с тем, что Конвенция была задумана и сформулирована не как научный трактат, а как совокупность простых по форме и ясных по содержанию норм, имплементация которых не должна вызывать сложности в толковании и непоследовательность применения в разных странах. Сейчас, спустя 50 лет после принятия Конвенции, можно сделать вывод о том, что причиной успеха и широкого применения Конвенции стали не в последнюю очередь ее прагматичность и лаконизм.

В самом деле, в Конвенции лишь определяется место того или иного института международного частного права в механизме международного коммерческого арбитража, но не конкретизируются нюансы и генезис каждого из них. Причем никому не навязывается то или иное толкование либо понимание каких-либо теоретических проблем, стороны, арбитры и государственные суды должны лишь исполнять простые предписания Конвенции: фиксировать арбитражные соглашения в письменной форме, передавать в арбитраж споры, в отношении которых существуют арбитражные соглашения, не требовать дополнительных документов на этапе приведения в исполнение иностранного арбитражного решения. При этом за сторонами закрепляется максимальная свобода выбора в отношении применимого права, как материального, так и процессуального (стороны могут самостоятельно определить место проведения арбитража и его регламент), причем выбору сторон по этим вопросам должны следовать не только они сами, но и арбитры, и государственные суды. Однако свобода выбора, предоставленная сторонам в рамках Конвенции, не беспредельна: ее ограничивают проблемы арбитрабельности предмета спора и публичного порядка, закрепленные в п. 2 ст. V Конвенции. Можно даже сделать вывод о том, что гибкость и диспозитивность механизмов, заложенных в нормы Конвенции о применимом праве и порядке проведения арбитражного слушания, опираются на жесткость законодательства об арбитрабельности и публичном порядке, применение которого в рамках Конвенции защищает национальные суды от злоупотребления частными лицами (сторонами и арбитрами) предоставленными им правами.

В отличие от других норм Конвенции, предоставляющих участникам внешнеэкономических контрактов и арбитрам практически ничем не ограниченную свободу, п. 2 ст. V жестко закрепляется применение lex fori к решению вопросов арбитрабельности и публичного порядка. Таким образом, у судей государственных судов, применяющих Конвенцию, нет необходимости в изучении и применении норм иностранного права в рамках этих вопросов.

194

мире универсальных подходов к проблемам арбитрабельности и публичного порядка, которые, хотя и не закреплены пока на бумаге в качестве международных договоров, признаются судами многих развитых государств.

Другой характерной особенностью п. 2 ст. V Конвенции и основанных на ее нормах положений подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже является то, что предусмотренные этими нормами механизмы подлежат применению по инициативе суда, а не по инициативе лиц, участвующих в деле (что, конечно, не лишает заинтересованную сторону права ссылаться на вопросы арбитрабельности и публичного порядка как на основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения). Здесь также просматривается отличие от других механизмов Конвенции и Закона. Для заключения арбитражного соглашения необходимы действия сторон (даже если они совершаются в пассивной форме в виде отказа от права на выдвижение юрисдикционных возражений), для отказа в приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража по юрисдикционным или процессуальным основаниям (п.

Здесь будет уместно снова обратиться к уже упоминавшемуся выше Постановлению ФАС МО, отменившему Определение Арбитражного суда г. Москвы о выдаче исполнительного листа на приведение в исполнение решения МКАС при ТПП РФ и не изучившего при вынесении этого судебного акта вопросы арбитрабельности и публичного порядка, на которые ответчик не ссылался:

"Однако суд первой инстанции в нарушение положений части 4 статьи 239 АПК РФ не руководствовался Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" при рассмотрении данного дела и не установил наличие или отсутствие обстоятельств, предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 статьи 36 упомянутого Закона.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает, что Определение... принято с нарушением норм процессуального права (ч. 4 ст. 239 АПК РФ), которое привело к принятию неправильного судебного акта" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 6 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/4926-03.

Возможно, это в некотором роде перегиб - заставлять суд самостоятельно искать аргументы, выгодные лишь ответчику, но действительно, исходя из текста подп.

Несмотря на жестко императивный характер норм lex fori, ссылка на которые содержится в п. 2 ст. V Конвенции и подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, вопрос об их применении в отношении арбитражного решения может даже не вставать - это произойдет в том случае, если арбитражное решение будет

195

исполнено в добровольном порядке без обращения в суд. Нам не известно ни одного случая, когда сторона, добровольно исполнившая решение международного коммерческого арбитража, вынесенное против нее, подвергалась бы каким-либо санкциям в связи с тем, что такое решение противоречило законодательству по вопросам публичного порядка или арбитрабельности государства, на чьей территории имело место указанное исполнение. Возможность применения такого рода санкций представляется чисто теоретической, поскольку если лицо, против которого обращено арбитражное решение, готово его добровольно исполнить, то у суда (или любых других государственных органов) просто не возникнет повода для изучения данного вопроса. Как уже было указано в гл. 2, для добровольного исполнения иностранного арбитражного решения как в России, так и в других странах, насколько известно автору, не требуется получения каких-либо дозволений от каких-либо государственных органов. Таким образом, теоретически Конвенция допускает возникновение ситуации, в которой будет добровольно исполнено иностранное арбитражное решение, противоречащее нормам соответствующего государства об арбитрабельности и публичном порядке. При этом Конвенция не будет нарушена, однако нельзя исключать вероятность того, что такое исполнение будет приравнено к совершению правонарушения по законодательству соответствующего государства.

В § 2 гл. 1 этой книги уже был затронут вопрос о том, как соотносятся между собой понятия арбитрабельности и публичного порядка. Была сформулирована позиция автора, согласно которой на этапе направления сторон в арбитраж в соответствии с механизмом, предусмотренным ст. II Конвенции (п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), государственный суд не должен считать неарбитрабельными какие-либо вопросы, решение которых арбитрами теоретически может привести к нарушению публичного порядка, поскольку такой подход государственных судов позволил бы исключить из сферы международного коммерческого арбитража слишком большое количество споров, в которых ответчик желает воспрепятствовать проведению арбитража. Поэтому в тех случаях, когда речь идет о направлении сторон в арбитраж, но арбитражное решение еще не вынесено, государственный суд не должен пытаться предугадать, как будет соотноситься еще не вынесенное арбитражное решение с законодательством о публичном порядке, а должен только применять нормы правовой системы своего государства о том, какие споры не могут быть предметом арбитражного соглашения. Строго говоря, пока арбитражное решение не вынесено, публичный порядок вообще не может считаться нарушенным, так как проведение заседания арбитража (даже рассматривающего неарбитрабельный спор) не может само по себе противоречить основным началам правопорядка и нравственности любого государства. Более того, арбитры сами могут согласиться с доводом ответчика о том, что предмет спора неарбитрабелен, и отказать в иске или принять такое решение, которое удовлетворит исковые требования только по арбитрабельным вопросам <1>.

--------------------------------

<1> Как отмечалось при анализе ст. II Конвенции, многие авторитетные специалисты полагают, что проблемы публичного порядка могут затрагиваться и на этапе направления сторон в арбитраж. Помимо проф. А.-Я. ван ден Берга такого же мнения придерживается и д-р Дж. Лью (Lew Julian. Applicable Law in International Commercial Arbitration. 1978. P. 556).

На этапе приведения в исполнение уже вынесенного арбитражного решения ситуация представляется качественно иной. Здесь суд обязан по собственной инициативе (или по просьбе стороны, возражающей против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения) "проверить" решение на соответствие нормам данного государства об арбитрабельности и о публичном порядке. При этом может возникнуть ситуация, когда в силу указанных норм предмет спора не исключен из юрисдикции третейских судов, однако исполнение арбитражного решения будет противоречить

196

публичному порядку. Поэтому на данном этапе можно согласиться с авторами <1>, которые полагают, что отказ в исполнении иностранного арбитражного решения, вынесенного по неарбитрабельному вопросу, может быть классифицирован в качестве частного случая применения доктрины публичного порядка.

--------------------------------

<1> См. Комментарий к Конвенции проф. А.-Я. ван ден Берга (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 466).

Таким образом, соотношение арбитрабельности и публичного порядка - достаточно сложный вопрос, ответ на который зависит от того, на какой стадии арбитражного процесса на него делается ссылка: если на этапе направления сторон в арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции (п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), то проблема арбитрабельности является одним из юрисдикционных возражений, таких же, как отсутствие или недействительность арбитражного соглашения; если же на этапе оспаривания уже вынесенного арбитражного решения или возражения против приведения его в исполнение, то ссылка на неарбитрабельность предмета спора, оставаясь юрисдикционным возражением, может считаться ссылкой на доктрину публичного порядка. Причем концепция публичного порядка не исчерпывается этим частным случаем, а включает в себя значительное количество других случаев, когда исполнение арбитражного решения порождает правовые последствия, не совместимые с основами правопорядка и нравственности данного государства, причем причины таких последствий могут быть не связаны с вопросом установления юрисдикции по рассмотрению соответствующего спора. Однако в отличие от ссылок на неарбитрабельность предмета спора, которые могут делаться и на ранних стадиях арбитражного процесса, ссылка на нарушение публичного порядка может быть сделана только после вынесения арбитражного решения - факт рассмотрения какого-либо спора международным арбитражем сам по себе не может привести к нарушению публичного порядка.

Б. Основания отказа в исполнении решения международного

арбитража, связанные с проблемами арбитрабельности

Конвенция не содержит практически никаких указаний на то, какие споры должны считаться неарбитрабельными. Общая норма п. 1 ст. II Конвенции о том, что в арбитраж могут передаваться споры, связанные с "договорным или иным правоотношением", не может помочь в разрешении данной проблемы, поскольку в этом же пункте оговаривается, что объект спора должен быть арбитрабельным, но содержание такого понятия не раскрывается. Далее, в подп. "a" п. 2 ст. V Конвенции говорится о том, что в признании и приведении в исполнение уже вынесенного иностранного арбитражного решения может быть отказано, если объект спора неарбитрабелен по закону страны, где испрашивается исполнение арбитражного решения (такая же норма содержится в подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже). Таким образом, следует сделать вывод о том, что вопрос о критериях арбитрабельности в Конвенции не решен и оставлен на усмотрение стран-участниц.

Аналогичным образом не содержит никаких пояснений по данному вопросу и Европейская конвенция, в которой также затрагивается проблема арбитрабельности (п. 2 ст. VI). Нет соответствующих указаний и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ: этот Закон, равно как и его российский аналог, не содержит никаких критериев в отношении споров, которые не могут передаваться на рассмотрение международных арбитражей. Зато эти Законы указывают, что в арбитраж могут по соглашению сторон передаваться "споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей..." (п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже). В той же статье, вслед за Типовым законом

197

ЮНСИТРАЛ (п. 5 ст. 1), российский Закон о международном коммерческом арбитраже устанавливает, что он

"не затрагивает действия какого-либо другого закона Российской Федерации, в силу которого ОПРЕДЕЛЕННЫЕ СПОРЫ НЕ МОГУТ ПЕРЕДАВАТЬСЯ В АРБИТРАЖ (выделено мной. - Б.К.)..." (п. 4 ст. 1).

Таким образом, Закон о международном коммерческом арбитраже исходит из того, что неарбитрабельны лишь те гражданско-правовые споры, которые прямо определены в каком-либо федеральном законе как споры, которые не могут быть переданы в международный коммерческий арбитраж. В основе этого подхода лежит простая и ясная логика: такой запрет является исключением из общего правила и, как всякое исключение, должен быть сформулирован ясно и недвусмысленно <1>.

--------------------------------

<1> Здесь и далее в настоящем разделе позиция автора при подготовке третьего издания книги была уточнена с учетом материала следующей совместной публикации: Маковский А.Л., Карабельников Б.Р. Арбитрабельность споров: российский подход // Россия в контексте международного развития: международное частное право, защита культурных ценностей, интеллектуальная собственность, унификация права. Festschrift fur Mark Moiseevic Boguslavskij, A. Trunk, R. Knieper, A. Svetlanov (Hrsg.), BWV, 2004. P. 275 - 285.

АПК РФ 2002 г. в одной из первых статей установил:

"По соглашению сторон подведомственный арбитражному суду спор, возникающий из гражданских правоотношений, до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, МОЖЕТ БЫТЬ ПЕРЕДАН СТОРОНАМИ НА РАССМОТРЕНИЕ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА, ЕСЛИ ИНОЕ НЕ УСТАНОВЛЕНО ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ (выделено мной. - Б.К.)" (ч. 6 ст. 4).

Приведенную норму АПК РФ 2002 г. затем почти дословно повторил новый Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г. (далее - ГПК РФ 2002 г.):

"По соглашению сторон подведомственный суду спор, возникающий из гражданских правоотношений, до принятия судом первой инстанции судебного постановления, которым заканчивается рассмотрение гражданского дела по существу, может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено федеральным законом" (п. 3 ст. 3).

Этот же принцип сформулирован и в Законе о третейских судах:

"В третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства... передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом" (п. 2 ст. 1).

ГК РФ содержит в ст. 11 (п. 1) следующую формулу:

"Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд)".

Авторитетный комментатор (проф. Н.И. Клейн) этой нормы пишет: "Выбор между государственными судами и третейскими судами предоставлен спорящим сторонам" <1>. Таким образом, равно как и гражданское процессуальное законодательство, материальное гражданское законодательство России не содержит никаких ограничений в отношении возможности передачи частноправовых споров на рассмотрение международных арбитражей и третейских судов (с учетом исключения, связанного с вопросами банкротства, о котором речь пойдет ниже).

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. 2-е изд. М., 2002. С. 37.

198

Приведенные выше нормы российских законодательных актов дают ясное представление о том, что в российском праве возможность передачи гражданско-правового спора в третейский суд (международный коммерческий арбитраж) является общим правилом, а запрет поступать таким образом - исключением, которое должно быть установлено федеральным законом и, как всякое исключение, должно быть сформулировано четко и определенно <1>. Такой подход отражен в недавней судебной практике российских государственных арбитражных судов:

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 92.

"Удовлетворяя заявление Компании "Cukurova Holding AS" об отмене решения суда, суд сослался на пп. 1 ч. 3 ст. 233 АПК РФ, в соответствии с которым арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом. Суть данной нормы заключается в том, что суд должен установить неарбитрабельный характер спора, т.е. прийти к выводу о том, что данная категория споров не может быть отнесена к спорам частноправового характера, и вследствие этого спор не может быть передан на рассмотрение третейского суда, то есть спор обладает признаками публичного характера и потому не может быть предметом третейского разбирательства. Помимо этого, данный довод должен быть подкреплен ссылкой на норму федерального закона, исключающей данную категорию споров из компетенции третейских судов" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 4, 29 июня 2007 г. N КГ-А40/4610-07 по делу N А40-47310/06-23-346.

Отметим, что спор, к которому относится процитированное Постановление ФАС МО, носил сугубо частноправовой характер и касался только отношений двух хозяйствующих субъектов, не связанных с какими-либо административными процедурами.

Совсем иначе обстоит в России дело со спорами, возникающими из отношений, регулируемых административно-правовыми нормами. "Здесь предметом рассмотрения (судом. - Б.К.) является не спор о праве гражданском (в широком смысле), а правомерность, законность действий конкретных должностных лиц, государственных и иных органов" <1>. Для разрешения таких "споров" существуют различные (неисковые) процедуры, и хотя в настоящее время в большинстве случаев эти споры тоже могут быть вовлечены в орбиту судебного процесса, но процессу этому, который ведется по иным правилам, чем рассмотрение гражданского иска, в ряде случаев должно предшествовать обжалование действий (бездействия) соответствующего органа или должностного лица по административной вертикали либо в государственный суд, имеющий право на рассмотрение административных дел. Проблема арбитрабельности таких "споров" частных лиц с властью, действующей в порядке осуществления публичных функций, вообще не может быть поставлена как проблема, имеющая общее значение. В прямую противоположность гражданско-правовым спорам "споры", возникающие из публичных правоотношений, могут быть предметом третейского разбирательства лишь в виде редких исключений, специально предусмотренных законом или международным договором.

--------------------------------

<1> См.: Лесницкая Л.Ф. Рассмотрение в суде жалоб на решения, действия (или бездействие), нарушающие права и свободы граждан // Законодательство и экономика. 1997. N 9/10. С. 53.

199

Отметим дополнительно, что, хотя в п. 3 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже перечисляется, какие споры могут быть переданы в арбитраж по соглашению сторон, вопреки мнению некоторых авторов <1> такое указание не может считаться критерием арбитрабельности предмета спора, скорее оно связано с анализом возможного субъектного состава участников спора.

--------------------------------

<1> См.: Павлова Н.В. О конкуренции компетенции государственных и третейских судов (часть Комментария к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса") // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. С. 22.

Приходится констатировать, что ни на уровне международных договоров в сфере международного частного права, ни в типовых нормативных актах, рекомендованных для принятия ЮНСИТРАЛ, не сделана попытка сформулировать международный стандарт критериев арбитрабельности предмета спора. В полном соответствии с подп. "a" п. 2 ст. V Конвенции национальный суд каждого государства будет решать данный вопрос исходя из норм своего национального законодательства. Вопрос о том, каким национальным законодательством следует руководствоваться сторонам и арбитрам при решении вопроса об арбитрабельности предмета спора на различных стадиях арбитражного процесса, был подробно рассмотрен в разд. 3 § 2 гл. 1. В настоящем разделе предметом изучения является ответ на вопрос о том, какие именно споры могут считаться арбитрабельными или неарбитрабельными по законодательству разных стран.

Несмотря на то что в национальном законодательстве разных государств по-разному решается вопрос о закреплении определенных споров в исключительной компетенции своих национальных судов, специалисты указывают на достаточно единообразный подход к данной проблеме, который демонстрируют суды большинства развитых государств <1>. Обычно в таких странах признаются неарбитрабельными споры, связанные с конкуренцией (антитрестовским законодательством), законодательством о борьбе с коррупцией, процедурой банкротства, законодательством о ценных бумагах, о валютном регулировании, о налогах, с трудовым законодательством. Особо следует выделить споры по сделкам, которые хотя и похожи на предпринимательскую деятельность, однако являются некоммерческими по своей природе: подобные споры, как правило, также признаются неарбитрабельными. Остановимся подробнее на каждой из перечисленных категорий споров.

--------------------------------

<1> Laurence Craig W., Park W., Paulsson J. International Chamber of Commerce Arbitration. Second edition. Paris: ICC Publications S.A., 1990. Part II. § 5.07.

Обычно государственные суды не допускают возможности передачи на рассмотрение международного коммерческого арбитража споров, связанных с нарушением антимонопольного законодательства данного государства. Однако далеко не всегда есть возможность точно ответить на вопрос о том, связан ли тот или иной коммерческий спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, с антимонопольным законодательством. Чаще всего ответчик ссылается на нарушение антимонопольного законодательства как на оправдание своего неисполнения тех или иных контрактных обязательств, и при этом далеко не всегда факт такого нарушения уже установлен в преюдициальном порядке до момента возбуждения арбитражного разбирательства (или даже до момента вынесения арбитрами окончательного решения).

Более того, с 1985 г. в США стала складываться практика, в соответствии с которой американские суды стали признавать возможность рассмотрения арбитрами споров, связанных с американским антимонопольным (антитрестовским) законодательством. Начало такой практике положило решение Верховного суда США, вынесенное 2 июля

200

1985 г. по делу Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., в котором было указано, что

"уважение к полномочиям зарубежных и международных трибуналов (речь идет об органах правосудия, уполномоченных на вынесение решений, имеющих обязательную силу. - Б.К.) и чуткость к нужде международной коммерческой системы в предсказуемости в разрешении споров требуют, чтобы мы приводили в принудительное исполнение соглашение сторон (об арбитражном порядке рассмотрения споров. - Б.К.), даже если бы во внутреннем контексте следовало бы сделать противоположный вывод" <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XI. P. 555.

Данное решение, в котором речь шла о направлении сторон в арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции вопреки заявлению ответчика о неарбитрабельности предмета спора, положило начало целому ряду аналогичных дел <1>, свидетельствующих о намерении американских судов решать проблему арбитрабельности споров, передаваемых на рассмотрение международных коммерческих арбитражей, менее консервативно, нежели при установлении пределов компетенции внутренних арбитражей. Аналогичный подход американские суды стали использовать и в отношении споров, связанных с возможным нарушением законодательства о борьбе с коррупцией. Повторим, что, по нашему мнению, вопросы арбитрабельности, поднятые в ст. II и V Конвенции, должны решаться на основании одних и тех же законодательных норм как на этапе направления сторон в арбитраж, так и на этапе приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения, о чем уже шла речь в § 2 гл. 1.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 546.

Американские суды последовательно расширяют сферу арбитрабельных споров. В середине 90-х гг. был положительно решен вопрос об арбитрабельности споров, вытекающих из договоров морской перевозки грузов <1>. 21 февраля 2008 г. Верховный суд США разъяснил, что даже в случае, если сделка подчинена какому-либо закону штата, предполагающему рассмотрение споров государственным судом или административным органом, спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии в договоре соответствующей арбитражной оговорки. Верховный суд США при этом отметил, что материальное право штата не регулирует вопрос о юрисдикции арбитража <2>, так как это вопрос процессуальный, который должен разрешаться в соответствии с Federal Arbitration Act.

--------------------------------

<1> Vimar Segurosy Reaseguros S.A. v. M/V Sky Reefer // Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XX. P. 974 - 987; комментарий к этому делу на русском языке см.: Лобода А.И., Лобода Ю.В. Арбитрабельность споров и признание арбитражных соглашений в сфере международной морской перевозки грузов // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1. С. 95, N 2. С. 96.

<2> February 21. 2008. The Supreme Court of the United States, Preston v. Ferrer (No. 06-1463, 2008 U.S. LEXIS 2011).

Хотя описанная практика американских судов вполне вписывается во всемирную тенденцию к расширению юрисдикции арбитражей, все-таки споры, связанные с антимонопольным законодательством и законодательством о борьбе с коррупцией, как правило, считаются неарбитрабельными. Даже если суд государства, в котором было вынесено соответствующее арбитражное решение, не отменит его по мотивам неарбитрабельности предмета спора и не будет препятствовать проведению арбитража, все равно шансы на исполнение такого решения за рубежом, в стране, где судебная

201

практика по данному вопросу более консервативна, будут невелики. Впрочем, нам неизвестно ни одного случая, когда российский суд отказал бы в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по мотивам, связанным с тем, что в предмет спора входят неарбитрабельные вопросы антимонопольного законодательства и законодательства о борьбе с коррупцией.

Отметим также, что и американские, и европейские суды вполне допускают применение арбитрами императивных норм антимонопольного законодательства при рассмотрении частноправовых споров. Помимо уже упоминавшегося выше дела Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. можно сослаться на прецеденты европейских судов, связанные с арбитражным решением по делу Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV, в котором поводом для отмены арбитражного решения послужило то, что арбитры такие нормы антимонопольного права Евросоюза не учли; право же арбитража на разрешение спора между частными лицами, связанного с применением норм административного законодательства, под вопрос не ставилось <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к этому делу на русском языке в кн.: Зыков Р.О. Ordre public нормы антимонопольного права Европейского союза как основание для отмены арбитражного решения // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 1. С. 77.

К числу неарбитрабельных относятся также споры, связанные с налоговыми и иными административными отношениями (такими, как выдача лицензий, проведение конкурсов и аукционов). Однако и здесь требуется особое внимание, чтобы отделить гражданско-правовые отношения от административных. Например, было признано и приведено в исполнение на территории Российской Федерации решение Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, вынесенное 15 июня 1999 г. в пользу фирмы "Кваттроджемини" против российского ЗАО "Нева Чупа-Чупс", по делу, в котором истец требовал взыскания с ответчика сумм, недоплаченных ему по договору, под тем предлогом, что эти суммы были уплачены в виде налогов. Верховный Суд Российской Федерации согласился с доводами истца о том, что предметом спора были гражданско-правовые, а не налоговые отношения, и разрешил принудительное исполнение данного решения на территории Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Выступление судьи Н.С. Романенкова.

В качестве примера одного из немногих дел, связанных с решением вопроса об арбитрабельности административных споров в России, можно привести Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. N 3515/00, в котором ВАС отказался передать на рассмотрение МКАС при ТПП РФ спор, связанный с договором купли-продажи, вытекающим из сделки по приватизации государственного имущества, так как п. 1 ст. 29 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", действовавшего на момент совершения оспариваемой сделки, закреплял рассмотрение соответствующих споров исключительно за государственными судами, т.е. признавал споры о приватизации неарбитрабельными. Этого было достаточно для того, чтобы отказать в направлении сторон в арбитраж <1>.

--------------------------------

<1> К сожалению, ВАС РФ необоснованно указал в этом своем Постановлении, что неарбитрабельность предмета спора влечет за собой недействительность арбитражной оговорки. Тут смешаны два совершенно различных вопроса - об арбитрабельности предмета спора и о действительности арбитражной оговорки. В дальнейшем, насколько известно автору, эти вопросы Президиумом ВАС РФ не смешивались.

202

Отметим, что в случае если административный орган управления заключает сугубо гражданско-правовую сделку, как это было в случае с ГНС России и ООО "Маврово Скопье", то вытекающие из нее споры вполне соответствуют российским критериям арбитрабельности <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2007 г. N 15767/06.

Особенно часто в России довод о неарбитрабельности предмета спора выдвигается со ссылкой на законодательство о банкротстве. Это связано с тем, что в настоящее время нередко возникают арбитражные споры, по итогам которых присуждаются огромные суммы, иногда сотни миллионов долларов. Разумеется, выплата таких сумм может негативно сказаться на финансовом состоянии стороны, проигравшей арбитраж. В целом, конечно, дела о признании банкротом не относятся к категории арбитрабельных, так как по ним обычно проходит неопределенное количество лиц, которые могут иметь требования к предприятию-банкроту (эти требования должны удовлетворяться в определенной последовательности), при этом могут потребоваться принудительные действия (например, арест имущества, смена управляющих) - все это выходит за рамки мандата арбитров и их юридических (а равно и технических) возможностей. Но далеко не всегда достаточно должнику всего лишь сослаться на свое "банкротство", чтобы обращение в международный арбитраж или исполнение арбитражного решения стало бы невозможным <1>.

--------------------------------

<1> О подходах зарубежного законодательства к возможности рассмотрения дел против несостоятельного должника в международном арбитраже см.: Трушников С.С. Взаимодействие институтов несостоятельности и коммерческого арбитража в законодательстве и судебной практике различных государств // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 2, 3.

В настоящее время в России существует лишь один законодательный акт, прямо запрещающий передачу на рассмотрение третейского суда спора, вытекающего из гражданско-правовых отношений: это Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Как и требуется для признания гражданско-правового спора неарбитрабельным, п. 3 ст. 33 данного Закона четко и недвусмысленно устанавливает, что "дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд".

Тем не менее все зависит от того, в какой момент проведения процедуры несостоятельности было предъявлено в международный арбитраж то или иное требование и когда этот арбитраж вынес свое решение. Если на момент возбуждения дела о банкротстве решение международного арбитража уже вынесено, то выданный на его исполнение исполнительный лист может фигурировать в деле о банкротстве наряду с другими исполнительными документами, подтверждающими несостоятельность должника. Если же на момент начала процедуры банкротства в государственном суде иск в международный арбитраж уже предъявлен, но решение еще не вынесено, то международный арбитраж вправе продолжить рассмотрение спора и вынести свое решение. Такой подход подтверждается практикой МКАС при ТПП РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: решения МКАС при ТПП РФ от 24 января 2000 г. по делу N 417/1998; от 17 сентября 2002 г. по делу N 38/2002; от 11 ноября 2002 г. по делу N 52/2002.

Однако при этом в литературе справедливо указывается на то, что арбитражное решение должно быть вынесено в таком случае на стадии проведения в отношении должника процедуры наблюдения, до открытия процедуры конкурсного производства <1>. Это связано с тем, что на основании ст. 126 Федерального закона "О

203

несостоятельности (банкротстве)" с этого момента все требования к должнику могут рассматриваться только в рамках этой процедуры, т.е. в государственном арбитражном суде. В этой ситуации иск, находящийся на рассмотрении в международном арбитраже, оставляется без рассмотрения <2>. Более того, есть смысл поступать также и в случае, если до вынесения арбитражного решения в отношении должника уже начата процедура финансового оздоровления или внешнего управления.

--------------------------------

<1> См.: Трушников С.С. Указ. соч. // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 89.

<2> См.: решения МКАС при ТПП РФ от 17 июля 2003 г. по делу N 186/2002; от 28 сентября 2004 г. по делу N 142/2003.

Совершенно бесполезным окажется обращение в международный арбитраж с иском после того, как должник признан банкротом на основании решения государственного арбитражного суда. Даже если арбитраж и вынесет против него свое решение, такое решение не будет исполнено в России со ссылкой на то, что рассмотрение спора с участием несостоятельного должника в третейском суде будет противоречить российскому публичному порядку <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС ДВО от 4 декабря 2001 г. по делу N Ф03-А51/01-1/2425-а; ФАС МО от 1 ноября 2004 г. по делу N КГ-А40/9998-04.

По мнению А.Г. Светланова, после возбуждения процедуры банкротства "кредитор утрачивает возможность обратиться в третейский суд. В случае принятия третейским судом в России или за рубежом такого иска вынесенное по нему решение будет неисполнимо в обычном порядке" <1>. Если со вторым утверждением следует согласиться - действительно, арбитражное решение не имеет никакого приоритета над другими требованиями кредиторов в процессе осуществления процедуры банкротства и должно просто учитываться в составе признанных требований к должнику, - то вывод об утрате возможности на обращение в третейский суд представляется спорным. Возбуждение процедуры банкротства не влияет на действительность арбитражного соглашения, следовательно, право на обращение в третейский суд сохраняется. Если арбитры будут разбирать конкретное требование, вытекающее из коммерческих отношений, то предмет спора остается арбитрабельным, только вот для исполнения арбитражного решения придется ждать окончания процедуры банкротства. И это вполне возможно, ведь далеко не всегда в результате проведения процедуры банкротства должник ликвидируется, иногда его платежеспособность восстанавливается и деятельность продолжается.

--------------------------------

<1> Светланов А.Г. Конкуренция юрисдикции арбитражных судов Российской Федерации и третейских судов // Международное частное право. Современная практика. М.: Тон-Остожье, 2000. С. 269.

От описанных ситуаций, когда вынесение и исполнение решения международного арбитража следует хронологически сопоставлять с этапами проведения процедуры банкротства в отношении должника, следует отличать ситуации, когда проигравший арбитраж должник ссылается на то, что приведение в исполнение решения международного арбитража может привести к его банкротству, однако при этом ни он сам, ни его кредиторы процедуру несостоятельности не начинают.

В практике автора был случай в 2000 г., когда российская компания, против которой было вынесено иностранное арбитражное решение, возражала против его признания и приведения в исполнение в Российской Федерации со ссылкой на то, что это приведет к ее банкротству. Хотя Волгоградский областной суд и согласился с такими доводами ответчика (посчитав, что в этом случае исполнение арбитражного решения нарушит

204

российский публичный порядок), ВС РФ отменил Определение Волгоградского областного суда и удовлетворил ходатайство о приведении данного решения в исполнение.

Однако указанный вопрос пока нельзя считать исчерпанным, по крайней мере в Российской Федерации. Некоторые российские специалисты в последнее время высказывают точку зрения, в соответствии с которой приведение в исполнение иностранных арбитражных решений против крупных предприятий может противоречить российскому публичному порядку <1>. В обоснование своей позиции эти специалисты приводят довод о том, что российским законодательством о банкротстве предусмотрен специальный порядок для банкротства градообразующих предприятий. С этой точкой зрения никак нельзя согласиться.

--------------------------------

<1> Морозова Ю.Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: основания публичного порядка // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С. 146; Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М.: Дело, 2001. С. 165.

Банкротство предприятия (даже градообразующего) в результате исполнения иностранного арбитражного решения не может само по себе вызвать последствия, которые можно было бы посчитать противоречащими основным положениям правопорядка и нравственности, как эти понятия понимаются в России. Следовательно, в данном случае нет никаких оснований ссылаться на публичный порядок (об этом см. разд. В настоящего параграфа). Более того, профессиональные юристы не могут позволить себе повторять демагогические заявления некоторых политиков, полагающих, будто банкротство обязательно ведет к массовым увольнениям и нищете. Грамотно проведенная процедура банкротства может и должна привести к появлению на предприятии более эффективного собственника, который сможет решать и производственные, и социальные проблемы успешнее, нежели руководители, которые довели предприятие до банкротства. Попытка же некоторых специалистов ВАС РФ сделать российские градообразующие предприятия "неуязвимыми" для исполнения против них иностранных арбитражных решений приведет к гораздо худшим для этих предприятий экономическим последствиям, нежели смена собственника: зная о таком своеобразном "иммунитете" градообразующих предприятий, иностранные партнеры предпочтут вообще не иметь с ними дела, и вместо экономической "неуязвимости" такие предприятия окажутся в положении изгоев <1>.

--------------------------------

<1> С такой позицией, высказанной автором в первых двух изданиях этой книги, согласна также Л.П. Ануфриева (см.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. Т. 3. М.: БЕК, 2001. С. 190).

К сожалению, научные дискуссии в России быстро становятся материалом для судебной практики, особенно если их ведут сотрудники ВАС РФ на страницах "Вестника Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации". В качестве примера можно рассмотреть мотивировку ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 17 февраля 2003 г. по делу N А43-10716/02-27-10исп, которым в исполнении иностранного арбитражного решения было отказано со ссылкой на публичный порядок, в связи с тем что ответчик, крупное нижегородское предприятие, был присужден к уплате 37 600 долл. США и процентов по ставке - 1,4 процента в месяц с 1995 г. до уплаты указанной суммы. По мнению российского арбитражного суда, взыскание процентов, приведшее к удвоению суммы долга, нарушает принцип справедливости, а взыскание с ответчика "присужденных сумм может привести к банкротству должника, и его несостоятельность негативно отразится на социально-экономическом положении Нижнего Новгорода, Нижегородской области и Российской Федерации в целом".

205

Принцип справедливости, как и принцип равенства, является процессуальным и не дает оснований для покушений на пересмотр международного арбитражного решения по его существу (об этом подробнее см. в следующем разделе настоящего параграфа). Что же касается апокалиптического предположения о том, что взыскание весьма скромной суммы может обанкротить довольно крупное предприятие с многомиллионным (в долларах США) оборотом, то, помимо своей экономической несостоятельности, оно никак не сочетается с перечисленными выше признаками основ российского правопорядка. Не побоялись же российские суды обанкротить куда более крупные предприятия. И вообще банкротство как таковое ничуть не противоречит российскому публичному порядку. В конце концов, если бы исполнение этого иностранного арбитражного решения действительно могло бы негативно повлиять на платежеспособность ответчика, ему самому следовало бы обратиться в суд с заявлением о начале процедуры банкротства. В этом же случае таких заявлений ни от самого должника, ни от его кредиторов не поступало, и тезис о возможном банкротстве был использован судьями для того, чтобы оправдать их нежелание исполнить требования Конвенции.

На практике иногда возникает вопрос об арбитрабельности дел о расторжении договоров, которыми не только оформляются определенные коммерческие обязательства сторон, но и которые используются в качестве учредительных документов. В практике автора было несколько случаев, когда в ходе арбитражного разбирательства истец предъявлял требование о расторжении учредительного договора российского общества с ограниченной ответственностью или совместного предприятия. Ответчики в этих случаях всегда возражали, что, поскольку такие учредительные договоры относятся к категории учредительных документов, постольку арбитры не имеют права на признание их недействительными. Согласно аргументации ответчиков это привело бы к тому, что соответствующее арбитражное решение фактически содержало бы постановление о ликвидации российского предприятия, а вопросы ликвидации предприятий (равно как и вопросы банкротства) неарбитрабельны, так как могут рассматриваться только компетентным государственным судом. Во всех таких случаях арбитры не соглашались с доводами ответчиков по следующим причинам: во-первых, решение о расторжении учредительного договора не может быть приравнено к решению о ликвидации предприятия <1>, и, во-вторых, само по себе решение о расторжении учредительного договора не влечет за собой необходимости принудительного исполнения, а лишь служит основанием для присуждения определенной суммы в виде возмещения убытков от данного расторжения.

--------------------------------

<1> Такой подход арбитров вполне соответствует практике российских судов по данному вопросу. Например, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 16 мая 2000 г. N 6759/99 разъяснил, что признание учредительного договора недействительным не влечет за собой ни потерю компанией правоспособности, ни ее ликвидацию (Вестник ВАС РФ. 2000. N 8).

За годы, прошедшие с момента выхода в свет второго издания этой книги, ее автору довелось принимать участие в двух международных арбитражных разбирательствах, связанных с исполнением сторонами их обязательств, оформленных учредительными документами российских компаний, и ни в одном из этих дел вопрос об арбитрабельности спора не ставился ни сторонами, ни самими арбитрами. Впрочем, не вставал в этих делах вопрос и о ликвидации соответствующих компаний.

В целом следует отнести к категории неарбитрабельных и споры, предмет которых связан с законодательством о выпуске ценных бумаг и о регистрации прав на недвижимое имущество. Это вытекает прежде всего из предписаний национального законодательства любого государства о соблюдении определенных публично-правовых механизмов, регулирующих процедуры учета и регистрации прав на ценные бумаги и недвижимое

206

имущество. Арбитры в силу своего "негосударственного" статуса не могут ни иметь равного с государственными судами доступа к сведениям о ценных бумагах и недвижимости, ни давать обязательных для исполнения предписаний органам, осуществляющим учет соответствующих прав. По аналогичным причинам следует считать неарбитрабельными и споры, связанные с нарушением законодательства о валютном контроле. Однако, как и в случае с другими неарбитрабельными предметами споров, в мире наблюдается тенденция к допущению рассмотрения споров такого рода в международном арбитраже. В первую очередь речь идет о возможности разрешения арбитражем споров, не связанных с признанием титула на соответствующие ценные бумаги, недвижимость или валюту, но касающихся возмещения вреда, причиненного неисполнением обязательств, связанных с указанными объектами. Однако суды некоторых стран (в частности, США) пошли дальше и признали, что если споры по ценным бумагам не могут быть предметом внутреннего арбитража, то они арбитрабельны в случае международного арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. I. P. 203.

К сожалению, в последнее время в России остро встал вопрос об арбитрабельности частноправовых споров, связанных с объектами недвижимости. Причем поводом к постановке этого вопроса стало не возникновение ситуаций, когда третейские суды пытались бы выйти за рамки своих полномочий и рассматривать неарбитрабельные споры, а настойчивое желание ряда судей Высшего Арбитражного Суда "монополизировать" в рамках государственных арбитражных судов право на рассмотрение всех споров, связанных с недвижимостью, в том числе и частноправовых, не имеющих никакого публично-правового значения.

Почти всегда такая постановка вопроса начинается с обращения к норме ст. 248 АПК РФ 2002 г. Попытки трактовать эту статью об исключительной компетенции российских государственных арбитражных судов по определенным категориям дел как запрещающую передачу таких дел на рассмотрение третейских судов лишены оснований. На это не раз обращалось внимание в публикациях специалистов <1>. И по своему содержанию, и по месту в АПК РФ эта статья не может касаться компетенции третейских судов: ее нормы лишь запрещают заключение пророгационных соглашений о передаче соответствующих споров на рассмотрение иностранных государственных судов. Вопроса о том, какие споры могут передаваться на рассмотрение в третейские суды, эта статья АПК РФ не касается; исключительная компетенция государственного суда по какой-то категории споров не означает, что такие споры неарбитрабельны, - она лишь препятствует заключению пророгационных соглашений, передающих спор на рассмотрение иностранного государственного суда. Так как вопрос со ст. 248 АПК РФ 2002 г. и проблемой арбитрабельности до сих пор далек от решения, повторим еще раз некоторые аргументы.

--------------------------------

<1> О толковании ст. 248 АПК РФ 2002 г. см., напр.: Комаров А.С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 16; Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 10; Нестеренко А.В. Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 30.

1. Текст ст. 248 АПК РФ 2002 г. нигде не упоминает международные арбитражи и третейские суды. В отличие от ГК РФ, большинство статей которого не делает различия между государственными судами и судами третейскими, АПК РФ 2002 г. проводит четкое разграничение между этими двумя видами органов по рассмотрению споров. Если бы в

207

намерения законодателя входило исключить перечисленные в ст. 248 АПК РФ категории споров не только из компетенции иностранных судов (что закреплено в этой статье), но и из компетенции международных арбитражей, это легко могло бы быть сделано. Поэтому буквальное толкование ст. 248 никак не позволяет распространить ее нормы на компетенцию международных арбитражей.

2. Глава 32 АПК РФ 2002 г., в которую помещена ст. 248, никак не затрагивает проблемы взаимодействия российских государственных арбитражных судов с международными арбитражами, в ней речь идет только о взаимодействии с иностранными государственными судами. Поэтому толкование норм ст. 248 Кодекса как ограничивающих компетенцию международных арбитражей несомненно вступит в противоречие с общим смыслом гл. 32 и даже всего разд. V АПК РФ, не касающихся вопросов, детально урегулированных в гл. 30 и 31 Кодекса. Такое толкование будет вступать в коллизию с системой норм Кодекса. Кстати, в ст. 233 и 239 гл. 30 АПК РФ вопрос о том, какие споры не могут быть предметом третейского разбирательства, затрагивается, но в них содержится отсылка не к ст. 248 АПК РФ или к другим нормам этого Кодекса, а к "федеральным законам".

3. АПК РФ вообще не регулирует порядок рассмотрения споров в третейских судах и их компетенцию. Эти вопросы решены в специальных актах законодательства - в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе, разработанном для этих целей ЮНСИТРАЛ и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН в 1985 г., и Федеральном законе о третейских судах, а АПК РФ 2002 г. содержит лишь правила, касающиеся приведения в исполнение и оспаривания решений третейских судов.

Наконец, ошибочность позиции, связывающей вопрос о возможности передачи спора на рассмотрение в третейский суд с нормой об исключительной компетенции российских государственных судов, четко выявляется при сопоставлении норм ст. 248 АПК РФ 2002 г. с российскими законами, непосредственно закрепляющими возможность передачи в международный арбитраж споров, касающихся недвижимости в России. Например, Законы "О соглашениях о разделе продукции" и "О недрах" в их действующей редакции прямо разрешают рассмотрение споров, связанных с добычей полезных ископаемых, в международном арбитраже. Но недропользование невозможно без пользования недвижимостью, и получается, что явно сформулированные разрешения, предусмотренные указанными законами, вступают в коллизию с якобы включенным в ст. 248 АПК РФ 2002 г. запретом на передачу в арбитраж споров, "предметом которых является недвижимое имущество". Таким образом, системный анализ норм АПК РФ со всей очевидностью указывает на ошибочность попыток рассматривать ст. 248 в качестве нормы, содержащей запрет на передачу каких-либо споров на рассмотрение третейских судов.

Профессор Т.Н. Нешатаева в своей недавно опубликованной статье <1> со ссылкой на § 29 ГПК Германии пытается доказать, что закрепление споров о недвижимости в исключительной компетенции государственных судов исключает возможность их передачи в третейский суд и по германскому праву. Такая точка зрения прямо противоречит § 1030 ГПК Германии, который гласит:

--------------------------------

<1> Нешатаева Т.Н. О вопросах компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц // Вестник ВАС РФ. 2004. N 12. С. 93.

"1. Любое требование, затрагивающее экономический интерес (vermogensrechtlicher Anspruch), может быть предметом арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение, касающееся требований, не затрагивающих экономический интерес, имеет юридическую силу в той мере, в которой стороны вправе заключить мировое соглашение в отношении предмета спора.

208

2. Арбитражные соглашения, касающиеся правовых споров о существовании договоров о найме жилого помещения, в Германии ничтожны. Указанное не относится к жилым помещениям, упомянутым в подп. 1 - 3 п. 2 § 549 Гражданского кодекса Германии.

3. Положения законодательства, не входящие в настоящую Книгу (т.е. в § 1025 - 1066 ГПК Германии. - Б.К.), в соответствии с которыми споры не могут быть переданы на рассмотрение арбитражей или могут быть переданы на рассмотрение арбитражей при соблюдении определенных условий, сохраняют свою силу".

Так что подход российского законодателя, не считающего неарбитрабельными вопросы, которые нельзя передавать на рассмотрение иностранных судов, совпадает с подходом, принятым в Германии <1>, - там споры, связанные с недвижимостью, также арбитрабельны.

--------------------------------

<1> Трунк А. Объективная арбитрабельность споров и исключительная компетенция государственных судов по германскому праву // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 127.

Причем в судебных актах некорректное цитирование ст. 248 АПК РФ 2002 г. в "увязке" с проблемой арбитрабельности началось с прямого искажения фактов. При составлении Обзора его п. 28 был изложен по материалам Постановления Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. N 207/04 <1>. В своем решении Президиум ВАС РФ четко указал на то, что уклонение от участия в арбитраже надлежащим образом извещенного о проведении арбитражного разбирательства ответчика влечет за собой утрату им права возражать против ошибочного, по его мнению, толкования арбитражного соглашения со стороны состава арбитража. Поэтому Президиум ВАС РФ отменил акты нижестоящих судов, которыми принятое по делу арбитражное решение было отменено в целом как вынесенное с процессуальными нарушениями. При этом осталась отмененной та часть решения, в которой арбитры постановили, что требования истца подлежат удовлетворению за счет обращения взыскания на недвижимое имущество путем проведения публичных торгов. Так как проведение публичных торгов не является вопросом, решения по которому могут приниматься международным арбитражем, Президиум ВАС РФ посчитал арбитражное решение в этой части принятым по вопросу, объект которого не может быть предметом арбитражного разбирательства, и отменил арбитражное решение в этой части со ссылкой на п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже. Характерно, что в оригинальном Постановлении Президиум ВАС РФ не согласился со ссылкой на ст. 248 АПК РФ 2002 г., сделанной проигравшей арбитраж стороной, как на норму, касающуюся вопроса об арбитрабельности предмета спора.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2005. N 9.

Но при включении в Обзор это Постановление странным образом изменилось. Вместо указания на то, что нижестоящие суды отменили арбитражное решение по процессуальным основаниям, в Обзоре указано, что поводом для отмены послужило то, "что предметом требования, рассмотренного в третейском суде, являлось право на недвижимое имущество, спор о котором в соответствии со статьей 248 АПК РФ не мог рассматриваться третейским судом". Но в актах нижестоящих судов, воспроизведенных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. N 207/04, такой фразы нет!

Впрочем, дополнение судебного акта, положенного в основу п. 28 Обзора, отсутствующим в нем выводом не кажется столь уж серьезным по сравнению с текстом, включенным в подзаголовок п. 27 Обзора:

"Арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, которое обязывает регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на

209

недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, так как вопросы публично-правового характера (регистрация недвижимости) не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде".

Действительно, такой заголовок не оставляет никаких сомнений в позиции авторов Обзора. Опираясь на такой подход, отраженный в п. 27 и 28 Обзора, государственные арбитражные суды стали отказывать в исполнении арбитражных решений, в которых предмет спора хоть как-то связан с недвижимостью. Причем это делается несмотря на то, что на основании ст. 28 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (с учетом его редакции от 23 ноября 2007 г.) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" решение третейского суда является основанием для регистрации прав на недвижимое имущество. Эта четко сформулированная норма данного Закона игнорируется, а вместо нее суды ссылаются на ст. 248 АПК РФ 2002 г., которая вообще не относится к деятельности третейских судов, ни внутренних, ни международных, и на п. 27 Обзора.

Постановлением ФАС ЗСО от 9 марта 2006 г. по делу N Ф04-786/2006(20237-А45-17), о котором уже шла речь в гл. 1 этой книги, был закреплен подход к толкованию норм ст. 248 АПК РФ 2002 г., препятствующий рассмотрению третейскими судами любых споров, связанных с недвижимостью.

Поводом для принятия этого судебного акта послужило обращение в российские государственные арбитражные суды иностранной компании, выигравшей в МКАС при ТПП РФ дело о взыскании задолженности по договору аренды самолета (решение от 23 июня 2005 г. по делу N 158/2004). Но исполнить это решение не удалось, так как суды, опираясь п. 28 Обзора, сослались на ст. 248 АПК РФ как на норму, регулирующую вопросы арбитрабельности:

"В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 36 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.93 N 5338-1 [суд] пришел к правильному выводу, что объект спора не может быть предметом третейского разбирательства, поскольку является арендуемым ОАО "Авиакомпания "Сибирь" воздушным судном и находится на территории Российской Федерации. Отказывая в удовлетворении заявления, (суд. - Б.К.) правомерно руководствовался пунктом 2 части 1 статьи 248 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определив исключительную подсудность арбитражных судов Российской Федерации при рассмотрении споров, связанных с таким недвижимым имуществом".

Подчеркнем, что речь шла даже не о признании титула на объект недвижимости на основании решения третейского суда (что также возможно на основании ст. 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"), а всего лишь о взыскании арендной платы. Причем позиция ответчика была настолько недобросовестна, что, заблокировав исполнение решения МКАС о взыскании арендной платы, он потом со ссылкой на п. 5 ст. 148 АПК РФ пытался воспрепятствовать рассмотрению спора в государственном арбитражном суде.

Другим примером стали акты судов ФАС МО, отменивших решение МКАС при ТПП РФ от 26 марта 2007 г. по делу N 81/2006, которым арбитраж признал право истца на продолжение договора аренды на четыре года на ранее существовавших условиях путем подписания арендатором и арендодателем соглашения о внесении изменений в договор аренды с последующей его государственной регистрацией. Судьи посчитали, что такое решение "носит публично-правовой характер; спор о праве аренды недвижимого имущества сроком более одного года не может являться предметом третейского разбирательства, поскольку относится к исключительной компетенции государственных судов". При этом суды сослались на то, что согласно ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" аренда является обременением права собственности, и на то, что, поручив сторонам зарегистрировать дополнения, вносимые в договор аренды, состав арбитража тем самым

210

вторгся в сферу "административных и иных публичных отношений", которые не могут быть рассмотрены третейским судом <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 27 августа, 3 сентября 2007 г. N КГ-А40/8370-07 по делу N А40-24091/07-13-229.

При этом суды не отрицали, что решение МКАС при ТПП РФ никаких указаний государственному регистрирующему органу не дает. Более того, цитируя п. 27 Обзора и различные нормы Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", они сознательно проигнорировали норму ст. 28 Закона, согласно которой решение третейского суда может быть основанием для государственной регистрации права на недвижимость, а не только его обременения.

Отметим, что не только суды общей юрисдикции <1>, но и сами государственные арбитражные суды вполне допускают регистрацию прав на недвижимое имущество на основании решений третейских судов (напомним, что в двух описанных "отказных" случаях с решениями МКАС при ТПП РФ сам титул на объект недвижимости не оспаривался, а решались исключительно частноправовые вопросы, касавшиеся только сторон спора, подписавших арбитражное соглашение, - о взыскании арендной платы и о продлении договора). Вот несколько примеров.

--------------------------------

<1> См.: Ответы на вопросы III квартала 2007 г., утвержденные Постановлением Президиума ВС РФ от 7 ноября 2007 г.: "Если решение третейского суда не оспаривается, оно может являться основанием для регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18 апреля 2006 г. был выдан исполнительный лист на исполнение решения Третейского суда при Кузбасской торгово-промышленной палате о признании права собственности на здание в г. Москве <1>. На основании этого исполнительного листа права лица, выигравшего спор в третейском суде, были зарегистрированы Главным управлением Федеральной регистрационной службы по г. Москве. Рассматривая эти акты в порядке надзора, Президиум ВАС РФ оставил их в силе, не увидев ничего крамольного в том, что право собственности на объект недвижимости было зарегистрировано на основании решения внутреннего третейского суда <2>.

--------------------------------

<1> Решение суда первой инстанции оставлено в силе Определением ФАС МО от 4 октября 2006 г. по делу N А40-14693/06-23-158.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 20 марта 2007 г. N 15435/06. Отметим, что Определением состава ВАС РФ от 21 декабря 2006 г. судебные акты ФАС МО, принятые по этому делу, предлагалось отменить с формулировкой: "Третейский суд вынес решение, касающееся обязанностей третьих лиц, которые не являлись сторонами третейского соглашения и не участвовали в третейском разбирательстве, и рассмотрел спор, который не может быть предметом третейского разбирательства". Президиум ВАС РФ с таким предложением не согласился.

Другой пример. ООО "Паруса-С" обжаловало в Арбитражном суде Самарской области отказ местного Управление Федеральной регистрационной службы в регистрации на ее имя объектов недвижимости, право собственности на которые было признано за ним решением Третейского суда при Торгово-промышленной палате Самарской области. Истец не стал добиваться выдачи государственным арбитражным судом исполнительного листа на приведение в исполнение решения третейского суда, а сразу обратился в суд с требованием обязать Управление Федеральной регистрационной службы по Самарской области зарегистрировать его титул. ФАС ПО Постановлением от 25 сентября 2006 г. по

211

делу N А55-221/06-39 иск удовлетворил. Отменяя этот акт кассационной инстанции, Президиум ВАС РФ указал следующее:

"Поскольку общество "Паруса-С" единолично обратилось в регистрационную службу с заявлениями от 17.08.2005 о государственной регистрации перехода к нему от общества "Авиакор-Персонал" права собственности на объекты недвижимого имущества и не представило при подаче данных заявлений исполнительного листа, выданного арбитражным судом для исполнения решения третейского суда, регистрационная служба правомерно отказала заявителю в государственной регистрации прав, указав на то, что документы, представленные на государственную регистрацию, по форме и содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства. Такое основание для отказа в государственной регистрации прав предусмотрено пунктом 1 статьи 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Содержащиеся в Постановлении суда кассационной инстанции выводы о том, что решение третейского суда являлось самостоятельным основанием для осуществления регистрационной службой действий по государственной регистрации перехода к обществу "Паруса-С" права собственности на указанные объекты недвижимого имущества, не соответствуют приведенным законодательным нормам, определившим порядок исполнения решения третейского суда" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 апреля 2007 г. N 15324/06 по делу N А55-221/2006.

Мы специально приводим столь длинную цитату, чтобы у читателей не было сомнения в том, что основанием для отмены Постановления ФАС ПО от 25 сентября 2006 г. по делу N А55-221/06-39 было не то, что наличие права собственности истца на недвижимое имущество было установлено решением третейского суда, а лишь то, что истец представил в Управление Федеральной регистрационной службы по Самарской области только само решение третейского суда, а не исполнительный лист на его исполнение <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что, как и в случае с Постановлением Президиума ВАС РФ от 20 марта 2007 г. N 15435/06, высшая судебная инстанция не согласилась с формулировкой, предложенной составом судей ВАС РФ, передавшим дело для рассмотрения в порядке надзора в Президиум. Они рекомендовали (см.: Определение по тому же делу от 29 января 2007 г.) принять судебный акт со следующей формулировкой: "Согласно п. 27 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2005 N 96 вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов, в связи с чем арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда о признании права собственности на объекты недвижимого имущества". Не правда ли, очень похоже на позицию, сформулированную в другом Определении ВАС РФ (от 21 декабря 2006 г. N 15435/06), с которым также не согласился Президиум.

Получается, что минимум дважды в течение 2007 г. Президиум ВАС РФ исправлял ошибки судей, ссылавшихся на п. 27 Обзора, принятый с очевидным небрежением к процитированной норме ст. 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Из Постановлений Президиума ВАС РФ от 20 марта 2007 г. N 15435/06 и от 17 апреля 2007 г. N 15324/06 следует, что третейские суды могут рассматривать споры о недвижимости, а регистрирующие органы обязаны вносить соответствующие записи в реестр, если им предъявлены исполнительные листы на приведение в исполнение соответствующих решений третейских судов.

Чем же тогда объяснить, что решения МКАС при ТПП РФ от 23 июня 2005 г. по делу N 158/2004 и от 26 марта 2007 г. по делу N 81/2006 остались неисполненными, а

212

последнее даже было отменено? Законодательство о спорах, которые могут быть предметом рассмотрения внутренними третейскими судами, не дает им никакого преимущества перед МКАС при ТПП РФ в отношении разрешения споров, связанных с недвижимостью. Видимо, вмешались какие-то иные, недоступные для анализа факторы, которые привели к возникновению такой ситуации, когда на один и тот же вопрос в практике российских государственных арбитражных судов даются различные ответы, причем в течение всего двух лет.

Вряд ли здесь существует какая-либо проблема, связанная с тем, что судьи государственных арбитражных судов не понимают разницы между сугубо частноправовым спором, разрешаемым международным арбитражем (или внутренним третейским судом) на основании арбитражного соглашения, связывающего только участвующих в нем лиц, и публичными правоотношениями, основанными на актах административного права. Такое понимание сформулировано в нашей судебной системе еще в 2004 г., когда было принято информационное письмо Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78, содержащее Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер. В п. 25 этого Обзора говорится:

"Иностранная компания обратилась в арбитражный суд субъекта Российской Федерации с заявлением о применении предварительных обеспечительных мер с целью запрета государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок в отношении спорного объекта недвижимости (здания) в форме запрета городскому комитету по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним производить какие-либо действия, связанные с отчуждением и сдачей в аренду спорного объекта недвижимости.

<...>

Отказывая в удовлетворении ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер, суд апелляционной инстанции, не проверяя наличие оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ, указал на невозможность применения предварительных мер, так как имущественные требования заявителя не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде.

В соответствии с юридической природой международного коммерческого арбитража последний признается компетентным только при наличии соглашения сторон о передаче спора в арбитраж. Кроме того, споры, передаваемые на разрешение международного коммерческого арбитража, могут носить только частный характер. Из такого понимания исходит как внутреннее законодательство России (Закон РФ от 07.07.1993 "О международном коммерческом арбитраже" (статья 1)), так и нормы международных договоров Российской Федерации (Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.).

Требование заявителя об отмене регистрации прав на недвижимое имущество носит публичный характер и адресовано публичному субъекту - органу по регистрации прав на недвижимое имущество".

После прочтения этого текста не может быть сомнения в том, что наши государственные арбитражные суды прекрасно понимают разницу между частными спорами (которые могут быть предметом арбитражного разбирательства) и публичными спорами, основанными на нормах административного права, которые не могут быть предметом третейского разбирательства.

В сложившейся ситуации остается уповать лишь на то, что два Постановления Президиума ВАС РФ, принятые по этой проблеме в 2007 г., решают вопрос правильно, в соответствии со ст. 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и без предлагавшихся отдельными судьями ВАС РФ ссылок на ст. 248 АПК и п. 27 и 28 Обзора. Частноправовые споры о недвижимости по

213

российскому праву должны считаться арбитрабельными, и дело здесь за установлением последовательной и законной судебной практики <1>.

--------------------------------

<1> Тем не менее вопрос об арбитрабельности споров в отношении недвижимого имущества характеризуется сотрудниками ВАС РФ как дискуссионный. См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарий постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 2 / Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2007. С. 42 (комментарий М.А. Ероховой к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 54).

Неарбитрабельными считаются также споры, связанные с трудовым законодательством <1>. Это связано с тем, что трудовое законодательство, как российское, так и зарубежное, в отличие от гражданского и торгового, не признает принципа автономии воли сторон и характеризуется гораздо большей степенью "зарегулированности", вмешательства со стороны государства, нежели законодательство о коммерческих сделках. Нам неизвестно ни одного национального закона, которым допускалось бы установление юрисдикции по рассмотрению трудовых споров с рядовыми работниками на основании соглашения сторон; напротив, в национальном законодательстве о труде обычно указывается, что трудовые споры подлежат рассмотрению только в специальных судебных органах, зачастую формируемых на началах трипартизма <2>, "встроенных" в национальную судебную систему. Как следствие, трудовые споры считаются неарбитрабельными, хотя из данного правила также есть исключения. Например, в США, где в отличие от Европы к трудовому праву применяется иной подход (в США государство гораздо меньше вмешивается в отношения между работодателем и работником), известен прецедент, когда трудовой спор был признан американским судом арбитрабельным по той причине, что судья посчитал отношения между менеджером филиала и его работодателем "коммерческими", в смысле, закрепленном в п. 3 ст. I Конвенции <3>.

--------------------------------

<1> Laurence Craig W., Park W., Paulsson J. Op. cit. P. 90.

<2> В качестве примера можно привести industrial tribunals, действующие в Англии, состав которых формируется по представительскому принципу: один из судей представляет профсоюзы, другой - предпринимателей, а председатель трибунала является профессиональным юристом. Аналогичные принципы формирования судов, полномочных рассматривать трудовые споры, приняты и в некоторых других европейских странах.

<3> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 434.

Здесь следует вернуться к сформулированному выше выводу о неарбитрабельности споров, которые носят некоммерческий характер. Далеко не во всех странах существует деление права на гражданское и торговое, и только 40 государств - участников Нью-Йоркской конвенции сделали при присоединении к ней вторую оговорку, предусмотренную п. 3 ст. I Конвенции (о том, что Конвенция будет применяться только к спорам, признаваемым коммерческими (по-английски - commercial, хотя в русском тексте Конвенции написано "торговыми") по их национальному законодательству). Однако это не означает, что во всех остальных государствах предмет любого спора может быть признан арбитрабельным: если будет установлено, что отношения между сторонами носили характер трудовых или потребительских (т.е. некоммерческий характер), то государственные суды рассмотрят спор по существу или откажут в исполнении вынесенного арбитражного решения, однако ссылка при этом будет, как правило, делаться не на неарбитрабельность предмета некоммерческого спора, а на недействительность арбитражной оговорки, включенной в некоммерческий договор (о недействительности арбитражных соглашений по потребительским спорам уже шла речь в § 2 гл. 1 настоящей

214

книги). Такие оговорки явно не отвечают интересам слабейшей стороны потребительского договора, поскольку рядовые потребители обычно не имеют ни средств на ведение арбитража, ни представления о механизме действия Конвенции. То же самое можно сказать и о работниках по трудовым договорам. Что же касается приведенного прецедента американского суда в области трудовых споров, то в данном случае, по всей видимости, американский судья посчитал менеджера филиала скорее предпринимателем-управляющим, нежели работником, исходя из характера отношений между сторонами, закрепленного в контракте <1>.

--------------------------------

<1> Следует отметить, что Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, исключает принцип автономии воли сторон при заключении потребительских и трудовых договоров и подчиняет их императивным нормам страны, в которой находится потребитель или работник (см.: Маковская А.А. Унификация международного частного права в рамках ЕЭС: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 17). Это также является подтверждением нашего вывода о том, что степень "публичного" вмешательства в трудовые и некоммерческие (потребительские) договоры слишком высока, чтобы считать споры, связанные с ними, арбитрабельными.

Попытаемся обобщить материал, изложенный в настоящем разделе. Несмотря на отсутствие единого источника законодательства и судебной практики о спорах, которые не могут быть предметом арбитражного соглашения, все приведенные примеры неарбитрабельных споров объединяет один общий признак: такие споры включают в себя правоотношения, которые нельзя считать регулируемыми исключительно частным правом. Чем значительнее "публичный" элемент спора, тем выше вероятность того, что национальный суд посчитает предмет спора неарбитрабельным и либо не передаст спор на рассмотрение арбитража, либо откажет в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Разумеется, в разных правовых системах степень участия государства в отношениях между частными лицами различна, поэтому один и тот же вопрос в одной стране может признаваться арбитрабельным, а в другой - нет. Однако на основании приведенных примеров можно сделать вывод о том, что, чем более либеральный, рыночный характер носит экономика государства, тем меньше вероятность того, что предмет спора будет признан в этой стране неарбитрабельным (если только отношения между сторонами действительно носят коммерческий характер).

В российском праве возможность передачи гражданско-правового спора в третейский суд (международный коммерческий арбитраж) является общим правилом, а запрет поступать таким образом - исключением, которое должно быть установлено федеральным законом. Но так как далеко не все частные споры, подчиненные российскому праву, урегулированы нормами сугубо частного права и многие из них должны разрешаться с учетом положений так называемых комплексных законодательных актов, содержащих правила как частного, так и административного права, в отношении таких споров в литературе предложен следующий принцип:

"Частноправовые отношения, имущественные и договорные, вытекающие из сделок, регулируемых законодательными актами комплексного характера, по общему правилу следует считать арбитрабельными, причем независимо от того, упоминает ли какой-либо относящийся к данной отрасли экономики законодательный акт третейские суды или нет" <1>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л., Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 284.

Другим способом решения вопроса об арбитрабельности предмета того или иного спора (помимо обобщения международной практики) может послужить анализ наличия или отсутствия в национальном законодательстве соответствующего государства прямого указания на то, что споры определенного рода не могут быть изъяты из юрисдикции

215

национальных судов. Вот как пишут об этом А. Рэдферн и М. Хантер: "...именно потому что арбитраж является частным процессом, имеющим публичные последствия (например, признание и приведение в исполнение арбитражного решения), некоторые типы споров сохранены для государственных судов, процесс в которых в основном доступен для публики. В этом смысле они не могут быть предметом арбитражного разбирательства" <1>. Близкую к этим авторам позицию занимает А.С. Комаров, полагающий (на примере России со ссылкой на ст. 11 ГК РФ), что "любой спор, вытекающий из гражданско-правовых отношений, может быть решен в порядке третейского разбирательства, если он прямо не изъят законом из юрисдикции третейского суда" <2>.

--------------------------------

<1> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 148.

<2> См.: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 92.

Однако при применении такого критерия следует учитывать, что только в небольшом количестве стран приняты законы, в которых прямо указано на недопустимость передачи определенных споров на рассмотрение международного арбитража. В качестве примера можно привести некоторые арабские страны, где контракты между местными компаниями и зарубежными фирмами имеют особую правовую защиту, которой можно воспользоваться только при рассмотрении спора в местном государственном суде. Другим примером может послужить Закон Бельгии от 27 июля 1961 г., которым запрещается передача на рассмотрение международного арбитража споров по контрактам, заключаемым бельгийскими эксклюзивными дистрибьюторами и иностранными производителями товаров; бельгийские суды отказывают в признании и исполнении на своей территории арбитражных решений, вынесенных по таким спорам, со ссылкой на неарбитрабельность их предмета <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IV. P. 254.

В России есть нормы, которыми закрепляется исключительная юрисдикция государственных судов по определенным категориям споров, но такие нормы не собраны воедино в каком-то документе, а разбросаны по отдельным законодательным актам: о труде, о банкротстве, о валютном регулировании, о промышленной и интеллектуальной собственности. Причем характерно, что ни один из таких законодательных актов не является актом процессуального законодательства и, кроме того, не содержит прямого запрета на передачу тех или иных споров на рассмотрение международных третейских судов (за исключением Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"); такой запрет следует всякий раз обосновывать косвенными аргументами, связанными с публичным характером соответствующих правоотношений и невозможностью заключения арбитражных соглашений с органами власти, исполняющими предоставленные им законом властные полномочия. Повторим, что далеко не всегда наличие в деле публично-правовых аспектов свидетельствует о неарбитрабельности спора.

В качестве примера правомерного рассмотрения арбитрами спора, включавшего в себя элементы публично-правовой тематики, можно привести дело N 64/2001, рассмотренное МКАС при ТПП РФ. В этом деле арбитраж столкнулся с возражениями против его компетенции по рассмотрению спора, которые ответчик обосновывал тем, что иск связан с неарбитрабельными публично-правовыми отношениями, а именно с проблемами соблюдения таможенного законодательства. В решении по этому делу, вынесенном 28 марта 2002 г., МКАС при ТПП РФ не согласился с доводами ответчика. Действительно, в данном деле причиной спора стало то, что судно, которое должно было быть продано истцу по заключенному им с ответчиком договору, было арестовано таможенными органами. Однако основанием такого ареста стало несоблюдение

216

ответчиком требований таможенного законодательства, выразившееся в несвоевременном оформлении экспортных документов. Именно это нарушение ответчиком своих обязательств и послужило причиной убытков, понесенных истцом. В такой ситуации МКАС при ТПП РФ не усмотрел оснований для оспаривания его юрисдикции и вынес решение о возмещении истцу понесенных им убытков <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Обзор практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) за первое полугодие 2002 г. // Законодательство. 2002. N 11. С. 77.

В завершение рассмотрения вопроса об арбитрабельности предметов спора стоит обратить внимание на критерий арбитрабельности, закрепленный в ст. 1 Закона Швеции "Об арбитраже" 1999 г.:

"Споры по вопросам, которые могут быть урегулированы мировым соглашением между сторонами, могут по соглашению сторон передаваться для их разрешения на рассмотрение одного или нескольких арбитров. Такое соглашение может относиться к будущим спорам, связанным с правоотношениями, указанными в соглашении. Спор может быть связан с наличием определенного факта". Это достаточно близко к подходу § 1030 ГПК Германии, процитированному выше в настоящем разделе. К похожему механизму решения проблемы арбитрабельности прибегли недавно и австрийские законодатели, закрепившие в новой редакции ГПК Австрии, вступившей в силу 1 июля 2006 г., следующие нормы:

"§ 582.

(1) Любое имущественное требование, которое подлежит рассмотрению в государственных судах, может быть предметом арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение в отношении неимущественных требований действительно постольку, поскольку стороны способны заключить мировое соглашение в отношении предмета спора.

(2) Требования семейно-правового характера, а также все требования по договорам, регулируемым хотя бы частично Законом об аренде или Законом о социальном жилье, включая споры о вступлении в такие договоры, их наличии, прекращении и правовой классификации, и все требования относительно квартирной собственности не могут быть предметом арбитражного соглашения. Положения законодательства вне настоящего раздела, в соответствии с которыми споры не могут быть вынесены на арбитражное разбирательство или могут быть вынесены на арбитражное разбирательство только на определенных условиях, не затрагиваются".

Действительно, если стороны могут сами, своей волей урегулировать спор, не касающийся прав третьих лиц, то такой спор по их же воле может быть урегулирован третейским судом. Наверное, когда-нибудь по этому пути предстоит пойти и российскому законодательству, но пока время для таких перемен не пришло.

В. Основания отказа в исполнении решения международного

арбитража, связанные с проблемами публичного порядка

Публичный порядок, нарушение которого предусмотрено в подп. "b" п. 2 ст. V Конвенции и подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже в качестве возможного основания отказа в исполнении решения международного арбитража, относится к числу наиболее сложных и в то же время важных институтов международного частного права. Как уже было указано в разд. А настоящего параграфа, в цели, которые ставил перед собой автор настоящей книги, не входит всесторонний анализ этого института, пользующегося в последнее время особым вниманием со стороны российских правоведов. Мы рассмотрим только проблемы публичного порядка, имеющие

217

непосредственную связь с международным коммерческим арбитражем и с Конвенцией и Законом о международном коммерческом арбитраже.

В законодательстве многих стран, включая Россию, содержатся ссылки на нарушение публичного порядка как основание отказа в применении иностранного права на своей территории, но при этом не дается четких указаний о том, какие именно ситуации, связанные с применением иностранного права, следует считать противоречащими публичному порядку. Вот как, например, решается этот вопрос в ст. 1193 ГК РФ:

"Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела (разд. VI ГК РФ. - Б.К.), в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".

Содержание понятия "основы правопорядка" выглядит достаточно неопределенным. Очевидно, что российский законодатель не хочет (или не может) наполнить содержание понятия публичного порядка конкретными нормами, применение которых не сталкивалось бы со спорами и неопределенностью. В ст. 34 и 36 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г. никак не расшифровывается содержание используемого в них термина "публичный порядок", а в ст. 233 и 239 АПК РФ 2002 г. в перечне оснований для отмены решения третейского суда, вынесенного на территории Российской Федерации, и в перечне оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда используется термин "основополагающие принципы российского права", который также не разъясняется.

Как уже отмечалось, такая ситуация характерна не только для российского законодательства, законы других стран ничуть не подробнее. Например, в ст. 17 Закона Швейцарии "О международном частном праве" указано, что "иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком". В действующей редакции Вводного закона к Германскому гражданскому уложению говорится, что "какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами" (ст. 6 Вводного закона к ГГУ в редакции от 25 июля 1986 г.). Даже если пояснить, что под основными правами в ФРГ имеются в виду права человека и гражданина <1>, все равно понятие результата, который явно несовместим с существенными принципами, представляется не менее расплывчатым, нежели понятие основ правопорядка, использованное в ст. 1193 ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М., Карабельников Б.Р. Публичный порядок и обязательность исполнения решений международных арбитражей // Экономика и жизнь - Юрист. 2002. N 11.

Отсутствие конкретного наполнения содержанием близких к публичному порядку правовых конструкций "основ правопорядка" и "основополагающих принципов российского права" также соответствует сложившимся мировым тенденциям, закрепленным не только в национальном законодательстве, но и в международных источниках международного частного права, например, таких, как Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Гаагская конвенция о праве,

218

применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Хотя Россия в этих Конвенциях и не участвует, ее законодатель воспользовался разработанными на Западе правовыми конструкциями публичного порядка.

Сложность и, более того, нецелесообразность попытки законодателя дать исчерпывающее описание случаев, когда применение иностранного права признавалось бы противоречащим публичному порядку, связаны с тем, что в законе невозможно заранее предусмотреть все варианты коллизий между отечественным и иностранным правом, которые могут возникнуть на практике <1>. Поэтому приходится прибегать к помощи широких понятий, имеющих зачастую не юридический, а моральный или философский оттенок. Но только таким способом можно "объять необъятное" и исключить возникновение ситуации, когда в обширный перечень критериев публичного порядка не впишется какая-либо иностранная норма, не предвиденная отечественным законодателем. Как писал об этом Л.А. Лунц, "неопределенность категории публичного порядка... ныне возводится в один из принципов международного частного права" <2>.

--------------------------------

<1> Ю.Г. Морозова все-таки полагает, что четкое закрепление в едином законе всех признаков противоречия публичному порядку возможно и целесообразно, правда, не предлагает никаких формулировок, а лишь указывает пять условий, которые должны быть соблюдены законодателем при подготовке такого закона (см.: Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения // Законодательство. 2000. N 6). В своей диссертации она дефиницирует публичный порядок "как основополагающие и продуцирующие целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами факторов социальной общности" (см.: Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8). Признавая несомненную научно-методологическую ценность процитированной дефиниции, нельзя не указать на то, что ее применение судом в условиях рассмотрения конкретного дела представляется весьма затруднительным.

<2> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 271.

Несмотря на отсутствие в национальном законодательстве четких критериев противоречия публичному порядку, международная судебная практика по применению Нью-Йоркской конвенции выработала единообразный подход к этой проблеме, разделяемый в настоящее время судами большинства развитых государств. Согласно этому подходу признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению иностранные арбитражные решения, в вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться, были нарушены фундаментальные права ответчика, воспрепятствовавшие ему в защите своих прав, а также решения, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального законодательства страны, где испрашивается исполнение, или нормами международных договоров такой страны.

Характерным примером ссылки на публичный порядок в связи с обвинением арбитров в коррумпированности может послужить дело В/О "Техностройэкспорт" против американской компании International Development and Trade Services Inc., по которому МКАС при ТПП РФ присудил взыскать с американской компании 200 млн. долл. США. При обращении истца в американский суд с ходатайством о приведении в исполнение решения МКАС на территории США ответчик просил американский суд отказать в удовлетворении ходатайства со ссылкой на публичный порядок по той причине, что, по мнению ответчика, МКАС коррумпирован. Американский суд, указав, что решение коррумпированного суда не может быть исполнено по соображениям публичного порядка, тем не менее удовлетворил ходатайство истца, посчитав, что ответчик не предъявил

219

серьезных доказательств того, что МКАС был необъективен при вынесении решения, а также подчеркнул, что право ссылаться на коррумпированность арбитража было утрачено в связи с тем, что ответчик не воспользовался находившимися в его распоряжении сведениями о коррумпированности в ходе арбитражного разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хендрикс Г. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами // Специальное приложение к "Вестнику ВАС РФ". 1999. N 3. С. 38.

Есть немало других прецедентов, когда западные суды отказывались применять норму Конвенции о публичном порядке в связи с доводами ответчиков о том, что арбитраж, проводившийся в социалистической стране, не может считаться в должной мере независимым и объективным. Для применения ссылки на нарушение публичного порядка необходимы реальные доказательства необъективного поведения арбитров, а не абстрактные обвинения общего характера <1>. По нашему мнению, доказательством коррумпированности арбитров может быть только обвинительный приговор суда, вступивший в законную силу; в противном случае будет нарушен конституционный принцип презумпции невиновности. Если же у стороны, предполагающей, что арбитр к ней предвзято относится, нет прямых доказательств его коррумпированности, то ей следует не надеяться на ссылку на нарушение публичного порядка на этапе приведения в исполнение арбитражного решения, а, не дожидаясь его вынесения, воспользоваться своим правом на отвод арбитра (или арбитров); такое право закреплено в регламентах всех институциональных арбитражей, им можно воспользоваться и в процессе проведения арбитража ad hoc.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 468.

Можно ссылаться на нарушение публичного порядка, в случае если по ходу арбитражного процесса были нарушены фундаментальные права ответчика, что помешало ему защитить свои права. В качестве примера приведем отказ суда ФРГ исполнить арбитражное решение, вынесенное против немецкой компании в американском арбитраже, поскольку основанием для вынесения такого решения был документ, с которым арбитр не дал ответчику ознакомиться. Немецкий суд посчитал, что такое нарушение принципов справедливости несовместимо с публичным порядком <1>. Возможность применить ссылку на нарушение публичного порядка дополняет право стороны, возражающей против исполнения арбитражного решения, ссылаться на процессуальные или юрисдикционные проблемы арбитража, перечисленные в п. 1 ст. V Конвенции: если ни одно из оснований, включенных в п. 1 ст. V Конвенции, неприменимо или же имевшиеся нарушения трудно квалифицировать как соответствующие одному из этих оснований, тогда возможна ссылка на нарушение публичного порядка в целом <2>. Наличие такой возможности тем более полезно, что суд не имеет права по своей инициативе ссылаться на основания, перечисленные в п. 1 ст. V Конвенции, но может сам применить подп. "b" п. 2 ст. V Конвенции, даже если ответчик по каким-то причинам не участвует в деле.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. II. P. 241.

<2> Van den Berg A.-J. The New York Arbitration Convention of 1958. 1981. P. 301.

Наиболее сложные случаи применения ссылки на нарушение публичного порядка по Конвенции связаны с иностранными арбитражными решениями, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального законодательства страны, где испрашивается исполнение, или нормами международных договоров данной страны. Отчасти в приведении в исполнение указанных решений может быть отказано со

220

ссылкой на неарбитрабельность предмета спора, о чем речь шла в разд. Б настоящего параграфа, но так происходит далеко не всегда. Например, не может быть исполнено в России решение иностранного арбитража, обязывающее российского ответчика хранить валютные поступления от экспортной деятельности на валютном счете за рубежом: хотя предмет спора (договор купли-продажи) вполне арбитрабелен, исполнение подобного решения приведет к нарушению императивных норм российского валютного законодательства о репатриации и частичной продаже валютной выручки, что может быть расценено как нарушение российского публичного порядка. В то же время Президиум ВАС РФ разъяснил, что ничуть не противоречит российскому публичному порядку решение международного арбитража, которым предусматривается уплата российским должником каких-либо сумм в иностранной валюте <1>. Есть аналогичный прецедент и среди решений ВС РФ <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 августа 2002 г. по делу N 9772/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 11. С. 50.

<2> Бюллетень ВС РФ. 1998. N 9. С. 13 - 14.

Особо оговоримся, что нельзя любое несоответствие арбитражного решения (или последствий его исполнения) национальному законодательству считать нарушением публичного порядка; только нарушение норм публичного права, составляющих основы правопорядка, может дать повод сослаться на нарушение публичного порядка. Так, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в Определении от 25 сентября 1998 г. указала, что "под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 3. С. 13.

Такой подход ВС РФ оказался близок к подходу американского суда, указавшего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только тогда, когда "исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение" <1>. Зарубежные суды неоднократно указывали, что вопросы публичного порядка должны трактоваться очень узко, иначе любое противоречие между иностранным законом, применявшимся в сделке, и законом страны, где испрашивается приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, можно будет трактовать как нарушение публичного порядка.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. I. P. 205.

К сожалению, несмотря на процитированные абсолютно правильные указания, ВС РФ сам не всегда руководствовался ими. Например, нам известен прецедент, когда ВС РФ сослался на публичный порядок в связи с тем, что при строительстве здания на территории Российской Федерации был использован не российский СНиП, а зарубежный строительный стандарт (который, кстати, содержал ничуть не менее жесткие требования, нежели СНиП); вряд ли такой факт можно считать противоречащим публичному порядку как основам общественного строя российского государства.

Для российских предпринимателей, в основном выступающих в качестве ответчиков в международных арбитражах, публичный порядок показался универсальной палочкой-выручалочкой, схватившись за которую они смогут нейтрализовать любые невыгодные для них арбитражные решения. Разумеется, это была иллюзия, основанная на недостатке знаний. Однако она "удачно" для российских предпринимателей совпала с нехваткой опыта и знаний у российских судей в сфере применения сверхимперативных норм права и

221

норм международного частного права в целом. Многие российские юристы (в том числе судьи, особенно в отдаленных регионах) до сих пор считают крамольной мысль о том, что в силу применения к внешнеэкономическому контракту иностранного права может быть нарушена какая-либо императивная норма российского права или вообще к отношениям с участием российской компании может применяться иностранное материальное право <1>. О том, что не все императивные нормы следует считать сверхимперативными, они зачастую впервые слышат от адвокатов в ходе судебного процесса. К сожалению, нехватка знаний в сфере международного частного права у российских судей также является следствием многолетней монополии внешней торговли и чувствующейся до сих пор нехватки в России квалифицированного преподавания этой дисциплины.

--------------------------------

<1> Чтобы не быть обвиненными в голословности, приведем цитату из Постановления ФАС ВВО от 25 мая 2006 г. по делу N А82-10555/2005-2-2, в котором отказано в исполнении иностранного арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок. Формулировка следующая:

"Решение иностранного государства (видимо, имеется в виду иностранное арбитражное решение. - Б.К.) противоречит публичному порядку Российской Федерации, так как не применены нормы этой страны".

Таким образом, сложный и достаточно схоластический вопрос о публичном порядке перешел в России из разряда теоретических в сугубо практическую сферу. И собственная судебная практика автора, и изучение большого количества материалов судебных дел свидетельствуют о том, что ссылки на публичный порядок встречаются едва ли не в каждом деле о принудительном исполнении решения международного арбитража.

В то же время большинство судей государственных судов, повторим, не являются специалистами в области международного частного права, и для них часто затруднительно пользование такой сложной абстрактной категорией, как "публичный порядок", тем более что в науке выделяются позитивный и негативный публичный порядок, а также международный и внутренний, материально-правовой, процессуальный <1> и коллизионный <2>. К отсутствию четкости в этом вопросе добавило трудности еще и стремление некоторых российских ученых разграничить сложными теоретическими построениями собственно публичный порядок и "основополагающие принципы российского права" <3>. На помощь судьям в этом лабиринте схоластических конструкций должна прийти судебная практика, т.е. прецеденты российских и зарубежных судов, которые отказывали в приведении в исполнение решений внутренних третейских судов и международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок. Именно по этому пути мы пошли при подготовке к выходу в свет третьего издания этой книги - упор был сделан не на академическое описание этого достаточно изученного понятия <4>, а на то, что именно может (или не может) считаться нарушением публичного порядка в контексте Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже.

--------------------------------

<1> О процессуальном публичном порядке более подробно см.: Крохалев С.В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок: Краткий обзор французской доктрины и судебной практики // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 80; Он же. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб.: Издательский дом СПбГУ; Изд-во юридического факультета СПбГУ, 2006.

<2> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М.: БЕК, 2001. С. 418.

<3> См., напр.: Скворцов О.Ю. О подходах к понятию "основополагающие принципы российского права" // Третейский суд. 2004. N 1. С. 68.

<4> См., напр.: Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного

222

процесса. 2001. N 1. С. 264; Богуславский М.М., Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных арбитражей и ссылки на публичный порядок // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 134; Мусин В.А. Противоречие публичному порядку как одно из оснований для отказа в принудительном исполнении решения международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2003. N 6. С. 83; Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 132.

В практике судов развитых государств отказ в приведении в исполнение арбитражного решения встречается очень редко, особенно если речь идет о международном арбитражном решении. Это связано не в последнюю очередь с тем, что в ведущих правовых системах мира понятие международного или истинно международного (truly international) публичного порядка представляет собой лишь частный случай в применении конструкции публичного порядка, как она могла бы применяться по отношению к решениям внутренних судов и арбитражей <1>. Сталкиваясь с решением международного арбитража, суды таких государств трактуют "международный" публичный порядок лишь как "наиболее основные принципы морали и справедливости", в то время как по отношению к местным судебным актам и решениям внутренних третейских судов они готовы применять более широкие категории публичного порядка.

--------------------------------

<1> International Arbitration Checklists, Lawrence W. Newman, Grant Hanessian (eds). 2004. Juris Publishing. P. 187; см. также цитаты из решений судов разных государств по этому вопросу в: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3d ed. 1999. L.: Sweet & Maxwell. P. 473.

Таким образом, в корне ошибочной является попытка некоторых российских правоведов считать "международный" публичный порядок своего рода "дополнением" к "национальному правопорядку", основанному на международно-правовых источниках <1>. Наоборот, это неотъемлемая часть именно национального публичного порядка, его "сердцевина", касающаяся наиболее важных устоев государства и правосудия <2>. Разумеется, нечасто решение арбитража по отдельному частноправовому спору может затронуть такие устои. Этим и объясняется столь редкое применение публичного порядка в качестве отказа в приведении в исполнение арбитражного решения в практике иностранных судов.

--------------------------------

<1> См.: Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 132.

<2> В связи с проявившимся в последнее время у российских исследователей желанием творчески развивать понятие международного публичного порядка следует рекомендовать им классическую публикацию по этому вопросу известнейшего швейцарского специалиста П. Лалива: Lalive P. (in cooperation with P.M. Patocchi). Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // ICCA Congress Series. N 3 (1986). New York. P. 258.

Известнейший специалист в области международного арбитража проф. А.-Я. ван ден Берг насчитал за 45 лет применения Нью-Йоркской конвенции в опубликованной судебной практике ведущих мировых правовых систем лишь восемь случаев, когда суды развитых государств отказывали в приведении в исполнение решений международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок, и даже эти случаи чаще всего связаны либо с применением устаревших и теперь отмененных норм права, либо с очевидными процессуальными ошибками, допущенными арбитрами в ходе процесса <1>. Как правило, ссылки на публичный порядок в западных судах воспринимаются как курьез и обречены на неудачу. К сожалению, этого не понимают некоторые российские компании, вынужденные вести разбирательство за рубежом и пытающиеся перенести в западные

223

суды свое понимание этой категории как универсального средства возражать против исполнения арбитражного решения.

--------------------------------

<1> Ван ден Берг А.-Я. Почему некоторые арбитражные решения не могут быть принудительно исполнены: Доклад на 17-й конференции Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA). Пекин. Май 2004 // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 37.

Так, например, в 2004 г. компания "Аэрофлот" пыталась со ссылкой на публичный порядок воспрепятствовать исполнению в США решения шведского арбитража, вынесенного против нее в пользу американской компании, которая оказывала Аэрофлоту различные услуги. Ответчик считал, что сделка (и основанное на ней арбитражное решение) нарушают американский публичный порядок, так как услуги американской компании касались бизнеса Аэрофлота в Иране и, по его мнению, тем самым нарушали эмбарго, наложенное США на Иран <1>.

--------------------------------

<1> MGM Productions Group, Inc. (США) v. Aeroflot // Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXVIII; русский перевод опубликован в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2005. N 2. Решение американского суда первой инстанции по этому делу было поддержано Апелляционным судом Второго округа от 9 февраля 2004 г. (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIX. P. 1215).

Суд объяснил ответчику, что, даже если предположить, что заключенное им с истцом соглашение действительно нарушало эмбарго США, наложенное на Иран, Аэрофлот не смог доказать, что приведение в исполнение шведского арбитражного решения нарушит "самые основные понятия морали и справедливости" страны суда. Цитируя решение Апелляционного суда Соединенных Штатов Второго округа в деле Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale de l'Industrie du Papier (RAKTA) <1> 1974 г., американский суд отметил, что нарушение внешней политики США не нарушает публичный порядок, как это предусмотрено ст. V Конвенции. Суд согласился с недавним решением в деле Sarhank Group v. Oracle Corp <2> в том, что аргументы, основанные на ссылках на публичный порядок, должны приниматься с осторожностью, чтобы не препятствовать приведению в исполнение арбитражных решений, вынесенных в Соединенных Штатах, судами других стран.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. I (1976). P. 205 (US no. 7).

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXVIII (2003). С. 1043 - 1054 (US. no. 415); русский перевод опубликован в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2005. N 3.

В качестве другого недавнего примера (на этот раз не связанного с российскими предпринимателями) можно сослаться на решение Апелляционного суда Западной Швеции по делу N T 4366-02, вынесенное 29 декабря 2003 г. <1>, отказавшегося отменить решение международного арбитража, вынесенное в Швеции, несмотря на все попытки проигравшей арбитраж стороны доказать, что это решение нарушает императивные нормы права ЕС и, следовательно, публичный порядок. Шведские судьи, не умаляя значения таких норм, посчитали, что решение арбитра, присудившего возмещение убытков компании-продавцу, чья продукция не соответствовала техническим стандартам ЕС, не нарушило публичный порядок. Такой вывод основан на том, что арбитр не обязывал покупателя оплачивать продукцию, которая не могла быть им использована, а лишь настаивал на соблюдении им условий договора, согласно которым поставщику должна была быть предоставлена возможность устранить дефекты его продукции, что не противоречит императивным нормам ЕС о технических стандартах.

224

--------------------------------

<1> Stockholm Arbitration Report. 2004. N 2.

Указания по поводу содержания и применения понятия публичного порядка при принудительном исполнении иностранных арбитражных решений можно почерпнуть в Окончательном докладе по публичному порядку 2002 г. Ассоциации международного права <1>, причем даже этот доклад уже подвергся критике со стороны ряда специалистов как излишне широко трактующий возможность обращения к категории "публичный порядок".

--------------------------------

<1> Размещено в Интернете по адресу: www.ila-hq.org; перевод и комментарий В.М. Хвесени к принятой по итогам обсуждения этого Доклада резолюции см. в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2004. N 3. С. 41.

Практика российских государственных арбитражных судов по применению понятия "публичный порядок" после вступления в силу АПК РФ 2002 г. отличается непоследовательностью и отчасти непредсказуемостью. Для того чтобы дать читателю возможность ознакомиться с трансформацией этой практики, нам придется приводить достаточно объемные цитаты из актов российских судов, в первую очередь ФАС МО, накопивших наибольший опыт в рассмотрении дел, связанных со спецификой международного арбитража. Начнем с тех, которые относятся к первым годам применения АПК РФ 2002 г.:

"Из смысла статьи 1193 ГК РФ следует, что нарушение публичного порядка может иметь место лишь в случае применения иностранной правовой нормы, которая противоречит основам правопорядка России. Из материалов дела видно, что третейский суд при рассмотрении гражданско-правового спора руководствовался соответствующими нормами российского права... Применение международным коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации" (Постановление ФАС МО от 18 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/7628-02).

"...По мнению кассационной инстанции, решение третейского суда может быть признано нарушающим основополагающие принципы российского права (противоречащим публичному порядку Российской Федерации) в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государства, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора.

Неправильная, по мнению одного из участников спора, оценка третейским судом имеющихся в деле доказательств и, по его же мнению, необоснованное или неправильное применение судом отдельных норм гражданского законодательства, регулирующих конкретные, вытекающие из заключенного между сторонами договора правоотношения, возникающие в процессе осуществления сторонами предпринимательской деятельности, не являются основанием для отмены решения третейского суда" (Постановление ФАС МО от 3 апреля 2003 г. по делу N КГ-А40/1672).

"В кассационной жалобе заявитель... ссылается на неправильное понимание арбитражным судом основополагающих принципов российского права, под которыми сам заявитель в данном случае понимает толкование норм закона, в частности, о пропуске срока исковой давности, о неправильной оценке доказательств по оплате поставленной электроэнергии (счета-фактуры и т.д.), о сроках исполнения обязательств (ч. 2 ст. 314 ГК

225

РФ), в связи с чем просит Определение арбитражного суда отменить и передать дело на новое рассмотрение.

Выслушав представителей сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции считает, что Определение суда отмене не подлежит.

Суд первой инстанции верно отметил, что вынесенное Третейским судом решение не нарушает основополагающие принципы российского права, и этот вывод суда основан на всестороннем исследовании материалов третейского дела, рассмотренного без каких-либо нарушений таких норм материального и процессуального права, которые можно было бы отнести к числу основополагающих принципов права (государственных, конституционных, экономических, общественно-политических, морально-культурных устоев Российской Федерации, подрыв которых невозможен и явно незаконен)" (Постановление ФАС МО от 27 мая 2003 г. по делу N КГ-А40/3422-03).

"Приведенные в кассационной жалобе доводы о том, что Арбитражный суд города Москвы должен был отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, поскольку этим решением нарушены основополагающие принципы российского права - принцип законности, принцип равенства перед законом и судом, принцип свободы договора, а также о том, что решение третейского суда противоречит публичному порядку в Российской Федерации, не могут быть признаны обоснованными.

Содержание указанных доводов фактически направлено на пересмотр выводов решения Арбитража при Московской торгово-промышленной палате, сделанных при разрешении спора по существу" (Постановление ФАС МО от 10 июня 2003 г. по делу N КГ-А40/3039-03).

"Данная арбитражем оценка доказательств, с которой не согласна сторона в споре, не может рассматриваться как нарушение процедуры судебного разбирательства.

Не могут быть признаны обоснованными и ссылки заявителя на нарушение МКАС при ТПП РФ основополагающих принципов российского права, поскольку фактически доводы ответчика касаются применения арбитражем конкретных статей ГК РФ, регулирующих прекращение обязательств зачетом, а также положений Регламента МКАС при ТПП РФ, регламентирующих порядок рассмотрения требований о зачете" (Постановление ФАС МО от 5 ноября 2003 г. по делу КГ-А40/8453-03).

Из процитированных выше отрывков из Постановлений ФАС МО видно, что этот суд еще в 2002 - 2003 гг. дал следующую оценку ошибочным аргументам, часто используемым стороной, проигравшей международный арбитраж:

1. Ссылка на публичный порядок не может вести к пересмотру существа арбитражного решения.

2. Ссылка на публичный порядок возможна в первую очередь тогда, когда речь идет о применении иностранного права <1>. Если же арбитражное решение вынесено на основании применения норм российского права, то к нарушению публичного порядка Российской Федерации может теоретически привести лишь несоблюдение арбитражем основополагающих принципов процессуального законодательства <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 21 мая 2003 г. N КГ-А40/2737-03.

<2> В дальнейшем этот сформулированный в литературе тезис (см.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Практика ФАС МО по делам, связанным с оспариванием и приведением в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 4. С. 31) был использован в Постановлениях ФАС МО от 1 ноября 2007 г. N КГ-А41/11208-07; от 14, 21 июня 2007 г. N КГ-А40/5368-07 по делу N А40-3513/07-40-34 и в Определении ВАС РФ от 6 декабря 2007 г. N 13452/07.

226

3. Нарушением публичного порядка можно считать лишь противоречие арбитражного решения основополагающим, фундаментальным принципам российского права, а не просто каким-либо (пусть даже и императивным) нормам российского права.

Справедливости ради надо отметить, что практика ФАС МО по применению категории "публичный порядок" не всегда соответствовала международным стандартам. В качестве негативного примера можно привести Постановление ФАС МО от 17 апреля 2003 г., в котором этот суд счел решение МКАС при ТПП РФ, вынесенное в пользу истца и поэтому неблагоприятное для ответчика, нарушением принципов равенства участников и свободы договора <1>. Принцип равенства является процессуальным принципом, и поэтому о его нарушении можно говорить лишь в связи с ненадлежащим ведением процесса, а не в связи с оценкой "благоприятности" материальных последствий арбитражного решения. Взыскание с российского акционерного общества в пользу польского банка денежной суммы никоим образом нельзя считать нарушающим российский публичный порядок, и ссылка на него в этом деле лишь стала благовидным предлогом для попытки пересмотра арбитражного решения по существу.

--------------------------------

<1> См.: Аникина Е.Б. Комментарий к Постановлению ФАС МО от 15 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/5470-03П // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 106.

Однако Президиум ВАС РФ счел достойной обобщения не процитированную выше практику ФАС МО, вполне соответствующую международным стандартам применения понятия "публичный порядок", а принципиально иные судебные акты, которые использовали ссылки на нарушение каких-либо "принципов" как основания для ревизии существа арбитражных решений. Такой подход высшей судебной инстанции особенно ярко проявился при подготовке Обзора.

Хотя ссылки на нарушение арбитражным решением (или его приведением в исполнение) российского публичного порядка (или основополагающих принципов российского права) встречаются чуть ли не в каждом деле об оспаривании или приведении в исполнение решений третейских судов, все-таки чаще всего государственные арбитражные суды таких нарушений как раз и не обнаруживают. К сожалению, в Обзоре получилось как раз наоборот: из трех дел, в которых встречается ссылка на публичный порядок, в двух государственный суд усматривает его нарушение.

Дело, изложенное в п. 29 Обзора, несомненно составлено по материалам Постановления Президиума ВАС РФ от 17 апреля 2001 г. N 4821/00. Очевидно, что включенные в Постановление по этому делу указания Президиума ВАС РФ нижестоящим судам, воспроизведенные в Обзоре, далеко выходят за рамки полномочий, предоставленных судам в соответствии со ст. V Нью-Йоркской конвенции. Поручая подчиненным судам несвойственную им по законодательству активную роль в процессе сбора фактов, выгодных лишь одной из участвующих в споре сторон, Президиум ВАС РФ добивается пересмотра ими сути арбитражного решения, вынесенного в Лондоне. Вряд ли такой судебный акт, к тому же ставший предметом публичного скандала в печати, заслуживал включения в обобщение судебной практики:

"При новом рассмотрении ходатайства о признании и исполнении решения Лондонского арбитража суду следует, учитывая равенство прав спорящих сторон на судебную защиту, исследовать ряд вопросов: совместим ли договор от 19.02.97, переданный на рассмотрение Лондонского арбитража, с решением (решениями) этого арбитража по этому договору; совместим ли вопрос о перераспределении акций (долей) совместного предприятия "Каучук-Пласт" с суммами, взыскиваемыми по арбитражному решению. Необходимо выяснить вопрос о реальной реорганизации совместного предприятия и о стоимости имущества, переданного в его уставный капитал, но хранящегося в настоящее время в городе Бремене (ФРГ); а также о том, насколько

227

соответствует публичному порядку Российской Федерации возможность возвращения учредителю имущественного вклада в уставный фонд совместного предприятия, созданного на территории Российской Федерации в форме открытого акционерного общества, а также взыскание этого вклада как с самого акционерного общества, так и с одного из учредителей общества".

Но это еще не все. После изложения в общих чертах процитированной выше позиции Президиума ВАС РФ, сформулированной в оригинальном Постановлении по этому делу, в текст Обзора был включен следующий абзац на завершающей стадии Обзора:

"При новом рассмотрении дела и после исследования поставленных вопросов арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, поскольку последствия исполнения подобного решения ПРОТИВОРЕЧАТ ПУБЛИЧНОМУ ПОРЯДКУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ОСНОВАННОМУ НА ПРИНЦИПАХ РАВЕНСТВА СТОРОН ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ, ДОБРОСОВЕСТНОСТИ ИХ ПОВЕДЕНИЯ, СОРАЗМЕРНОСТИ МЕР ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПОСЛЕДСТВИЯМ ПРАВОНАРУШЕНИЯ С УЧЕТОМ ВИНЫ (выделено мной. - Б.К.)".

В процитированном выше последнем абзаце п. 29 Обзора сделана попытка сформулировать совершенно новые критерии понятия "публичный порядок", не только не основанные на материалах какого-либо судебного акта, но и весьма сомнительные с академической точки зрения. Рассмотрим их подробнее.

Принцип равенства сторон является весьма важным правовым принципом, но принципом сугубо процессуальным: если право одной из сторон на представление своей позиции, на участие в арбитражном разбирательстве, на рассмотрение спора независимыми арбитрами было нарушено, то и Нью-Йоркская, и Европейская конвенции, и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже позволяют такое арбитражное решение не исполнять. Аналогичные нормы есть и в подп. 1 п. 2 ст. 46 Закона о третейских судах. Но - и это очень важно - заявить о таких процессуальных нарушениях может только ответчик, т.е. сторона, против которой направлено арбитражное решение, сам государственный суд по своей инициативе исследовать такие обстоятельства не вправе. Ни в оригинальном тексте Постановления Президиума ВАС РФ от 17 апреля 2001 г. N 4821/00, ни в его изложении, включенном в п. 29 Обзора, ответчики на нарушение своих процессуальных прав не жаловались, а сами государственные арбитражные суды не нашли никаких процессуальных нарушений в действиях лондонского арбитража.

Значит, ссылка на "принцип равенства" была сделана в Обзоре по инициативе суда, причем составители Обзора посчитали, что он имеет отношение к содержанию арбитражного решения. Но это принципиально ошибочно - ни одно из оснований для отмены или неисполнения решения третейского суда, сформулированных в международных договорах и национальном законодательстве РФ, не позволяет российскому государственному суду отменять или не приводить в исполнение арбитражное решение, если он считает, что оно нарушит равенство сторон в материально-правовом смысле. Попытка же вывести "принцип равенства" за рамки процессуального положения сторон и его одновременное возведение в категорию публичного порядка приведут к параличу судебной системы, ведь любое судебное или арбитражное решение (кроме тех, которые утверждают мировое соглашение) хотя бы одной из сторон невыгодно, иначе говоря, нарушает ее фактическое, т.е. материально-правовое, равенство (в понимании такой стороны) с другой стороной правоотношения. Если нельзя вынести ни одного судебного или арбитражного решения, которое было бы кому-либо невыгодно, то все органы правосудия можно закрывать. Такие последствия ВАС РФ считает совместимыми с публичным порядком?

Аналогичным образом никак нельзя согласиться с возведением в категорию публичного порядка "принципа добросовестности поведения сторон", также впервые

228

сформулированного в этом контексте в последнем абзаце п. 29 Обзора. Принцип этот, несомненно, важен, но установление добросовестности поведения стороны процесса (не связанного со злоупотреблением процессуальными правами) - функция того органа, который рассматривает спор по существу. Так как существо решения третейского суда в процессе его оспаривания или приведения в исполнение государственный суд проверять не вправе, реализовать это указание Обзора на практике невозможно. Отсылка к публичному порядку, как на это не раз указывали и российские (см. выше), и зарубежные государственные суды, не может повлечь за собой пересмотр выводов, к которым пришли арбитры.

Исключения из этого правила, когда недобросовестные действия стороны могут повлечь за собой отмену арбитражного решения или отказ в его приведении в исполнение, возможны лишь в том случае, когда такие умышленные действия влекут за собой дезинформирование состава арбитража (третейского суда) о существе рассматриваемого им спора, например, когда арбитры полагаются на документы, которые подделаны, или когда существует вступивший в законную силу приговор суда, признающий действия стороны по договору уголовно наказуемыми (см., напр., Постановление ФАС МО от 8 января 2004 г. по делу N КГ-А40/10552-03-П). В этом случае можно говорить о том, что отступление от принципа добросовестности влечет за собой нарушение арбитражным решением публичного порядка. Но для такого исключения необходимо представить государственному суду веские доказательства того, что злонамеренные действия стороны повлекли за собой заблуждение состава арбитража касательно самой сути спора. В данном случае об этом даже не было речи.

Наконец, последний принцип, впервые сформулированный в последнем абзаце п. 29 Обзора, - принцип "соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины", также не может быть соблюден без пересмотра существа решения, вынесенного третейским судом, которое согласно п. 1 ст. 35 Закона о международном коммерческом арбитраже является окончательным. Более того, этот принцип противоречит и судебному акту, принятому ВАС РФ, в котором понятие публичного порядка (основополагающих принципов российского права) было истолковано таким образом, чтобы исключить саму постановку вопроса о "соразмерности".

31 мая 2005 г. было принято Постановление Президиума ВАС РФ N 16697/04, в котором пересмотрены акты нижестоящих арбитражных судов об отмене решения третейского суда. Поводом для отмены послужило то, что при взыскании неустойки за нарушение обязательств третейский суд не применил ст. 333 ГК РФ о снижении размера неустойки, чем, по мнению Арбитражного суда Брянской области и ФАС ЦО, нарушил основополагающие принципы российского права. Президиум ВАС РФ с такой постановкой вопроса не согласился, посчитав, что вследствие отказа третейского суда от применения не обязательной к применению нормы ст. 333 ГК РФ о соразмерности санкций последствиям нарушения обязательства никакие "основные начала гражданского законодательства" (так обосновывалось применение нормы п. 2 ч. 3 ст. 233 АПК РФ об основополагающих принципах российского права нижестоящими судами) нарушены не были. В удовлетворении требования об отмене решения третейского суда было отказано.

Хотя это дело касается внутреннего третейского суда, оно имеет принципиальную важность, так как в нем Президиум ВАС РФ недвусмысленно запретил попытки пересмотра существа арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок или основополагающие принципы российского права. Такой прецедент имеет огромное значение не только для внутренних третейских судов, но и для международных арбитражей, действующих на территории Российской Федерации, однако он не нашел своего отражения в Обзоре <1>.

--------------------------------

229

<1> Перечислим еще несколько судебных актов, принятых позднее, которыми отвергнуты попытки заинтересованных лиц представить ст. 333 ГК РФ как сверхимперативную норму или рассматривать взимание арбитражем неустойки в сумме, превышающей размер основного долга, как нарушение публичного порядка: Постановления Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2005 г. N 8660/05; от 19 сентября 2006 г. по делу N 5243/06; от 20 марта 2007 г. N 15421/06; ФАС МО от 7 ноября 2007 г. В то же время осталось в силе Постановление ФАС ВВО от 25 мая 2006 г. по делу N А82-10555/2005-2-2, которым в исполнении иностранного арбитражного решения было отказано со ссылкой на то, что, не применив ст. 333 ГК РФ при рассмотрении спора по договору, подчиненному иностранному праву, иностранный арбитраж тем самым нарушил публичный порядок Российской Федерации.

Что же касается необходимости учета вины при установлении соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения, то эта смелая новелла, введенная в наше право последним абзацем п. 29 Обзора, вообще не опирается на какую-либо законодательную базу или судебную практику. Норма п. 1 ст. 401 ГК РФ о том, что ответственность за нарушение обязательства наступает при наличии вины (если иное не предусмотрено законом или договором), никак не связана с нормой ст. 333 ГК РФ, которая оставляет на усмотрение суда решение вопроса о соразмерности санкций допущенному нарушению.

Но не только правовые аргументы, но также и фактические сведения, включенные в последний абзац п. 29 Обзора, не выдерживают критики. Там указано, что, "проверив" иностранное арбитражное решение на соответствие сформулированным в этом абзаце "принципам" публичного порядка, российские государственные арбитражные суды отказали в его приведении в исполнение. Возможно, это так и было, потому что принятые в 2002 г. судебные акты по положенному в основу п. 29 Обзора спору так и не были опубликованы, а автор настоящей работы не принимал в этом деле участия. Однако любой желающий может найти в Постановление ФАС МО от 5 сентября 2002 г. по делу N КА-А40/4994-02, которым эти неизвестные судебные акты отменены и утверждено мировое соглашение, по условиям которого ответчик уплатил истцу сумму, равную той, которая фигурирует в так и не исполненном принудительно решении лондонского арбитража (кстати, уплаченная сумма в 6 раз меньше той, которая указана в п. 29 Обзора, - это еще одно искажение в изложении обстоятельств данного многострадального дела, наверное, призванное обосновать постановку вопроса о "соразмерности"). Кстати, нельзя не отметить, что, по всей видимости, российские ответчики по этому делу учли печальный опыт других российских компаний, которые, добившись от российского правосудия отказа в исполнении иностранного арбитражного решения, потом пожалели о том, что сразу не исполнили арбитражное решение добровольно, лишившись своих зарубежных активов.

По сравнению с делом, включенным в п. 29 Обзора, два других описанных в нем дела, связанных с публичным порядком, кажутся чуть ли не идеальными. В первом из них, составившем п. 30, изложены материалы Постановления Президиума ВАС РФ от 26 октября 2004 г. N 3351/04. Принимая во внимание во многом необычные обстоятельства данного дела, обусловившие применение оговорки о публичном порядке, можно признать его своего рода исключением из правил. В этом деле на этапе исполнения арбитражного решения, вынесенного в России, ответчик выдвинул новый аргумент, согласно которому компания-истец на момент заключения спорного договора еще не существовала. Ответчик утверждал, что не знал об этом на этапе арбитражного разбирательства.

Российские государственные арбитражные суды отказали в отмене арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам, так как данное основание для судебного вмешательства Законом о международном коммерческом арбитраже не предусмотрено. А вопрос о принудительном исполнении этого арбитражного решения Президиум ВАС РФ

230

поручил нижестоящим судам рассмотреть с учетом того, что недобросовестность при заключении договора (заключение сделки до регистрации компании) влечет за собой противоречие арбитражного решения публичному порядку. Но в некоторых странах существует механизм исключения компании из государственного реестра за совершение административных правонарушений, и при этом компании гражданско-правовой правоспособности не лишаются <1>. Если это было так и в данном случае, то никаких оснований для ссылки на публичный порядок в этом деле нет.

--------------------------------

<1> Асосков А.В. Практика Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: пример обоснованного применения оговорки о публичном порядке // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1. С. 24.

Наконец, третье дело, в котором есть ссылка на публичный порядок, изложено в п. 31 Обзора. В нем государственные арбитражные суды приводят в исполнение решение международного арбитража, которым с российского ответчика взыскивается сумма в долларах США. Ответчик возражал, что такой платеж будет противоречить публичному порядку РФ, так как "платежным средством на территории Российской Федерации является рубль". Разумеется, во внешнеэкономических операциях расчеты в долларах носят законный характер, но для того, чтобы это удостоверить, потребовалось вмешательство Президиума ВАС РФ. Из трех дел Обзора, касающихся вопроса о применении публичного порядка, это единственное, по которому государственным судом принято решение в поддержку международного арбитража.

Отражение в Обзоре материалов, связанных с судебной практикой по делам, касающимся международного арбитража, не выдерживает никакой критики. Помимо того, что в нем проигнорированы многочисленные положительные решения судов, поддерживающие арбитраж, специалисты всерьез опасались, что возмутительная дефиниция понятия "публичный порядок", включенная в последний абзац п. 29 Обзора и представляющая собой эмпирические обобщения теоретических конструкций некоторых сотрудников ВАС РФ, никак не связанных с судебной практикой, станет серьезным препятствием на пути развития международного арбитража в нашей стране.

И действительно, в 2006 г. (напомним, что, хотя Обзор датирован 22 декабря 2005 г., опубликован он был в январе 2006 г.) ссылки на публичный порядок и близкие к нему категории встречались едва ли не в каждом деле об оспаривании или приведении в исполнение арбитражных решений, но, к счастью, судебная практика по этим вопросам оказалась несомненно лучше, нежели собственно формулировки Обзора, на которых она была основана.

Стороны, проигравшие арбитраж, вдохновленные расплывчатыми формулировками п. 29 Обзора, проявляли недюжинную изобретательность в поиске новых вариантов нарушений публичного порядка, вытекающих из арбитражных решений: в таком качестве квалифицировалось и взыскание задолженности в иностранной валюте, и нарушение принципа законности, выразившееся в отказе арбитров следовать толкованию закона, которого придерживался ответчик в арбитражном разбирательстве, и многое другое. Однако Арбитражный суд г. Москвы и ФАС МО неоднократно отказывали в удовлетворении заявлений, направленных на отмену решений МКАС и МАК при ТПП РФ, по мотивам публичного порядка <1> и в отказе в исполнении решений международных арбитражей по этим же мотивам. Имеет смысл процитировать некоторые формулировки ФАС МО, свидетельствующие о глубоком понимании этим кассационным судом своей роли в проверке соответствия арбитражного решения публичному порядку:

--------------------------------

<1> Хотя настоящий параграф является частью главы, в которой обсуждаются вопросы приведения в исполнение решений международных арбитражей, а не их оспаривание (об этом см. гл. 4), применение категории "публичный порядок" в обоих этих процессах является идентичным. Так как на публичный порядок чаще ссылаются при

231

попытке добиться отмены арбитражного решения, мы сочли возможным включить материалы соответствующей судебной практики, связанные с применением категории "публичный порядок", в эту главу.

"...доводы заявителя относительно оснований для отмены решения МКАС требуют проверки правильности оценки третейским судом доказательств, представленных сторонами третейского спора, а также проверки правильности применения норм материального права третейским судом, что не входит в компетенцию арбитражного суда" (Постановление ФАС МО от 21 июня 2006 г. по делу N КГ-А40/5249-06-П);

"[Заявитель] считает, что при принятии решения третейского суда нарушен публичный порядок Российской Федерации.

По мнению [заявителя], нарушение публичного порядка выразилось в нарушении третейским судом принципов законности, состязательности сторон и независимости судей.

Данный довод заявителя основан на неверном толковании закона.

Предметом оценки арбитражного суда для применения пункта 2 статьи 34 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" является проверка соответствия публичному порядку самого решения международного коммерческого арбитража, а не вопросы исследования третейским судом доказательств по делу или правильность применения норм материального права.

Из материалов дела видно, что ОАО [заявитель], ссылаясь на нарушение международным коммерческим арбитражем гражданско-правовых и отраслевых принципов, по сути, обосновывает свои доводы ссылками на конкретные доказательства, которые получили оценку в ходе третейского разбирательства" (Постановление ФАС МО от 10 августа 2006 г. по делу N КГ-А40/7038-05).

Самое оригинальное обоснование необходимости отмены арбитражного решения было заявлено компанией, проигравшей процесс в МКАС при ТПП РФ и просившей отменить арбитражное решение на основании того, что оно якобы нарушает права третьего лица, не участвовавшего в арбитражном разбирательстве, что противоречит ст. 46 Конституции РФ. Арбитражный суд г. Москвы с доводами заявителя согласился и решение МКАС отменил. Тогда в ФАС МО обратилось само то лицо, чьи права якобы были нарушены, и заявило, что вовсе не считает себя обиженным решением МКАС. Кассационная инстанция разобралась в сложившейся ситуации и отменила Определение Арбитражного суда г. Москвы, указав при этом, что спорное решение МКАС принято на основании третейского соглашения, стороной которого это лицо не было, и поэтому не является обязательным для такого лица и не нарушает его прав (Постановление ФАС МО от 15 мая 2006 г. по делу N КГ-А40/3981-06-1-2).

Тем не менее при всем изобилии судебных актов, отказывающих в пересмотре существа вынесенных арбитражных решений под предлогом проверки их соответствия публичному порядку <1>, в нашей судебной системе есть и другие примеры. Одним из наиболее ярких из них является странная история с займами, которые были предоставлены ирландской компанией "Келтик Ресорсиз Холдингс ПЛС" акционерному обществу "Южно-Верхоянская горнодобывающая компания". Впоследствии право требования к заемщику было уступлено первоначальным кредитором голландской компании "Ардуина Холдинг Б.В.", которая и обратилась в МКАС с исками о возврате кредитов и взыскании процентов. Всего было подано пять исков (по числу кредитов), и МКАС при ТПП РФ вынес пять одинаковых решений, обязывающих заемщика исполнить принятые им по кредитным договорам обязательства в пользу нового кредитора. При этом составу арбитража пришлось разрешать многочисленные проблемы, искусственно созданные на пути правосудия ответчиком и первоначальным кредитором, который пожелал связать цессию с исполнением других деловых обязательств и, как следствие, ее оспорить. Обстоятельства этих необычных дел были изложены в журнале

232

"Международный коммерческий арбитраж" (N 1 за 2006 г.), в котором было опубликовано (в обычной для публикации арбитражных решений обработке) решение МКАС при ТПП РФ по одному из этих дел.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Отказ в признании и приведении в исполнение вынесенного в Лондоне решения международного арбитража (продолжение Калининградского дела) // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 67. Эта статья подробно комментирует Постановление ФАС СЗО от 3 мая 2006 г. по делу N А21-5758/2005 и Определение ВАС РФ от 28 июня 2006 г. N 7365/06, которыми отказано в исполнении иностранного арбитражного решения, в том числе и по мотивам, связанным с публичным порядком. См. также: Постановления ФАС ЗСО от 11 ноября 2005 г. по делу N Ф04-8069/2005(16756-А03-12) и от 2 февраля 2006 г. по делу N Ф04-9614/2005(18667-А70-17).

После получения решений МКАС истец, компания "Ардуина", обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлениями об их принудительном исполнении. Заявления были удовлетворены, но ФАС ВСО пятью своими Постановлениями их отменил со ссылкой на то, что решениями МКАС нарушены "принципы законности и обоснованности судебных решений". Полная формулировка Постановлений ФАС ВСО заслуживает детального разбора:

"При оценке решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 14 июня 2005 года Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в предмет исследования включил обстоятельства, предусмотренные частью 2 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указав, что арбитражному суду не предоставлено право на пересмотр решения третейского суда по существу спора.

Данный вывод противоречит пункту 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной норме арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Общеправовыми принципами права, закрепленными в Конституции Российской Федерации, являются федерализм, демократизм, приоритет прав и свобод человека, непосредственное действие общепризнанных принципов и норм международного права, законность, равноправие, равенство всех форм собственности, правосудие.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности и состязательности и равноправия сторон.

Вопрос о соблюдении принципов российского права, в том числе принципа законности и обоснованности судебных решений, подлежит включению в предмет судебной оценки.

Данный вопрос подлежит разрешению в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела".

Из этой пространной цитаты следует, что ФАС ВСО совершил целый ряд ошибок. Во-первых, ч. 3 ст. 239 АПК РФ вообще не регулирует процедуру выдачи исполнительных листов на исполнение решений международных арбитражей; этой частью урегулирован вопрос об исполнении решений внутренних третейских судов. Поэтому же ошибочна ссылка ФАС ВСО на Закон о третейских судах. Но главное то, что ФАС ВСО воспринял аморфно-демагогические формулировки п. 29 Обзора как руководство к действию и на их основе изложил собственное представление о том, что такое российский публичный порядок. Неудивительно, что эта творческая деятельность подвела ФАС ВСО к выводу о

233

необязательности и неокончательности решения международного арбитража и наличии у государственного суда права и даже обязанности осуществлять проверку его существа.

И тут в эту странную историю вмешался ВАС РФ. Пятью Постановлениями Президиум ВАС РФ отменил Постановления ФАС ВСО и оставил в силе пять Определений Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) о выдаче исполнительных листов на соответствующие решения МКАС. При этом Президиум ВАС РФ так аргументировал свою позицию:

"Отказывая в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения арбитража от 14.06.2005, суд кассационной инстанции сделал вывод о нарушении этим решением основополагающих принципов права, а именно статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако при этом суд не учел следующего. В соответствии с частью 4 статьи 238 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд в судебном заседании устанавливает наличие или отсутствие оснований для выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных статьей 239 Кодекса, путем исследования представленных в суд доказательств обоснования заявленных требований и возражений.

Принимая оспариваемое Постановление, суд кассационной инстанции руководствовался пунктом 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в то время как применительно к решениям международного коммерческого арбитража действует часть 4 статьи 239 Кодекса, в силу которой арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража по основаниям, предусмотренным международным договором Российской Федерации и федеральным законом о международном коммерческом арбитраже.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 36 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже) и подпункту "b" пункта 2 статьи V Конвенции Организации Объединенных Наций от 10.06.1958 "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано в случае, если признание и приведение в исполнение такого решения противоречат публичному порядку этой страны.

Суд кассационной инстанции, ссылаясь на неправильное применение арбитражем статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации, не указал, в чем выражается нарушение публичного порядка Российской Федерации при признании и приведении в исполнение решения арбитража от 14.06.2005.

Согласно статье 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Суд кассационной инстанции счел факт передачи кредитором заемщику суммы займа недоказанным, что, по его мнению, свидетельствует о нарушении решением арбитража от 14.06.2005 принципа законности и обоснованности и наличии основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения.

С учетом пункта 1 статьи 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, исходя из которого в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано лишь в случаях, предусмотренных указанной статьей Закона, пунктом 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на

234

принудительное исполнение решений третейских судов" определено, что арбитражный суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не переоценивает фактические обстоятельства, установленные третейским судом.

Суд кассационной инстанции не учел, что обязанность по установлению фактических обстоятельств дела входит в полномочия третейского суда, который при рассмотрении спора установил факт предоставления обществу суммы займа, стороны данный факт в третейском разбирательстве не опровергли, в арбитраж представлено гарантийное письмо о принятии заемных средств" (из Постановления Президиума ВАС РФ от 12 сентября 2006 г. по делу N 4438/06).

Таким образом, Президиум ВАС РФ посчитал, что п. 20 Обзора о недопустимости пересмотра существа арбитражного решения важнее п. 29 того же Обзора, приглашающего суды к самостоятельной трактовке понятия "публичный порядок". Что ж, если нельзя формулировки п. 29 Обзора отменить, будем считать положительным моментом тот факт, что высшая судебная инстанция не пожелала им воспользоваться. По крайней мере прикрытую ссылкой на публичной порядок попытку пересмотра существа арбитражного решения можно считать провалившейся.

Кстати, ФАС ВСО отлично усвоил преподанный Президиумом ВАС РФ урок, и, когда в его суды поступило заявление о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, он это решение признал и исполнил. Интересно, что данное вынесенное в Лондоне решение было принято против компании "Ардуина", которая ранее добилась исполнения в Сибири арбитражных решений МКАС, но теперь пыталась воспрепятствовать исполнению иностранного решения, также прикрываясь ссылками на публичный порядок. Вот цитата из Постановления ФАС ВСО от 22 января 2007 г. по делу N А58-5134/06-Ф02-7285/06-С2:

"В рамках рассматриваемого дела компания "Ардуина Холдинг Б.В." в качестве основания для отказа в признании и приведении в исполнение решения Лондонского международного арбитражного суда от 12 декабря 2005 года по делу N 4539 говорит о противоречии названного решения иностранного суда публичному порядку Российской Федерации. Об этом, по мнению компании "Ардуина Холдинг Б.В.", свидетельствует противоречивость выводов, содержащихся в названном решении иностранного суда и судебных актах, принятых ранее судами Российской Федерации в отношении соглашений об уступке права требования, заключенных между компанией "Келтик Ресорсиз Холдингс ПЛС" и компанией "Ардуина Холдинг Б.В.".

<...>

"РЕШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ТРЕТЕЙСКОГО СУДА МОЖЕТ БЫТЬ ПРИЗНАНО ПРОТИВОРЕЧАЩИМ ПУБЛИЧНОМУ ПОРЯДКУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ТОМ СЛУЧАЕ, ЕСЛИ В РЕЗУЛЬТАТЕ ЕГО ИСПОЛНЕНИЯ БУДУТ СОВЕРШЕНЫ ДЕЙСТВИЯ, ЛИБО ПРЯМО ЗАПРЕЩЕННЫЕ ЗАКОНОМ, ЛИБО НАНОСЯЩИЕ УЩЕРБ СУВЕРЕНИТЕТУ ИЛИ БЕЗОПАСНОСТИ ГОСУДАРСТВА, ЗАТРАГИВАЮЩИЕ ИНТЕРЕСЫ БОЛЬШИХ СОЦИАЛЬНЫХ ГРУПП, ЯВЛЯЮЩИЕСЯ НЕСОВМЕСТИМЫМИ С ПРИНЦИПАМИ ПОСТРОЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ, ПОЛИТИЧЕСКОЙ, ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ ГОСУДАРСТВ, ЗАТРАГИВАЮЩИЕ КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВА И СВОБОДЫ ГРАЖДАН, А ТАКЖЕ ПРОТИВОРЕЧАЩИЕ ОСНОВНЫМ ПРИНЦИПАМ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ТАКИМ, КАК РАВЕНСТВО УЧАСТНИКОВ, НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ СОБСТВЕННОСТИ, СВОБОДЫ ДОГОВОРА" (выделено мной. - Б.К.).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

235

Учитывая, что доказательств наличия обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о том, что исполнение решения Лондонского международного арбитражного суда от 12 декабря 2005 года по делу N 4539 противоречило бы публичному порядку Российской Федерации, т.е. основополагающим принципам права, обеспечивающим основы конституционного строя Российской Федерации, компанией "Ардуина Холдинг Б.В." не представлено, Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) удовлетворил заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда".

Действительно, по всей видимости, лондонский арбитраж принял решение, противоположное выводам МКАС при ТПП РФ касательно наличия у компании "Ардуина" прав и обязанностей по отношению к ирландской компании "Келтик Ресорсиз Холдингс ПЛС" и акционерному обществу "Южно-Верхоянская горнодобывающая компания". Решения МКАС были исполнены, но это не значит, что исполнение в России иностранного арбитражного решения нарушит ее публичный порядок. Именно это ФАС ВСО и объяснил компании "Ардуина".

Обратим внимание на то, как в этом Постановлении ФАС ВСО от 22 января 2007 г. по делу N А58-5134/06-Ф02-7285/06-С2 сформулировано представление о нарушении публичного порядка Российской Федерации.

Точно такой же текст мы находим в Постановлении ФАС МО от 14, 21 июня 2007 г. N КГ-А40/5368-07 по делу N А40-3513/07-40-34. Несомненно, что такая формулировка значительно лучше, нежели аморфно-демагогическая конструкция п. 29 Обзора, приглашающая государственный суд под благовидным предлогом защиты публичного порядка пересматривать существо решений международных арбитражей.

Действительно, даже если в результате будут приведены в исполнение два противоположных по своему существу арбитражных решения, публичный порядок России вряд ли пострадает, если компания А. заплатит компании Б. некую сумму денег, пусть даже весьма крупную. В конце концов, если бы стороны хотели избежать принятия противоречащих друг другу арбитражных решений, то они могли бы все заключаемые между ними сделки снабжать единой арбитражной оговоркой, что позволило бы объединить в единый процесс рассмотрение всех взаимных претензий. Кстати, это также позволило бы сторонам избежать ненужных расходов на ведение "параллельных" процессов. Но если они этого не сделали, то это их ошибка, никак не связанная с нарушением публичного порядка. Наконец, очень может быть, что решения, вынесенные арбитрами в Москве и в Лондоне, на самом деле друг другу не противоречили, а касались различных аспектов правоотношений между сторонами. Но сопоставлять между собой арбитражные решения в процессе их приведения в исполнение суды не имеют права, так как это обернулось бы нарушением ст. V Конвенции и ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже.

В целом судебная практика по применению категории "публичный порядок" в 2006 - 2007 гг. несколько улучшилась. Однако наш анализ ситуации с применением категории "публичный порядок" был бы неполным, если бы мы обошли стороной дела, связанные с применением конструкции так называемых косвенных исков в целях создания искусственного конфликта между решением российского суда и решением иностранного арбитража, приводящего к отказу в признании и приведении в исполнение последнего со ссылкой на публичный порядок.

Первым примером стало дело АКБ "Золото-Платина-Банк", который на основании решения, вынесенного 31 августа 2000 г. единоличным арбитром в Лондоне, был обязан уплатить Европейскому Банку Реконструкции и Развития значительную сумму денег по договору поручительства. Не желая исполнять арбитражное решение, банк инициировал обращение своих акционеров в российские суды, которые признали договор поручительства недействительным как сделку, не получившую необходимого

236

корпоративного согласования. После этого в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения было отказано со следующей формулировкой:

"Отказывая в приведении в исполнение арбитражного решения от 31 августа 2000 года, суд исходил из того, что согласно ст. 11 Конституции Российской Федерации суды Российской Федерации осуществляют государственную власть. Применительно к органам судебной власти государственная власть осуществляется путем осуществления правосудия (ст. 118 Конституции Российской Федерации). Одним из основных принципов судопроизводства является обязательность вступивших в законную силу судебных актов для всех государственных органов, организаций, должностных лиц и граждан на всей территории Российской Федерации. Суд установил, что решениями Пресненского межмуниципального суда г. Москвы от 14 февраля 2001 года и Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 7 марта 2001 года по заявлениям акционеров АКБ "Золото-Платина-Банк" договор поручительства от 24 сентября 1998 года, послуживший основанием для вынесения решения, о приведении в исполнение которого ходатайствует Европейский банк реконструкции и развития, признан недействительным.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что приведение в исполнение арбитражного решения от 31 августа 2000 года означало бы нарушение основ конституционного строя и существующего в России правопорядка, так как в случае признания иностранного решения российскому компетентному суду пришлось бы игнорировать обязательное решение другого российского суда" <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 28 мая 2001 г. по делу N 45-Г01-18. Отметим, что из этого Определения также следует, что российские судьи не поняли, что применение при рассмотрении спора Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ отнюдь не препятствует ссылкам на английское законодательство об арбитраже, применяемое в качестве lex arbitri исходя из места проведения арбитража.

Еще одним примером стало дело, рассмотренное ФАС Уральского округа. ОАО "Буммаш" заключило 18 мая 2000 г. с виргинской компанией Quality Steel Inc. договор, предусматривавший рассмотрение споров международным арбитражем в Нидерландах. В 2002 г. по инициативе виргинской компании в голландском арбитраже было начато рассмотрение нескольких поданных ею исков, завершившееся вынесением нескольких арбитражных решений в пользу истца.

Тем временем акционер ОАО "Буммаш" - ОАО "ФПГ "Уральские заводы" обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском о признании договора недействительным как сделки, совершенной в нарушение законодательства о сделках с заинтересованностью, так как оказалось, что подписавший ее от имени виргинской компании представитель был одновременно членом совета директоров ОАО "Буммаш". Российские суды установили, что процедура утверждения сделки с заинтересованностью ОАО "Буммаш" соблюдена не была, стоимость реализуемого в ее рамках имущества не была определена советом директоров российского акционерного общества, до сведения его акционеров информация о наличии заинтересованности в совершении сделки не доводилась, и в силу ст. 84 Закона об акционерных обществах договор был признан недействительным (Постановление ФАС УО от 29 декабря 2003 г. по делу N Ф09-3778/03-ГК). С тем же результатом был признан недействительным и другой аналогичный договор, заключенный между теми же лицами, причем в этом деле российские судьи пошли еще дальше и указали, что именно иностранная компания (!) сама нарушила ст. 81 и 82 Закона об акционерных обществах (Постановление ФАС УО от 24 декабря 2004 г. по делу N Ф09-4269/2004-ГК) <1>.

--------------------------------

<1> При оспаривании договора, в состав которого входит арбитражная оговорка, можно воспользоваться ссылкой на право ответчика на рассмотрение спора в третейском суде, только если иск подан компанией - стороной по договору, но не ее акционерами, на

237

которых действие арбитражной оговорки не распространяется. Зато положениями такой оговорки связан прокурор: если он подает иск об оспаривании договора, то в рамках ст. 52 АПК РФ он выступает в качестве процессуального истца в интересах обладателя нарушенного материального права, т.е. самой компании, и оставление иска без рассмотрения по просьбе ответчика на основании п. 5 ст. 148 АПК РФ возможно. См. об этом Постановление ФАС СЗО от 23 сентября 2005 г. по делу N А21-2499/03-С1, прокомментированное в публикации: Ярков В.В. Иск прокурора и арбитражная оговорка в договоре // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 58.

Проведя такую "подготовку", ОАО "Буммаш" могло спокойно ожидать обращения иностранного взыскателя в российский суд с заявлением о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Когда соответствующее заявление поступило, российское правосудие посчитало, что взыскание убытков, к которым российское акционерное общество было присуждено международным арбитражем, вступит в противоречие с российским публичным порядком, и отказало в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения (Постановление ФАС УО от 12 октября 2005 г. по делу N Ф09-2110/05-С6 <1>).

--------------------------------

<1> Оценка критики со стороны ФАС УО в адрес Нидерландского арбитражного института (NAI) в связи с якобы допущенными им нарушениями голландского права выходит за рамки настоящей публикации.

Можно привести еще несколько примеров, когда за косвенными исками и исками об оспаривании сделок, содержавших арбитражные оговорки, скрывалась стратегия, направленная на срыв исполнения решения международного арбитража. Но своей "кульминации" история с косвенными исками достигла при рассмотрении дела о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, вынесенного против Московского нефтеперерабатывающего завода (МНПЗ). Этот завод заключил с иностранной компанией долгосрочный договор, но после смены руководства отказался его исполнять.

Иностранная компания обратилась в международный арбитраж. Зная о слабости своей позиции, МНПЗ инициировал обращение в Арбитражный суд г. Москвы своих акционеров с целой серией исков о признании недействительным договора, содержащего арбитражное соглашение. Так как наличие у акционеров МНПЗ законного права в оспаривании договора носило, мягко говоря, спорный характер, рассмотрение косвенных исков затянулось. Тем временем в Стокгольме было вынесено арбитражное решение о взыскании с МНПЗ неустойки.

Арбитражный суд г. Москвы, куда обратился взыскатель, вынес по этому делу весьма интересное Определение (от 15 декабря 2005 г. по делу N А40-64205/05-30-394). В нем суд сначала подробно разъяснил ответчику несостоятельность его доводов о том, что арбитражное решение якобы не было основано на заключенной между сторонами арбитражной оговорке, о том, что не было проведено досудебное урегулирование спора, и о том, что ответчик имеет право оспаривать арбитражное решение по месту его вынесения - в Швеции. Более того, суд также разъяснил ответчику, что сделанная им ссылка на противоречие признания и приведения в исполнение арбитражного решения российскому публичному порядку представляет собой попытку пересмотра существа арбитражного решения, что не входит в компетенцию суда.

Но, как ни странно, после грамотного и логичного разбора возражений ответчика против приведения в исполнение арбитражного решения суд по собственной инициативе пришел к выводу о том, что решение нарушает российский публичный порядок, и обосновал это так:

238

"В соответствии со ст. 1193 ГК РФ под публичным порядком понимаются основы правопорядка Российской Федерации, которые, прежде всего, включают в себя основополагающие принципы российского права, в том числе гражданского права. Под принципами гражданского права понимаются основные начала гражданско-правового регулирования общественных отношений. Согласно п. 1 ст. 1 ГК РФ одним из основных принципов гражданского законодательства является признание обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты, поэтому предусмотренные законодательством меры воздействия, применяемые при нарушении гражданских прав, в том числе уплата неустойки, имеют целью восстановление имущественной сферы потерпевшего и не должны преследовать цели наказания нарушителя. В том случае, если неустойка не направлена на возмещение убытков, превышает их размер, она выполняет карательную функцию, что не сочетается с основными началами гражданского законодательства Российской Федерации.

Гарантией реализации принципа обеспечения восстановления нарушенных прав является соблюдение требования о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, предусмотренного ст. 333 ГК РФ, что выражается в создании препятствий для взыскания с должников, в частности с российских юридических лиц и предпринимателей, необоснованных и неоправданно завышенных неустоек, имеющих карательный характер. Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ в своих определениях (Определения от 07.10.1999 N 137-О, от 21.06.2000 N 137-О, от 10.01.2002 N 11-О, от 14.10.2004 N 293-О), требование о соразмерности гражданско-правовой ответственности основывается на общих принципах права, вытекающих из Конституции РФ, при этом, возлагая на суды общей (арбитражной) юрисдикции решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости".

После этого Арбитражный суд г. Москвы указывает, что присужденная арбитражем неустойка не связана с реально понесенными истцом убытками, следовательно, является карательной, и

"при таких обстоятельствах суд считает, что присужденный к уплате ответчиком штраф не имеет компенсационного характера, признание и исполнение арбитражного решения на территории Российской Федерации вступит в противоречие с российским публичным порядком и породит результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания".

В этом случае мы имеем дело с очевидной попыткой ревизии существа арбитражного решения, прикрытой риторикой о публичном порядке. Арбитражный суд г. Москвы гораздо более аккуратен в своих формулировках, нежели ФАС ВСО в деле фирмы "Ардуина", но результат оказывается тем же: государственный суд, приводящий в исполнение решение международного арбитража, со ссылкой на публичный порядок присваивает себе право сопоставить это решение с собственным пониманием "основ правопорядка" или "основных принципов" и не приводить его в исполнение, если бы при рассмотрении иска по существу он пришел бы к другим выводам, нежели состав арбитража. Но всей этой риторике (порожденной формулировкой п. 29 Обзора) следует противопоставить лишь один уже сформулированный выше вопрос: каким образом пострадает российский публичный порядок, если компания А. заплатит компании Б. определенную денежную сумму? Разве возмещение убытков (в том числе в форме упущенной выгоды) противоречит основам правопорядка или основным принципам нашего права?

Здесь следует обратить внимание на то, что Арбитражный суд г. Москвы сослался в своем Определении на определения Конституционного Суда РФ по делам об оспаривании соответствия Конституции РФ ст. 333 ГК РФ. КС РФ не признал эту статью ГК РФ

239

неконституционной, но означает ли это, что она стала тем самым основополагающим принципом российского права или основой нашего правопорядка? Вряд ли. Это обычная статья гражданского законодательства, предоставляющая суду (в том числе третейскому) право сократить размер договорной неустойки в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Подчеркнем: эта статья даже не является простой императивной нормой российского права, ею закреплено дискреционное правомочие суда, и эта диспозитивная норма была признана КС РФ соответствующей Конституции, но никак не была (да и не могла быть) возведена им в ранг основополагающего принципа российского права, она не стала не только сверхимперативной, но даже и просто императивной. Вообще в российском гражданском праве немного сверхимперативных норм <1>, и норма ст. 333 ГК РФ никем из специалистов к их числу до сих пор отнесена не была. К тому же вряд ли судья Арбитражного суда г. Москвы не знал о многочисленных судебных актах, принятых к моменту вынесения им Определения по этому делу, которыми отвергнута попытка ссылаться на неприменение ст. 333 ГК РФ как на основание, препятствующее исполнению решения международного арбитража, - об этих судебных актах уже шла речь выше, при анализе "принципа соразмерности", включенного в формулировку п. 29 Обзора.

--------------------------------

<1> В качестве примера таких норм можно привести нормы о письменной форме сделки, о недопустимости заключения сделок с целью, противной основам правопорядка и нравственности. О сверхимперативных нормах российского гражданского законодательства подробнее см.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002. С. 351 (автор комментария - А.Н. Жильцов).

Чем же тогда объяснить и оправдать пространную ссылку Арбитражного суда г. Москвы (перекочевавшую дословно в Постановление ФАС МО по этому же делу) на ст. 333 ГК РФ? Только одним: российские суды пытались обращением к актам КС РФ прикрыть свое несогласие с решением международного арбитража и осуществить пересмотр данного решения по его существу под прикрытием риторики о публичном порядке, "санкционированной" п. 29 Обзора.

Неуместность ссылки на ст. 333 ГК РФ вытекает не только из ее анализа и анализа актов КС РФ, на которые ссылались Арбитражный суд г. Москвы и ФАС МО, она становится особенно очевидной, если обратить внимание на то, что сделка, во исполнение которой было вынесено шведское арбитражное решение, была подчинена материальному праву Швеции. Как в таком случае можно оправдать отказ в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения со ссылкой на диспозитивную норму ГК РФ, которая в соответствии с принципами международного частного права (в том числе и российского - см. ст. 1210 ГК РФ) даже теоретически не могла быть применена арбитражем? Ведь, как мы это только что установили, ст. 333 ГК РФ никак не относится к числу сверхимперативных норм нашего права, которые должны учитываться арбитрами даже в случае подчинения сделки иностранному закону.

Нет никакого сомнения в том, что Арбитражный суд г. Москвы (а вслед за ним и ФАС МО), объяснив недопустимость пересмотра существа иностранного арбитражного решения в ходе процесса о его признании и приведении в исполнение, на самом деле осуществили такой пересмотр, а ссылки на публичный порядок и соразмерность неустойки - всего лишь предлог для оправдания нарушения ст. V Нью-Йоркской конвенции. Но тут в дело опять вмешался ВАС РФ.

Определением о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 19 июня 2006 г. N 5243/06 состав ВАС посчитал вывод нижестоящих судов о карательном характере неустойки необоснованным, предположил, что принятые по этому делу судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, и поставил

240

вопрос о возможности частичного исполнения иностранного арбитражного решения. Ссылка при этом была сделана на все тот же п. 29 Обзора. Но Президиум ВАС РФ при рассмотрении дела пошел дальше - он отменил акты Арбитражного суда г. Москвы и ФАС МО, ранее принятые по этому делу, признал и полностью привел в исполнение иностранное арбитражное решение и поручил суду первой инстанции выдать исполнительный лист (Постановление от 19 сентября 2006 г. по делу N 5243/06). При этом он также процитировал п. 29 Обзора, а потом заключил следующее:

"... [российское] гражданское законодательство исходит из принципа равенства прав и обязанностей российских и иностранных юридических и физических лиц и предусматривает в качестве возможной меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору взыскание штрафной неустойки. Следовательно, она входит в правовую систему Российской Федерации и ее взыскание не может противоречить публичному порядку Российской Федерации".

Полностью соглашаясь с процитированным выводом Постановления Президиума ВАС РФ, все-таки поставим под сомнение его мотивировку. Получается, что если бы российское право не знало неустойки, то решение о взыскании предусмотренного договором штрафа вступило бы в противоречие с российским публичным порядком? Но российской правовой системе неизвестны многие применяемые за рубежом санкции. Получается, что, заключая с российским предприятием договор, подчиненный иностранному праву, юристам следует сопоставить санкции, известные этому праву, с санкциями, предусмотренными нашим ГК, а то арбитражное решение о применении мер ответственности, не закрепленными в российском праве, будет расценено как нарушающее публичный порядок... Позволим себе усомниться в оправданности данного подхода.

Но самое главное в этом деле состоит в том, что, пока в судах шел процесс о признании и приведении в исполнение стокгольмского решения, акционерам Московского нефтеперерабатывающего завода со второй попытки удалось добиться в российском государственном арбитражном суде признания недействительной сделки <1>, на основании которой было вынесено стокгольмское арбитражное решение <2>. Получилось, что опять складывается ситуация, когда к моменту вынесения решения о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в России существует и действует судебный акт, признающий недействительным договор, на основании которого вынесено арбитражное решение.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 26 июня 2006 г. по делу N КГ-А40/5569-06.

<2> Анализ норм корпоративного права, на основании которых рассматривался косвенный иск акционеров Московского нефтеперерабатывающего завода, см.: Карабельников Б.Р. Косвенные иски как способ узаконить нарушение российскими компаниями их собственных обязательств // Законы России. 2007. N 7. С. 76.

Президиум ВАС РФ, давая Арбитражному суду г. Москвы указание выдать исполнительный лист на исполнение стокгольмского арбитражного решения, просто проигнорировал существование Постановления ФАС МО, которым был признан недействительным договор, за нарушение которого был наказан ответчик. У ВАС РФ были основания так поступать, так как к этому моменту данное Постановление ФАС МО уже находилось в стадии надзорного производства, которое привело к его отмене (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2006 г. N 9148/06). Но стоит задать вопрос: а если бы судебный акт о признании договора недействительным остался в силе, можно ли было бы считать исполнение вынесенного на основании этого договора решения противоречащим российскому публичному порядку?

Президиум ВАС РФ эту проблему "обошел", просто отменив судебный акт, которым договор был оспорен. Так как в этом деле слишком много странного и непонятного <1>,

241

его нельзя считать сколько-нибудь типичным. Но даже в этом деле, в котором ВАС РФ безоговорочно поддержал иностранного взыскателя, эта высшая судебная инстанция устранилась от решения вопроса о том, как может быть нарушен российский публичный порядок в результате того, что будет исполнено решение международного арбитража, признающее действительным договор, который был оспорен в российском суде.

--------------------------------

<1> Отметим, что спустя почти полтора года после выдачи исполнительного листа решение стокгольмского арбитража все еще остается неисполненным и вокруг него проводятся странные следственные мероприятия, в том числе обыски, возбуждаются уголовные дела и т.п. // Коммерсантъ. 2008. 11 января (к кредитору МНПЗ пришли с обыском).

Полагаем, что основы общественного строя Российской Федерации и основополагающие принципы российского права (как описывается публичный порядок в АПК РФ 2002 г.) ничуть не пострадают, если в Российской Федерации будет приведено в исполнение иностранное арбитражное решение, которым российской организации предписывается возместить иностранному партнеру убытки, причиненные нарушением договора, который российский суд признал недействительным в связи с нарушением корпоративно-правовых механизмов его одобрения. Крупная сделка или сделка с заинтересованностью, не получившая одобрения в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", может быть признана недействительной, что в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ влечет за собой двустороннюю реституцию. Принципиального различия между реституцией и возмещением убытков, которое можно было бы охарактеризовать как посягающее на основы общественного строя или основополагающие принципы российского права, здесь нет и быть не может. Применение в таких случаях ссылки на публичный порядок свидетельствует о нарушении российскими судами сложившейся международной практики применения Конвенции.

Характерным примером бесполезности усилий "торпедировать" решение международного арбитража на основании решения российского государственного суда о недействительности сделки, содержавшей арбитражную оговорку, может послужить дело Soinco SACI (Argentina) and Eural Kft (Hungary) v. Novokuznetsk Aluminium Plant. Аргентинская и венгерская компании подали иск в международный арбитраж в Швейцарии против Новокузнецкого алюминиевого завода в связи с нарушением им неких контрактных обязательств, принятых ответчиком в отношении истцов. Ответчик не принимал активного участия в арбитраже, и дело было решено не в пользу ответчика (по делу было взыскано 19 643 003 долл. США). Однако юристы Новокузнецкого алюминиевого завода добились в государственном Арбитражном суде г. Кемерово решения о признании недействительной сделки, по которой возник спор. На основании такого решения российского государственного суда Новокузнецкий алюминиевый завод со ссылкой на нарушение публичного порядка пытался сначала добиться отмены решения Международного арбитражного суда в Швейцарии, а потом отказа от его признания и приведения в принудительное исполнение в Англии. Обе попытки потерпели полный крах: Верховный суд Швейцарии отказался отменить вынесенное против Новокузнецкого алюминиевого завода арбитражное решение, а английские суды в 1997 г. взыскали присужденную арбитражем сумму путем обращения взыскания на задолженность английской компании Base Metal Trading (Guernsey) Ltd в пользу Новокузнецкого алюминиевого завода <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIII. P. 196, 795.

Попытаемся подвести краткие итоги изучения использования категории "публичный порядок" в практике российских судов. Несомненно, очень велико влияние формулировки

242

этого понятия, данного в п. 29 Обзора. Тем не менее постепенно в судебной практике складывается другое понимание того, что и как может нарушить публичный порядок, - об этом свидетельствуют дословно совпадающие описания этой категории, которые мы находим в Постановлениях ФАС ВСО от 22 января 2007 г. по делу N А58-5134/06-Ф02-7285/06-С2 и ФАС МО от 14 и 21 июня 2007 г. N КГ-А40/5368-07 по делу N А40-3513/07-40-34. Есть, наверное, смысл привести еще одну цитату:

"Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия, либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора.

Ссылка на нарушение публичного порядка может быть принята в случае применения иностранного права, если же арбитражное решение вынесено на основании применения норм российского права, то к нарушению публичного порядка Российской Федерации может привести лишь несоблюдение основополагающих принципов процессуального законодательства" <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 6 декабря 2007 г. N 13452/07.

Такой подход российского правосудия полностью соответствует самым высоким международным стандартам. Правда, в этом деле не было заявлено косвенного иска...

Рассмотренные примеры, связанные с практикой применения оговорки о нарушении публичного порядка в связи с исполнением решений международных арбитражей, свидетельствуют о постепенной трансформации этого понятия. Впервые сформулированная почти 200 лет назад, эта оговорка постепенно распространяет свое действие не только на случаи применения иностранного частного материального права, основанного на чуждых моральных и правовых концепциях (таких, как полигамный брак, допущение безвозмездного изъятия частной собственности), но и на решения международных арбитражей, вынесенные с нарушением основополагающих процессуальных принципов добросовестности, справедливости и состязательности. Полагаем, что в этом случае можно говорить о несовместимости "неправосудных" арбитражных решений с конституционными гарантиями судебной защиты (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ). Но, как уже было указано, для применения оговорки о нарушении публичного порядка требуется предъявление бесспорных доказательств нарушения арбитрами фундаментальных процессуальных прав стороны, проигравшей арбитраж. Это связано с тем, что, даже рассматривая вопрос об отказе в исполнении международного арбитражного решения по мотивам нарушения публичного порядка, государственный суд не может ревизовать решение по существу.

Проверяя иностранное арбитражное решение на соответствие доктрине публичного порядка своего государства, государственный суд не должен пытаться проанализировать все это решение и определить правильность правовой аргументации арбитров: проверка должна состоять только в анализе последствий признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения с точки зрения публичного порядка данного государства, а не в попытке суда по собственной инициативе выявить какие-либо дефекты в арбитражном решении. Только вывод о том, что приведение такого иностранного решения в исполнение на подведомственной суду территории будет противоречить фундаментальным началам правопорядка и нравственности, может привести суд к отказу в признании арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок.

243

Приведенный анализ судебной практики применения подп. "b" п. 2 ст. V Конвенции убедительно свидетельствует, что ссылка на нарушение публичного порядка может делаться только в том редком случае, когда исполнение решения международного арбитража несовместимо с основами правопорядка государства, которые далеко не всегда совпадают с интересами стороны, возражающей против приведения в исполнение

Следовательно, государственный суд, рассматривающий ходатайство о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, не должен пытаться проверить аргументацию арбитров и убедиться в правовой обоснованности их выводов, так как это не даст суду никаких дополнительных возможностей ни по отказу в исполнении иностранного арбитражного решения, ни по его отмене. В российской судебной практике неоднократно указывалось на то, что при рассмотрении заявления о приведении в исполнение решения международного арбитража суд не вправе проверять законность и обоснованность самого решения <1>. Таким образом, ошибка в применении закона, допущенная арбитрами при вынесении решения, сама по себе не является основанием для отказа в приведении данного арбитражного решения в исполнение в соответствии с положениями Конвенции о публичном порядке: отказ возможен только в случае, если вследствие такой ошибки исполнение решения приведет к последствиям, несовместимым с основами правопорядка государства, на чьей территории испрашивается исполнение <2>. Пересмотр же по существу иностранного арбитражного решения российским государственным судом не допускается (ч. 4 ст. 243 АПК РФ 2002 г.); суд при решении вопроса о соблюдении публичного порядка лишь сопоставляет правовые последствия приведения в исполнение иностранного арбитражного решения и основы правопорядка Российской Федерации.

--------------------------------

<1> Вот цитата из недавнего судебного акта:

"В соответствии со ст. 5 Закона РФ от 07.07.1993 "О международном коммерческом арбитраже" определяются пределы вмешательства суда в арбитражное разбирательство.

При рассмотрении довода ООО "Дунапак-Украина" о нарушении МКАС основополагающих принципов российского права суд первой инстанции правомерно сослался на то, что доводы заявителя направлены на ревизию решения МКАС по существу, что прямо запрещено вышеуказанной статьей Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

Ссылаясь в кассационной жалобе на неправильное установление судом обстоятельств дела, свидетельствующих, по мнению заявителя, о нарушении одного из основополагающих принципов российского права - принципа законности, заявитель ссылается на неправильное применение арбитрами норм материального права и несоответствие выводов обстоятельствам дела, то есть выражает несогласие с существом арбитражного решения, проверка которого, как правильно указано в обжалуемом акте, не допускается" (Постановление ФАС МО от 27, 28 августа 2007 г. N КГ-А40/7548-07 по делу N А40-15779/07-40-156).

<2> Van den Berg A.-J. The New York Arbitration Convention of 1958. Deventer-Boston, 1994. P. 269 - 273.

Ссылка на нарушение публичного порядка в соответствии с Конвенцией должна делаться только в связи с возможным нарушением арбитражным решением основ правопорядка того государства, в котором испрашивается исполнение данного арбитражного решения. Так, американский суд отказался применить оговорку о нарушении публичного порядка в связи с ходатайством о приведении в исполнение в США арбитражного решения, вынесенного на Украине, по мотивам его противоречия украинскому публичному порядку <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXII. P. 958.

244

иностранного арбитражного решения. Думается, что соблюдение Россией международных стандартов в применении Конвенции в большей степени соответствует ее интересам, нежели защита прав отдельных (пусть даже очень влиятельных) российских компаний. Кроме того, интернационализация бизнеса в процессе глобализации мировой экономики может превратить отказ российского суда от исполнения арбитражного решения, вынесенного против российского ответчика, в пиррову победу, так как у этого ответчика можно будет найти активы на Западе.

В одном деле, в котором автор настоящей работы лично принимал участие, Президиум ВС РФ, рассмотрев дело в отсутствие представителей истца - кипрской фирмы, отказал в приведении в исполнение на территории Российской Федерации иностранного арбитражного решения, вынесенного в пользу истца против ОАО "Аэрофлот" и ГУП "Главное агентство воздушных сообщений". В Постановлении Президиума ВС РФ, которым были отменены определения Мосгорсуда и Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ по этому делу, ранее удовлетворивших ходатайство о разрешении приведения в исполнение указанного решения, вообще нет ссылок ни на Конвенцию, ни на Закон о международном коммерческом арбитраже, и только "домысливая" это Постановление, можно прийти к выводу о том, что, по всей видимости, Президиум ВС РФ посчитал исполнение в России арбитражного решения о взыскании с ответчиков нескольких миллионов долларов несовместимым с российским публичным порядком. Видя невозможность исполнения в России арбитражных решений по этому делу, ответчик принял меры к их исполнению за рубежом. В итоге в Монреале (Канада) был арестован самолет Аэрофлота, стоивший гораздо больше, нежели та сумма, о взыскании которой говорилось в арбитражном решении, в исполнении которого отказал Президиум ВС РФ, и российским ответчикам пришлось не только уплатить присужденную сумму с процентами и зарубежными процессуальными издержками, но и возмещать убытки пассажиров. Более того, престижу Аэрофлота был нанесен чувствительный удар.

Другим примером того, что российские бизнесмены напрасно полагаются на излишне широкое понимание российским судом возможного нарушения публичного порядка, может послужить дело Новокузнецкого алюминиевого завода, о котором речь шла выше.

Приведенные примеры убедительно свидетельствуют, что в настоящее время бизнес крупных российских компаний принял действительно международный характер, вследствие чего даже систематическое неисполнение в России решений международных арбитражей по мотивам нарушения публичного порядка не поможет российским ответчикам избежать платежей во исполнение таких решений.

Еще в 1824 г. английский судья отметил, что "о публичном порядке никогда не говорят, когда есть другие аргументы" <1>. Председатель МКАС при ТПП РФ А.С. Комаров в 2001 г. повторил этот довод <2>. По приведенным примерам видно, что, к сожалению, до сих пор сохраняется немало трудностей в понимании пределов применения понятия публичного порядка. Поэтому есть смысл обобщить ошибки, наиболее часто повторяющиеся при ссылках на публичный порядок, как он должен пониматься в соответствии с Конвенцией.

--------------------------------

<1> Цит. по: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 471.

<2> Комаров А.С. Это просто разные системы координат // Коммерсантъ. 2001. 20 февр.

1. На нарушение публичного порядка нельзя ссылаться, когда материальным частным правом, которому по выбору сторон или, если такой выбор не был сделан сторонами, по выбору арбитров была подчинена сделка, является частное право того государства, в котором испрашивается признание и исполнение судебного решения. Это

245

связано с правовой природой оговорки о публичном порядке, призванной исключить возможность применения иностранного частного права, а не права страны, в суде которой рассматривается вопрос о принудительном исполнении решения международного арбитража <1>. Исключением является ситуация, когда апелляция к нарушению публичного порядка связана с нарушением процессуальных прав ответчика.

--------------------------------

<1> "Оговорка о публичном порядке, - указывал классик отечественной цивилистики Л.А. Лунц, - направлена на ограничение действия коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону" (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 269).

2. На нарушение публичного порядка нельзя ссылаться, если к моменту, когда делается соответствующее заявление, окончательное арбитражное решение не вынесено. В подп. "b" п. 2 ст. V Конвенции говорится о том, что признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения не должны противоречить публичному порядку. Пока решение еще не вынесено, нечего признавать и приводить в исполнение, следовательно, нет и не может быть оснований для ссылок на нарушение публичного порядка согласно Конвенции. Эти соображения должны иметь в виду те, кто оспаривает возможность направления сторон в арбитраж в соответствии с механизмом, предусмотренным ст. II Конвенции. В качестве примера еще раз приведем прецедент американского суда, который направил стороны в арбитраж, хотя полагал, что будущее арбитражное решение, возможно, окажется неисполнимым <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 477.

3. На нарушение публичного порядка нельзя ссылаться, если сторона, выступающая против приведения в исполнение решения международного арбитража, полагает, что арбитры допустили ошибку в применении закона, применили неправильный закон или неправильно оценили фактические обстоятельства дела. Суд, рассматривающий вопрос о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, не вправе изучать такие доводы, поскольку это означало бы попытку пересмотра арбитражного решения по существу, что не допускается Конвенцией. К сожалению, многие российские суды пока не понимают, что их полномочия ограничены Конвенцией и они не вправе подвергать арбитражное решение пересмотру по существу <1>. Факт присуждения арбитражем более крупных сумм в качестве возмещения упущенной выгоды, нежели суммы, присуждаемые российскими государственными судами по аналогичным делам, сам по себе не дает оснований для ссылок на нарушение публичного порядка. У ответчика по арбитражному делу есть множество возможностей оспорить размер убытков, рассчитанный истцом, и это должно быть сделано в ходе арбитражного слушания, а не в ходе процедуры приведения в исполнение арбитражного решения.

--------------------------------

<1> С аналогичной проблемой часто приходится сталкиваться и в случаях рассмотрения в российских судах ходатайств об отмене международных арбитражных решений, вынесенных на территории Российской Федерации. Пункт 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже текстуально почти совпадает со ст. V Конвенции, а значит, российский государственный суд не может отменить решение арбитража, проведенного в России (например, МКАС при ТПП РФ), по мотивам ошибочности правовой аргументации арбитров. Об этом речь пойдет в гл. 4 настоящей книги.

4. Само по себе арбитражное решение не может противоречить публичному порядку в контексте подп. "b" п. 2 ст. V Конвенции; только исполнение решения может (теоретически) привести к нарушению публичного порядка. Кстати, в этом состоит единственное серьезное различие между ст. V Конвенции и п. 2 ст. 34 Типового закона

246

ЮНСИТРАЛ (и совпадающим с ним п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже), так как Законом в отличие от Конвенции допускается отмена государственным судом арбитражного решения по месту его вынесения, если само это решение противоречит публичному порядку данной страны. Если же речь идет об иностранном арбитражном решении, то следует оценивать на соответствие публичному порядку только результат исполнения решения, а не само решение.

5. Нельзя ссылаться на нарушение публичного порядка, если иностранное арбитражное решение вынесено в связи с нарушением обязательств по сделке, которая была признана недействительной в российском государственном суде (независимо от оценки ее действительности международным арбитражем). Существование такого решения российского государственного суда не свидетельствует автоматически о том, что приведение в исполнение решения иностранного арбитража вступит в противоречие с российским публичным порядком. Российский публичный порядок вообще нужно понимать только как основы правопорядка, закрепленные в гл. 1 и 2 Конституции РФ, поэтому противоречие арбитражного решения выводам российского суда о действительности отдельной сделки или каким-либо нормам российского законодательства об отдельных институтах частного права (таких, как сделки, расчеты, ответственность за неисполнение обязательств) не может повлечь за собой обоснованную ссылку на нарушение публичного порядка. Ответчику следует сосредоточить усилия на защите своей позиции в ходе арбитражного разбирательства, а не на попытках передать спор на рассмотрение государственного суда вопреки арбитражному соглашению.

Применение ссылки о нарушении публичного порядка в соответствии с Конвенцией должно быть ограничено только теми редкими случаями, когда исполнение арбитражного решения может привести к правовым последствиям, несовместимым с основами правопорядка и нравственности. Исходя из опыта и профессиональной квалификации юристов, выступающих в качестве арбитров, можно сказать, что вероятность принятия ими таких решений очень невелика.

В заключение подчеркнем, что в отличие от ч. 3 ст. 233 и ч. 3 ст. 239 АПК РФ 2002 г., где речь идет о нарушении основополагающих принципов российского права международным арбитражным решением, вынесенным на территории Российской Федерации, в п. 2 ст. V Конвенции и п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г., на которые содержатся ссылки в ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г., речь идет о несовместимости с публичным порядком Российской Федерации не самого иностранного арбитражного решения, а его исполнения. Из этого можно сделать вывод о том, что основания для отказа в приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (которые сформулированы в ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г. в виде отсылки к нормам Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже), в том числе и основания, связанные с публичным порядком, нужно толковать еще более узко, нежели основания отказа в приведении в исполнение международных арбитражных решений, вынесенных на территории Российской Федерации.

* * *

Обобщая международный опыт применения ст. V Конвенции и ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, мы пришли к выводу о том, что основания для отказа в приведении в исполнение решений международных арбитражей, исчерпывающий перечень которых содержится в этих статьях, делятся на две категории:

1) основания, которые связаны с недостатками арбитражного соглашения и проведения арбитражного разбирательства;

2) основания, связанные с противоречием последствий исполнения иностранного арбитражного решения публичному порядку страны, на чьей территории испрашивается разрешение на исполнение решения.

247

Основания, включенные в первую категорию, могут быть предметом рассмотрения в государственном суде только по просьбе стороны, возражающей против приведения в исполнение арбитражного решения; основания, включенные во вторую категорию, государственный суд вправе рассматривать по собственной инициативе.

Конструкция п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже не допускает установления содержания иностранного права, применимого к вопросу о правоспособности стороны арбитражного соглашения, по инициативе государственного суда. В связи с этим не должны применяться положения российского законодательства, предписывающие российским судам играть активную роль в установлении содержания иностранного права, а также применять российское право в случае, если содержание иностранного права не будет установлено. Неспособность возражающей против приведения в исполнение решения международного арбитража стороны довести до сведения суда содержание иностранного права, на которое она ссылается, свидетельствует о том, что такое решение должно быть исполнено.

При ссылке на недействительность арбитражного соглашения, на основании которого было вынесено предъявленное к приведению в исполнение арбитражное решение, в соответствии с подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции государственный суд изучает не только основания для признания такого соглашения ничтожным (как он поступает согласно ст. II Конвенции), но и другие юридические аргументы, на основании которых можно прийти к выводу об оспоримом характере данного соглашения, применяя при этом не lex fori, а право, которому в силу коллизионных норм Конвенции было подчинено арбитражное соглашение.

Наконец, отказ в приведении в исполнение решения международного арбитража со ссылкой на нарушение публичного порядка в соответствии с Конвенцией и Законом о международном коммерческом арбитраже возможен, только если последствия такого исполнения (но не само арбитражное решение) будут несовместимы с основными началами правопорядка государства, на чьей территории испрашивается исполнение. Таким образом, ссылка на публичный порядок может делаться лишь в исключительных случаях, и, даже изучая вопрос о применении нормы Конвенции о публичном порядке, государственный суд не вправе ревизовать арбитражное решение по существу.