Двигатели эгоистическіе — принужденіе.

Форма принужденія у животнаго. — Человѣкъ. — Присоединеніе интел­лигенціи къ силѣ и власти (рабство, миръ, право). Постулатъ силы и власти при различныхъ цѣляхъ индивида (лицо, соботвеннооть, се­мейство, договоръ; обязательная сила договоровъ, форма ея въ рияокомъ правѣ).

Вторымъ двигателемъ общественнаго порядка является принуж­деніе. Соціальной организаціей вознагражденія оказывается оборотъ; для принужденія такую организацію представляютъ государство и право; первая достигаетъ полной законченности лишь съ помощью послѣдней; право необходимо для вознагражденія, какъ прикрытіе.

Подъ принужденіемъ въ обширномъ смыслѣ мы разумѣемъ осу­ществленіе какой либо цѣли, посредствомъ преодолѣнія воли; понятіе, о принужденіи въ активномъ и пассивномъ смыслѣ предполагаетъ ве­лящій субъектъ, т. е. живое существо. Преодолѣніе чужой воли мыс­лимо въ двоякой формѣ (стр. 10, 11 и 36), а именно; путемъ ме­ханическимъ (механическое, физическое принужденіе, yis abso-

]«ta), — когда сопротивленіе, встрѣчаемое нами въ чужой волѣ при преслѣдованіи нашихъ цѣлей, устраняется примѣненіемъ превосходя­щей физической силы, — процессъ чисто внѣшній, подобный тому, которымъ человѣкъ устраняетъ съ своего пути мѣшающій ему неоду­шевленный предметъ. Въ томъ л другомъ случаѣ для обозначенія со­вершающагося процесса употребляется выраженіе: сила, власть; по при примѣненіи силы къ живому существу языкъ допускаетъ и дру­гое выраженіе: принужденіе, очевидно имѣя въ виду то, что сила, поражая конечно прежде всего тѣло, вмѣстѣ съ тѣмъ и тѣмъ самымъ вліяетъ и на волю, стѣсняя ея самоопредѣленіе.

Механическому принужденію противополагается психологиче­ское, при которомъ сопротивленіе чужой воли сламывается въ ней самой, устраняется въ самомъ основаніи его, тѣмъ способомъ, кото­рый нами указанъ уже выше (стр. 10, 11). При механическомъ принужденіи дѣйствующимъ является принуждающій, при психоло­гическомъ—принуждаемый.

Смотря по различію въ преслѣдуемыхъ цѣляхъ, смотря по тому, будутъ ли онѣ отрицательными или положительными, принужденіе бываетъ пропульсивнымъ нли же компульсивнымъ. Первое имѣетъ въ виду отраженіе, недопущеніе того или другаго дѣянія, по­слѣднее же—предпріятіе извѣстнаго дѣйствія. Самозащита имѣетъ характеръ пропульсивный, самопомощь—компульсивный.

Такова схема принужденія, которую мы сочли необходимымъ предпослать нижеслѣдующему изложенію, имѣющему предметомъ сво­имъ показать, какимъ образомъ общество въ своихъ видахъ пользует­ся принужденіемъ (соціальное принужденіе въ отличіе отъ инди­видуальнаго). Совокупность всѣхъ относящихся сюда явленій и основ­ныхъ положеній мы называемъ организапіей или системой соці­альнаго принужденія. Потребность общества въ организаціи на­ходящейся въ его распоряженіи естественней, принудительной власти

принадлежитъ къ одноіі изъ самыхъ раннихъ и неотразимыхъ, при удовлетвореніи этой потребности общество достигаетъ двухъ задачъ: одной—внѣшней, другой—внутренней. Первая заключается въ уста­новленіи внѣшняго принудительнаго аппарата и такпмъаппара- томъ'служитъ государство. Государство есть само общество, какъ держава организованной принудительной власти. Вторая, внутренняя задача имѣетъ своею цѣлію- установленіе основныхъ правилъ, поло­женій для примѣненія принудительной власти. Совокупность этихъ правилъ называется правомъ. Право есть система соціальныхъ цѣлей, гарантируемыхъ принужденіемъ.

Впослѣдствіи я попытаюсь прослѣдить оба понятія, о государ­ствѣ н о правѣ, до ихъ первоначальныхъ основъ и подобно тому, какъ я сдѣлалъ это въ системѣ оборота по отношенію къ вознаграж­денію, изложить ихъ генезисъ, вытекающій съ необходимостью изъ діалектики понятія о цѣли. Такимъ путемъ я надѣюсь, во-первыхъ, представить доказательства непрерывности развитія въ человѣче­скомъ обществѣ идеи цѣли и, во-вторыхъ, установить правильный взглядъ на современное государство и право.

По истинѣ можно и должно назвать значительнымъ успѣхомъ новѣйшей философіи права, сравнительно съ естественнымъ правомъ, то, что она признала и энергически выяснила обусловленность права государствомъ. Но она и въ особенности Гегель заходятъ слишкомъ далеко, отказывая догосударствеиному состоянію общества въ какомъ бы то ни было научномъ интересѣ. Существованіе всякаго живаго су­щества начинается съ момента появленія его на свѣтъ, но наука вос­ходитъ до первыхъ зачатковъ жизни и исторія развитія зародыша оказалась въ научной разработкѣ одною изъ плодотворнѣйшихъ и занимательнѣйшихъ задачъ.

Поэтому и въ области права не слѣдуетъ наукѣ воспрещать из­слѣдованіе эмбріональнаго состоянія его, и за теоріей естественнаго права должно признать ту заслугу, что она не отнеслась къ праву и государству, какъ къ простымъ фактамъ, а задалась вопросомъ о

томъ, откуда они пошли? Но способъ разрѣшенія такой задачи этой теоріей, выводившей историческое государство изъ договора, былъ ошибоченъ, представлялся отвлеченнымъ построеніемъ безъ связи съ дѣйствительною исторіей, оказался исторіей развитія, не позаботившей- оя объ изслѣдованіи самого развитія, и возраженіе противъ такого разрѣшенія проблемы, раздавшееся въ новѣйшей философіи права, было вполнѣ основательно. Однако и послѣ такого возраженія задача осталась задачею, требующею; какъ и прежде, разрѣшенія, и если историкъ права подастъ руку философу, то со временемъ исторія раз­витія права можетъ сдѣлаться для насъ, юристовъ, ие менѣе поучи­тельною и необходимою, чѣмъ исторія развитія зародыша для учена­го.

Изслѣдованіе принужденія мы должны начать болѣе издалека, чѣмъ изслѣдованіе вознагражденія. Послѣднее начинается съ чело­вѣка, принужденіе же извѣстно и животному; въ животномъ мы встрѣ­чаемся съ низшего формою принужденія, государство представляетъ намъ его высшую форму; посмотримъ, будемъ ли мы въ состояніи соединить эти двѣ формы непрерывною цѣпью посредствующихъ звеньевъ.

1. Животное.

Сила, власть. Понятіе о силѣ, насиліи мы примѣняемъ равно­мѣрно къ неодушевленнымъ и одушевленнымъ тѣламъ, мы говоримъ о силѣ бури, моря, падающаго тѣла и о насиліи, причиняемомъ однимъ животнымъ другому. Будучи сходственны внѣшнимъ образомъ, процессы эти съ внутренней стороны совершенно различны. Когда буря валитъ Дерево, когда море прорываетъ плотины, то въ обоихъ случаяхъ испол­няется законъ причинности; но когда одно животное преодолѣваетъ Другое, умерщвляетъ или пожираетъ его,, то оно совершаетъ это ради, какой либо цѣли; такой процессъ подчиняется не закону причинности, к цѣлевому закону. Цѣль же, которой служитъ сила у животнаго, та же, что и у людей: поддержаніе и упроченіе собственной жизни.

Эта цѣль преслѣдуется при примѣненіи силы н животнымъ, и человѣ­комъ, п государствомъ. Успѣхъ примѣненія силы обусловливается пе­ревѣсомъ ея—во всемъ видимомъ мірѣ сильнѣйшій живетъ на счеп слабѣйшаго, но не въ видѣ абсолютнаго правила, а лишь въ тѣхъ слу­чаяхъ, когда слабѣйшій не заблагоразсудитъ подчинить свои интересы интересамъ болѣе сильнаго. Это приводитъ насъ къ принужденію.

Психологическое принужденіе. Сравнительно съ на­силіемъ принужденіе являетъ признаки значительнаго прогресса. Не­одушевленное незначительное тѣло не можетъ избѣжать удара боль­шаго тѣла; между тѣмъ слабѣйшее животное можетъ обратиться предъ сильнѣйшимъ въ бѣгство и, уступивъ противнику спорный путь, спа­сти чрезъ то собственную жизнь.

Видъ принужденія, о которомъ мы до сихъ поръ товорили, мН

зіазвали выше пропульсивнымъ; въ мірѣ животныхъ этотъ видъ принужденія преобладаетъ до такой степени, что невольно является •склонность признать его въ этомъ мірѣ единственнымъ. Но п въ мірѣ животныхъ встрѣчаются случаи компульсивнаго принужденія, и такое явленіе заслуживаетъ въ высокой степени нашего вниманія. Наиболѣе достойными изученія въ этомъ отношеніи представляются разбойничьи походы муравьевъ, когда одинъ родъ ихъ въ боевомъ порядкѣ, предводительствуемый начальниками, идетъ походомъ на другой. Побѣжденные не подвергаются истребленію, а обращаются въ рабство: побѣдители за себя принуждаютъ побѣжденныхъ рабо­тать.

2. Человѣкъ—самообладавіе власти.

Жизнь сильнѣйшаго на счета слабѣйшаго, уничтоженіе послѣд­няго при столкновеніи съ первымъ—таковъ складъ совмѣстной жизни нъ мірѣ животныхъ; обезпеченное существованіе наислабѣйшаго ц наибѣднѣйшаго рядомъ съ сильнѣйшимъ и могущественнымъ—таковъ- нидъ общежитія въ человѣческомъ мірѣ. Между тѣмъ исторически человѣкъ начинаетъ съ того же исходнаго пункта, какъ и животиое; но природа снабдила его такими качествами, при которыхъ онъ не только могъ, но и долженъ былъ въ теченіи историческаго пути достигнуть вышеупомянутой ступени развитія. Если бы исторія міра возобновлялась сотни и тысячи разъ, человѣчество снова и снова дохо­дило бы до того пункта, на которомъ мы застаемъ его въ настоящее время; человѣкъ ие можетъ установить никакого другаго положевія вещей, какъ то, при которомъ возможно общежитіе.

Исторія власти на землѣ представляется исторіей человѣческаго эгоизма, послѣдняя же состоитъ въ томъ, что эгоизмъ научается, доходитъ до разумѣнія, какимъ образомъ надлежитъ пользоваться властью съ тою цѣлью, чтобы не только сдѣлать чужую силу без­вредною, но и полезною. На всякой степени развитія, какъ на низ­шей, такъ и на высшей, это разумѣніе, обусловленное собственнымъ интересомъ, служитъ настолько же къ усиленію, насколько и къ умѣренію власти; гуманность, до которой возвышается человѣкъ, въ ея первоначальномъ источникѣ есть ничто иное, какъ самообузданіе власти и силы, обусловленное разумно понятымъ собственнымъ инте­ресомъ.

Первымъ шагомъ на этомъ пути было рабство. Побѣдитель вмѣ­сто того, чтобы казнить побѣжденнаго непріятеля, началъ оставлять ему жизнь, нашелъ, что живой рабъ цѣннѣе трупа непріятеля; онъ- сталъ щадить послѣдняго по той же причинѣ, по которой хозяинъ щадитъ домашнее животное, serv-are по отношенію къ servus имѣетъ

цѣлью serv-ire¹). Если при этомъ мотивомъ служилъ чистѣйшій эгоизмъ,—то пусть будетъ такъ; да будетъ благословенъ эгоизмъ, со­знавшій цѣну человѣческой жизни и проявившій самообладаніе, въ силу котораго вмѣсто того, чтобы съ животною яростію прекращать человѣческую жизнь, онъ началъ сберегать ее для себя, а слѣдова­тельно и для человѣчества. Сознаніе экономической цѣнности чело­вѣческой жизни было въ исторіи началомъ гуманности. Римляне на­зываютъ раба «homo»; это — человѣкъ, который не болѣе, какъ человѣкъ, т. е. животное, рабочій скотъ, не субъектъ права (persona), потому что послѣднимъ можетъ быть только гражданинъ; тѣмъ не менѣе этотъ homo служитъ первымъ шагомъ человѣчества на пути, къ человѣчности, въ рабствѣ оно впервые разрѣшаетъ задачу сосуще­ствованія сильнаго п слабаго, побѣдителя и побѣжденнаго.

Съ теченіемъ времени человѣчество обнаруживаетъ болѣе мягкія формы; судьба, слабыхъ сравнительно съ сильными съ прогрессомъ, историческаго развитія улучшается все болѣе и болѣе. Побѣжденный народъ не обращается въ рабство, а облагается данью, онъ откупает­ся, пользуется сначала сравнительно съ побѣдителемъ меньшимъ, а въ заключеніи равнымъ правомъ, однимъ словомъ борьба оканчи­вается договоромъ, регулирующимъ отношенія обѣихъ сторонъ и остав­ляющимъ слабаго свободнымъ, т. е. борьба закапчивается миромъ (pacisci—договариваться, рах — м^ѵй). Миръ заключаетъ въ себѣ, не­обходимо предполагаетъ признаніе свободы въ лицѣ противника—съ рабомъ не заключаютъ договора. Что же побуждало болѣе сильнаго влагать мечъ въ ножны н предлагать противнику болѣе или менѣе справедливыя условія прежде, нежели послѣдній повергался къ но­гамъ его въ видѣ раба? Человѣчность? Да,—та человѣчность, кото­рая навела его на мысль оставлять покоренному непріятелю жизнь,. Т- е. его собственный интересъ. Виды на вѣроятную, можетъ быть,

') Такова римская этимологія: см. Schrader. Instit. zu § 3 de jure Pers. (і. 3), къ которой no всякомъ случаѣ правильно указаніе на связь. ^Въ рѣчи между servare и servire.

я вполнѣ вѣрную побѣду ври дальнѣйшей борьбѣ онъ пачалъ _t0. поставлять съ цѣною такой побѣды, вопросъ о продолженіи борьбы принялъ форму вопроса объ интересѣ, именно вопроса о томъ: будетъ ли бЬлыпее, купленное по дорогой цѣнѣ, выгоднѣе мёньшаго, куп­леннаго дешево, стёитъ лн увеличеніе выгоды увеличенія издержекъ! Для того, чтобы сжать извѣстное тѣло на х вершковъ его объема, можетъ быть достаточно напряженіе силы въ у, но для сжатія того же тѣла на х + 1, быть можетъ, потребуется напряженіе силы въ у +10;—стёитъ ли выгода, выражаемая 1, напряженія сплывъ 10? Вотъ задача, которую долженъ необходимо задавать себя вся­кій побѣдоносный врагъ; если въ немъ найдется достаточно само­обладанія для того, чтобы подчинить страсть разумному расчету, то онъ въ собственномъ интересѣ предпочтетъ не вызывать противника, предложеніемъ ему невозможныхъ условій, на отчаянную борьбу, ко­торая отъ побѣдителя можетъ потребовать жертвъ, вполнѣ не соот­вѣтствующихъ цѣлямъ борьбы. Увеличеніе силы давленія сверхъ мѣ­ры вызываетъ чрезмѣрное сопротивленіе; не требуется особой чело­вѣчности, вполнѣ достаточно одной политики для того, чтобы сдер­живать проявленіе власти до настоящей мѣры во внѣшнихъ и во внутреннихъ дѣлахъ государства, по примѣненію ея какъ къ наро­дамъ, такъ и къ отдѣльнымъ лицамъ, — такая политика есть про­стое ученіе физики объ упругости тѣлъ по примѣненію его къ лю­дямъ.

Сказанное выше о рабствѣ примѣнимо и въ данномъ случаѣ: ин­тересъ обуздываетъ страсть, стремящуюся уничтожить врага, и реко- мендутъ силѣ, ради ея самой, умѣренность, т. е. миръ съ врагомъ на справедливыхъ условіяхъ. Миръ вызываетъ договоръ, послѣдній ро­дитъ право, право же, какъ результатъ борьбы, представляетъ созна­ніе сильнаго, что въ интересѣ его самого необходимо допускать суще­ствованіе рядомъ съ собою слабаго — сознаніе необходимости само­ограниченія власти въ ея' собственномъ интересѣ. Состоянію, характе­ризующемуся выраженіямъ «helium omnium contra omnes», пола-

гастъ конецъ сознаніе того, что миръ болѣе соотвѣтствуетъ обоюд­нымъ интересамъ, чѣмъ война.

Такимъ образомъ власть разумная и способная къ самоодолѣнію является источникомъ права. Это будетъ возникновеніе права изъ власти сильнѣйшаго; такому виду возникновенія права противо­полагается другой, котораго мы пока еще не касаемся, а именно: воз­никновеніе права изъ соединенія власти равныхъ. Различіе между собою этнхъ двухъ источниковъ права равнозначительно съ разни­цею между оборонительнымъ и наступательнымъ союзомъ съ одной и состояніемъ подданства съ другой стороны; это—первообразъ рес­публики въ противоположность къ первообразу монархіи. Прогрес­сивное въ приведенномъ случаѣ развитіе власти въ право заключается не въ томъ, что она какъ-бы выходитъ въ отставку и ея мѣсто заступаетъ право; право оказывается лишь тою формою ея самой, ко­торая избавляетъ ее отъ безпрерывнаго напряженія силъ и дѣлаетъ для нея возможнымъ спокойное пользованіе атрибутами ея; право обусловливаетъ собою не отрицаніе власти, а лишь умѣренность ея въ видахъ ея собственной пользы.

Такому воззрѣнію, по которому право является источникомъ силы и власти и представляется высшею степенью развитія и болѣе совер­шенною формою ея, противополагается другой взглядъ, приписывающій праву и власти вполнѣ различные другъ отъ друга первоначальные источники происхожденія. Согласно послѣднему взгляду, право и власть вначалѣ вполнѣ чужды и враждебны другъ другу; право есть существо высшее, родившееся на небѣ п снисходящее оттуда на землю; власть же и сила—злое дитя, рожденное на землѣ, ниспровергающее на ней все и вся до тѣхъ поръ, пока не столкнется съ правомъ; по­раженная благородствомъ и величіемъ послѣдняго, власть замыкается въ саму себя, довѣряется руководству права и вслѣдствіе сего пре­вращается въ благонравное существо и становится полезнымъ членомъ человѣческаго общества, причемъ конечно дѣло не обходится безъ того, что власть по временамъ снова предается прежней необузданно-

сти, отрѣшается отъ вліянія нрава, и тогда «власть идетъ впереди права», господствуетъ не «право», а «сила и власть». Въ такомъ взглядѣ выражается то мнѣніе, что, будто бы, въ человѣческомъ мірѣ, не какъ въ мірѣ животныхъ, призвана господствовать не сила или власть, а неимѣющее съ нею ничего общаго право и что, будто бы, для установленія въ мірѣ правильнаго порядка, стоитъ только изгнать изъ него силу или власть.

Я считаю такое мнѣніе совершенно ошибочнымъ не въ томъ смы- лѣ, что я отрицаю различіе между властью'и правомъ, а въ томъ, что я, какъ значится выше, не признаю ихъ первоначальной разроз­ненности и существеннаго различія. Въ моихъ глазахъ право пред­ставляется властью, сознавшею собственную выгоду, а вмѣстѣ съ тѣмъ и необходимость мѣры, слѣдовательно не чѣмъ либо въ сущно­сти различнымъ отъ власти, а лишь одною изъ формъ ея проявленія: властью правою, правильною, обусловленною правилами, слѣдо­вательно дисциплинированною властью въ противоположность къ власти или силѣ дикой, грубой, опредѣляющейся лишь страстью и. временною выгодою, къ власти безправной. Такимъ образомъ не право владычествуетъ вмѣсто власти, а сама власть, притомъ по­стоянно и всюду; она возсѣдаетъ на престолѣ, она вооружена ме­чемъ и право служитъ ей также, какъ компасъ штурману. Но подобно тому, какъ не компасъ стоитъ на рулѣ, а штурманъ, такъ точно не право, а власть управляетъ рулемъ. Поэтому право не есть нѣчто противоположное власти, а придатокъ ея самой, усвоенное ею пра­вило, превратившееся, вслѣдствіе постояннаго соблюденія его, въ свой­ство власти, въ ея вторую природу. Уклоненіе власти отъ этого пра­вила мы должны представлять себѣ не въ видѣ того, что власть, на­рушая обычный порядокъ, отстраняетъ право, а въ видѣ акта по­стоянно господствующей власти, совершая который власть измѣняетъ своимъ собственнымъ принципамъ, увлекается импульсомъ минуты— это моментъ самозабвенія, непослѣдовательности, уклоненія въ сто­рону первоначальной необузданности.

Вышеупомянутое ложное воззрѣніе, ио моему мнѣнію, происте­каетъ главнымъ образомъ изъ того различія, изъ той противополож­ности, какую мы обыкновенно разумѣемъ при употребленіи словъ «право» и «власть». Невольно мы представляемъ ихъ себѣ въ видѣ двухъ силъ, постоянно борящихся изъ-за господства, въ видѣ злаго Аримана (власти) и благочестиваго Ормузда (права); въ дѣйстви­тельности они одно и то же существо; Ормуздъ не что иное, какъ облагороженный Ариманъ. Арпманъ безъ Ормузда есть нѣчто ре­альное, Ормуздъ безъ Аримана—тѣнь. Кто желаетъ точно опредѣ­лить отношеніе между правомъ и властью, тотъ долженъ и то и дру­гое называть властью и различать ихъ прилагательнымъ пра(во)вая и не пра(во)вая.

Какимъ образомъ Ариманъ превращается въ Ормузда? Выше мы отвѣтили уже на этотъ вопросъ: посредствомъ опыта, убѣжденія въ томъ, что онъ не можетъ просуществовать въ видѣ Аримана.

Не добрый духъ, внезапно снисходящій на него, не благочести­вое настроеніе, не совѣсть, не прирожденное влеченіе къ праву и справедливости, долго подавляемое и вдругъ заговорившее,—не ан­гелъ свѣта, являющійся ему, указываютъ путь, по которому ему над­лежитъ слѣдовать; самъ онъ долженъ искать этого пути, сбива­ясь съ него, заблуждаясь, скользя и падая. Жестокосердый, неис­правимый эгоистъ, руководимый постоянно лишь собственнымъ инте­ресомъ, но научаемый горькимъ опытомъ, онъ собираетъ цѣлыя со­кровища жизненныхъ правилъ, имѣющихъ исключительную цѣль наставить его на п р а п ы й путь, слѣдуя которымъ онъ можетъ из­влечь наибольшую пользу изъ своей власти. Эта теорія праваго пути силы и власти и есть право. Поэтому право представляется складомъ опыта, научающаго правильному примѣненію силы и власти. Въ мірѣ животныхъ, не знающ°мъ опыта (стр. 62), по этому именно сила и стоитъ на томъ самомъ мѣстѣ, которое она занимала съ начала міра; въ человѣческомъ же мірѣ, пользующемся преимуществомъ •опыта, она неудержимо идетъ впередъ, взбираясь со ступени на сту-

mo

пень, руководясь при этомъ постоянно разумомъ и опытомъ. Право, независимое отъ опыта, въ моихъ глазахъ, столь же невозможно, какъ и изобрѣтеніе паровой машины Адамомъ; опытъ безъ разума, оцѣнивающаго его и пользующагося имъ, то же самое, что слово, обра­щенное къ глухому; потребно ухо для того, чтобы внимать опыту. У дикаго нѣтъ уха, культурный же народъ слышитъ.

Но мало уха, внемлющаго опыту; требуется еще сила воли для усвоенія результатовъ опыта,—самообузданіе для того, чтобы проти­востоять искушеніямъ, направленнымъ къ совращенію власти или силы съ избраннаго ими праваго пути: страсти, увлекающей ихъ, близорукой жадности, набрасывающейся на минутную, скоропрехо­дящую выгоду въ ущербъ конечной цѣли, выгодѣ продолжительной. Право—пробный камень народовъ, ихъ интеллигентности и ихъ самообладанія; оно процвѣтаетъ лишь при соединеніи сихъ условій.

Желая выразить вышеизложенное сжато, скажемъ: право есть политика власти. Но, само собою разумѣется, политикане от­дѣльнаго, конкретнаго с л у ч а я,—это политика близорукаго, поли­тика глупца, недостойная названія политики,—а напротивъ поли­тика разумная, дальновидная, никогда не теряющая изъ виду аб­страктной, т. е. постоянно подлежащей преслѣдованію цѣли въ связи ея съ цѣлями человѣческой жизни,—слѣдовательно политика, которая сознаетъ, что низшею или мимолетною выгодою слѣдуетъ, поступаться для достиженія высшей, продолжительной.

Послѣдуемъ же за властью по тому пути, который она должна избрать, если желаетъ пріобрѣсти навыкъ, необходимый при построе­ніи упомянутой выше системы, а именно: права. Перенесемъ власть въ пустой, образующійся міръ, въ которомъ она цстрѣчается только и исключительно съ человѣкомъ—пусть она испытаетъ свои силы на цѣляхъ, которыя противопоставитъ онъ ей.

3. Пропульсивное принужденіе въ правъ—лицо, имущество.

Первое отношеніе, при которомъ цѣль человѣческаго существо­ванія требуетъ силы и власти,—представляетъ собою личность. Всякая опасность, грозящая не только жизни, по и тѣлесной непри­косновенности, заставляетъ личность принимать оборонительное поло­женіе и она силою отражаетъ сплу (пропульсивное принужденіе). Сама природа, давшая человѣку жизнь и поселившая въ немъ стрем­леніе къ самосохраненію, желаетъ, хочетъ этой борьбы; каждое созданное ею существо, будетъ ли то животное или человѣкъ, должно отстаивать себя собственною силою. Но, будучи у животнаго чисто фи­зическимъ процессомъ, этотъ актъ у человѣка принимаетъ право­вую форму, требуемую неотразимо политикою власти или силы; человѣкъ не только обороняется, онъ вмѣстѣ съ тѣмъ сознаетъ, что онъ смѣетъ и долженъ обороняться. Съ такой точки зрѣнія нрава мы называемъ этотъ актъ необходимой обороной. Не­обходимая оборона является правомъ и обязанностію; она право, по скольку субъектъ существуетъ ради себя; она обязанность, по скольку онъ существуетъ для міра. Поэтому-то понятіе о необходимой обо­ронѣ приложимо только къ человѣку и неприложимо къ животному, ибо животное не можетъ сознавать связи своего существованія съ его собственнымъ Я и съ міромъ. Отрицать или умалять право человѣка на необходимую оборону значитъ низводить его на степень животнаго}).

Самоохраненіе обнимаетъ собою однако не одно только лицо, по распространяется и на все то, что послѣднее имѣетъ, ибо • и м ѣ т ь въ обширномъ смыслѣ значитъ б ы т ь (стр. 55), и языкъ опять-таки правильно употребляетъ въ этомъ отношеніи выраженіе самозащиты: лицо, защищая то, что оно имѣетъ, тѣмъ самымъ защищаетъ себя, свое полное Я.

') И тѣмъ не менѣе это свершилось! См. Ihering, Kampf ums Recht. 4 нзд. стр. 90. Здравый смыслъ римлянъ училъ: ѵіга ті defendere omnes leges omniaquejura permittunt. 1. 45. § 4 ad 1. Aq. (9. 2).

Имѣніе (das Haben) въ правѣ, какъ извѣстно, бываетъ Двоякаго рода: фактическое (владѣніе) и правовое (собственность); согласно съ -симъ сила, власть по примѣненію ея къ защитѣ имѣнія принимаетъ двоякій видъ: обороны—для поддержанія фактическаго состоянія обладанія вещью—и на ступлені я—для отысканія фактически утраченной вещи. Право культурныхъ временъ дозволяетъ потерпѣв­шему примѣнять силу лишь въ первомъ случаѣ, во второмъ же на­противъ обращаетъ его къ правовому пути, облагая строгимъ наказа­ніемъ проявленіе самовластія въ этомъ направленіи (самопомощь, самоуправство вѣ отличіе отъ самозащиты). Субъектъ, предо­ставленный самому себѣ, какъ мы его пока и представляемъ, лишен­ный пока еще помощи со стороны государства, конечно не знаетъ та­кого различія; при такихъ обстоятельствахъ пропульсивное принуж­деніе распространяется имъ на оба случая. Отстраню ли я того, кто -с т р е м и т с я овладѣть моею вещью, или же изгоню того, кто ею овла дѣлъ,—въ обоихъ случаяхъ цѣль примѣненія силы будетъ пропульсивнаго свойства, этою цѣлью будетъ удержаніе другаго лица въ отрицательномъ положеніи по отношенію къ тому, что я называю своимъ собственнымъ.

Пусть будетъ такъ, возразятъ мнѣ, кому до этого какое дѣло? Для положительнаго права 'такое широкое распространеніе этого по­нятія не имѣетъ ни малѣйшаго значенія. Я согласенъ допустить справедливость такого мнѣнія по отношенію къ нынѣшнему положи­тельному праву. Но по отношенію къ исторіи развитія права дѣло принимаетъ совершенно иной оборотъ; мнѣ. по крайней мѣрѣ, послѣ­довательное изученіе во всемъ его объемѣ понятія о пропульсивномъ принужденіи дало возможность уразумѣть одно явленіе древне-рим­скаго права,—явленіе, которое обыкновенно оставляютъ безъ всякаго вниманія, а между тѣмъ оно вполнѣ согласуется съ понятіемъ о про­пульсивной власти въ томъ широкомъ смыслѣ, о которомъ мы ве­демъ рѣчь. По новѣйшему масштабу слѣдуетъ называть самопомощію, самоуправствомъ всякое присвоеніе .лицемъ управомоченнымъ вещи,

находящейся въ чужомъ владѣніи. Древніе римляне смотрѣли на это иначе, они не усматривали въ такомъ присвоеніи ничего ненормальнаго, а видѣли въ немъ нѣчто само собою разумѣющееся; руководствова­лись же они при этомъ именно тою точкою зрѣнія, о которой я го­ворилъ выше—точкою зрѣнія пропульсивной силы или власти, изъ которой сама собою проистекала возможность правоваго примѣненія послѣдней. Такимъ воззрѣніемъ объясняется и форма охраненія соб­ственности п владѣнія въ древне-римскомъ правѣ. Владѣлецъ имѣетъ право употребить силу не только противъ того, кому опъ самъ вре­менно предоставилъ юридическое или фактическое владѣніе, по и противъ того, кто лишилъ его владѣнія противъ его воли, и—что всего важнѣе—это примѣненіе силы римляне подводили подъ точку зрѣнія не возстановленія, а поддержанія, сохраненія владѣнія¹). Рав­нымъ образомъ въ древне-римскомъ процессѣ побѣдоносный истецъ имѣлъ право взять силою бывшій объектомъ иска предметъ, рѣшеніе было направлено не на признаніе обязательнымъ какого либо дѣйствія для отвѣтчика, какъ въ позднѣйшемъ процессѣ, а па признаніе, при­сужденіе исковой собственности. Практическое послѣдствіе рѣшенія разумѣлось само собою, истецъ осуществлялъ свое право, прогоняя отвѣтчика; никакихъ дѣйствій со стороны послѣдняго пе требова­лось, поэтому отсутствіе или -смерть отвѣтчика пе останавливали исполненія рѣшенія, тогда какъ послѣднее пріостанавливалось, если касалось притязаній къ лицу, ибо для осуществленія рѣшенія, имѣв­шаго въ виду послѣднія, требовалось дѣйствіе со стороны отвѣтчика.

*) Выражаясь юридически: interdictum uti possidetis и utrubi были in­terdicta retinendae possessionis; рекуператорная функція этого интер­дикта была простымъ выводомъ изъ идеи пропульсивнаго принужденія, какъ силы, направленной на защиту того, что называется собственнымъ. На­противъ interdicta unde ѵі и de ргесагіо служили формами компульсив­наго принужденія, они гласили «restituas-,т.е.вызывали положитель­ное дѣйствіе (Leistung) отвѣтчика, тогда какъ всѣ интердикты, гласив­шіе: vim fieri veto, quo minus... основывались на пропульсивномъ принужденіи, т. е. ничего не возлагали на отвѣтчика, а воспрещали захватъ права нстпа.

13

4. Компульсивное принужденіе: семейство.

Въ личности субъектъ является еще ограниченнымъ самимъ собою, въ собственности онъ, такъ сказать, выходитъ наружу, рас­пространяется па вещь; для этихъ двухъ отношеній вполнѣ доста­точно пропульсивнаго принужденія. Въ семействѣ и въ дого­ворѣ субъектъ устанавливаетъ взаимоотношеніе къ лицу, въ пер­вомъ постоянное, во второмъ временное. Такое прогрессивное развитіе отношенія обусловливаетъ собою прогрессъ и въ потребныхъ для охраненія его средствахъ: переходъ пропульсивнаго принужденія въ компульсивный. Глава дома, основывающій семью, долженъ держать правленіе въ своихъ рукахъ, если желаетъ, чтобы семья не распалась, и сама природа указала ему въ существенныхъ чертахъ такое положеніе: она дала ему, сравнительно съ женою, перевѣсъ фи­зической силы *) и возложила на пего высшую мѣру труда, дѣти въ теченіи многихъ лѣтъ являются предъ нимъ безпомощными и несамо­стоятельными, причемъ такое состояніе ихъ во время дѣтства влія­етъ и по достиженіи ими зрѣлаго возраста на разъ сложившіяся отношенія ихъ къ родителямъ.

Такимъ образомъ, природа сама предопредѣлила быть семейному союзу отношеніемъ главенства съ одной и подчиненія съ другой стороны, и, проводя всѣхъ людей безъ исключенія чрезъ это отно­шеніе подчиненія, позаботилась о томъ, чтобы никто не вступалъ въ общество, не ознакомившись съ этой идеей главенства и подчиненія, на которой основана вся организація общества въ формѣ государства; семья для всякаго человѣка служитъ подготовительною школою къ вступленію въ государство; для многихъ народовъ она, какъ извѣстно, послужила моделью государства (государство патріархальное)-

‘) Такое положеніе главы дома выражается п въ языкѣ: въ латинскихъ paterfamilias въ отличіе отъ materfamilias; pater этимологически вя­жется съ понятіемъ о власти (pot, potis, potestas), оттуда patronus, ^a также н patrona, между тѣмъ какъ въ словѣ matrona мы встрѣчаемъ лишь половой моментъ женщины.

Я ничего болѣе не прибавлю къ вышеизложенному о семейномъ союзѣ, такъ какъ здѣсь я долженъ былъ коснуться его лишь съ точки зрѣнія компульсивнаго принужденія; понятіе о долгѣ (гл. 9) и люб­ви (гл. 10) заставитъ насъ возвратиться къ этому союзу.

5. Компульсивное нринужденіе: договоръ.

Не для всякаго договора необходимо компульсивное принужденіе въ видахъ его обезпеченія: договоръ купли-продажи или мѣны, ко­торый исполняется въ моментъ заключенія его сторонами, не даетъ мѣста такому принужденію, не оставляя для пего никакого матерь- яла. Противъ этого нельзя возражать, что все-таки покупщикъ и продавецъ должны быть защищены въ ихъ владѣніи: первый— вещью, а второй—вырученными отъ продажи деньгами, такъ какъ для этой защиты совершенно достаточно пропульсивнаго принужденія и не можетъ встрѣтиться надобности въ принужденіи компульсивномъ. Поэтому для такого оборота, который ограничивается простѣйшей формой мѣны «башъ на башъ»¹), компульсивное принужденіе оказа­лось бы излишнимъ; но такое моментальное исполненіе, устраняющее необходимость компульсивнаго принужденія, возможно не при всѣхъ договорахъ. При займѣ, напримѣръ, кредиторъ сначала долженъ выполнить договоръ съ своей стороны; возвращеніе же занятой суммы можетъ послѣдовать по истеченіи извѣстнаго времени. Рав­нымъ образомъ невозможно немедленно обоюдное исполненіе и въ до­говорѣ найма, гдѣ наемная плата вносится или до, или послѣ поль­зованія вещью, слѣдовательно, опять одна изъ сторонъ должна ис­полнить договоръ прежде другой, а затѣмъ выжидать исполненія отъ этой послѣдней. Такимъ образомъ, какъ видимъ, нѣкоторые догово­ры требуютъ необходимо откладыванія на тотъ дли другой проме­жутокъ времени ихъ исполненія одною изъ сторонъ, т. е. требуютъ обѣщанія этою стороною исполненія.

') Или «ИЗЪ ПОЛЫ ВЪ иолу». Прим, перса.

19 (і

Въ сравненіи съ вышеприведенною формой договоровъ, выпол­няемыхъ тотчасъ же по заключеніи пхъ, это обѣщаніе представ­ляетъ огромный шагъ впередъ. Ставя на мѣсто дѣйствительнаго ис­полненія простой говоръ, вѣщаніе (ѵег- sprechen = sprechen, т. е. говорить въ интересѣ своего собесѣдника) и замѣняя вещь словомъ, оно избавляетъ стороны отъ стѣснительнаго требованія моментальной наличности всего, необходимаго для заключенія договора, предо­ставляетъ имъ въ своихъ сдѣлкахъ принимать за операціонный ба­зисъ будущую возможность ихъ исполненія, такъ сказать, дисконти­ровать будущее,—словомъ—обѣщаніе есть освобожденіе договора отъ оковъ настоящаго, это—ссылка на будущее для удовлетворенія по­требностямъ настоящаго.

Но чтобы слово могло заступать собою дѣйствительное исполне­ніе сдѣлки, для этого необходимо обезпеченіе того, что опо своевре­менно будетъ замѣнено этимъ исполненіемъ, пли, — какъ говорится обыкновенно,—необходимо, чтобы данное слово было исполнено. «Ис­полненіе » обѣщанія и состоитъ въ томъ, что слово, до той поры пу­стое, наполняется, идея исполненія становится дѣйствительностью. Гарантія этого исполненія основана на принужденіи: предоставленіе должникомъ кредитору права на принужденіе есть неизбѣжное условіе принятія кредиторомъ его обѣщанія; право это предоставляется не только въ интересѣ кредитора исключительно, но равнымъ образомъ и въ интересѣ должника, ибо безъ него первый не вступилъ бы въ до­говоръ,—если бы кредиторы даже пе заботились о томъ, чтобы пра­вомъ иска обезпечить исполненіе обѣщанія, то пришлось бы позабо­титься о томъ должникамъ [*]).

Юридическимъ выраженіемъ дѣйствительной силы обѣщанія слу­житъ обязывающая сила (bindende Kraft) договоровъ. Договоръ «связываетъ» должника, этотъ послѣдній «связанъ» своимъ словомъ,

если онъ долженъ его «держать» и если исполненіе можетъ быть вы­нуждено внѣшнею силой. Какъ нѣмецкій, такъ и латинскій языки изображаютъ обѣщаніе въ видѣ какъ-бы привязи (des Bandes), на которой кредиторъ держитъ должника. Эта иривязь завязывается (wird gekniipft, contrahitnr-coutractus), развязывается (wild gelost, solvitur = solutio), положеніе должника—связанное (der Zustand der Gebundenheit). Слово «Verbindlichkeit» въ нѣмецкомъ языкѣ обо­значаетъ «связанность» (Gebundensein) въ пользу другаго лица, въ латинскомъ—obligatio отъ ob = нѣмецкому «ѵег», и ligare, связывать, а также uexum—отъ nectere, связывать, закрѣплять.

Обязывающая, обязательная сила обѣщанія не представляетъ со­бою ничего привходящаго извнѣ,—она неизбѣжно присуща практи­ческой функціи обѣщанія. Если бы оно не имѣло этой силы, то заемъ вовсе пришлось бы исключить изъ гражданскаго оборота, толь­ко другу можно было бы давать въ заемъ деньги; затѣмъ договоръ найма, какъ личнаго, такъ и имущественнаго, также пришлось бы вычеркнуть изъ списка договоровъ, потому что кто же изъ разсуди­тельныхъ людей сталъ бы предлагать другому лицу свои услуги или давать ему въ пользованіе свою вещь, не будучи увѣренъ въ томъ, что получитъ за это условленную плату? Или: кто, съ другой сторо­ны, сталъ бы давать впередъ эту плату, предполагая, что не послѣ­дуетъ обѣщаннаго исполненія? Только купля-продажа и мѣна были бы возможны при такихъ условіяхъ, да и то въ весьма узкой формѣ выполненія этихъ договоровъ немедленно, «изъ полы въ полу».

Въ виду такой практической необходимости обязательной силы договоровъ, трудно понять, какъ могла школа естественнаго права усмотрѣть въ ней въ высшей степени трудную проблему, при разрѣшеніи которой одни истощались въ самыхъ ■натянутыхъ объяс­неніяхъ, другіе же вовсе отчаивались въ возможности такого разрѣ­шенія. Проблематичнымъ сдѣлался этотъ вопросъ только потому, что упустили изъ виду моментъ цѣли, оборотную функцію обѣща­нія и пытались найти ключъ къ разрѣшенію вопроса исключительно

въ природѣ воли, но не той воли, которая стремится къ дости­женію чего-либо во внѣшнемъ мірѣ и для этой цѣли съ одной стороны пользуется правильными средствами, съ другой подчиняется необходимымъ послѣдствіямъ своего хотѣнія,—а такой воли, которая ничего не знаетъ объ условіяхъ своего хотѣнія, которая въ моментъ, непосредственно слѣдующій за заключеніемъ договора, забываетъ о томъ, что достиженіе желаемаго обусловлено хотѣніемъ не скоропре­ходящимъ, а продолжающимся. Съ такой атомистической или психо­логической точки зрѣнія, которая имѣетъ въ виду лишь общую воз­можность движеній воли у индивида, конечно, нельзя вывести, по­чему одинъ и тотъ же человѣкъ, ныньче пожелавъ одного, завтра не можетъ пожелать прямо противоположнаго; но именно эта точка зрѣ­нія и представляется совершенно ошибочною въ данномъ вопросѣ, такъ какъ вопросъ этотъ вовсе не психологическій, а практически- юридическій, центръ его тяжести не въ томъ, что воля сама по себѣ можетъ, а въ томъ, къ чему она обязана, если желаетъ во внѣшнемъ мірѣ достиженія с во ,е.й цѣли. Цѣлью этою бываетъ однако не все, чѣмъ воля можетъ вообще задаваться, не какая либо нелѣпость или несообразность, — эта цѣль ноли опредѣляется тѣмъ самымъ міромъ, въ предѣлахъ котораго мы ее преслѣдуемъ, т. е. историческимъ складомъ этого міра. Подобно тому, какъ не су­ществуетъ міра абстрактнаго, вѣчно-неизмѣннаго, такъ нѣтъ и аб­страктной формулы для обязательной силы договоровъ,—вмѣстѣ съ измѣненіями въ мірѣ, т. е. въ обществѣ, измѣняется и договорное право; стремленіе (^ абстрактному разрѣшенію этого вопроса ничуть не лучше попытки абстрактнаго разрѣшенія вопроса о наилучшемъ государственномъ устройствѣ: какъ договорное право, такъ и госу­дарственное устройство—факты исторіи и потому могутъ, быть уясне­ны лишь въ ихъ зависимости отъ послѣдней. Сойдя съ твердой исто­рической почвы и вознамѣрившись разрѣшить вопросъ объ обяза­тельной силѣ договоровъ исключительно на основаніи, природы ато: мистической воли, совершенно отвлеченной отъ общества и исторіи,

доктрина естественнаго права тѣмъ самымъ лишила себя всякой на­дежды на его разрѣшеніе: опа могла признавать, могла и отрицать обязательную силу договоровъ,—и то и другое было бы совершенно ложно, ибо рѣзко противорѣчило бы дѣйствительности, которая не въ состояніи разрѣшить, поставленнаго вопроса ни абсолютно-утверди­тельно, ни абсолютно-отрицательно, а всегда даетъ отвѣтъ услов­ный, сообразный съ цѣлями, которыя она въ данное время со­знала и преслѣдуетъ.

Едва-ли найдется другое право, въ которомъ бы высказанное по­ложеніе могло быть доказано съ такою рельефностью, какъ въ правѣ римскомъ. Рука объ руку съ цѣлью, договоръ поднимается въ немъ со ступени на ступень, съ низшей на самую высшую, не пропуская ни одной изъ нихъ, такъ что, разсматривая историческое раз­витіе понятія договора, кажется, что имѣешь предъ собою его логи­ческое развитіе, — до того совпадаетъ одно съ другимъ. Это обсто­ятельство побуждаетъ меня вставить здѣсь въ мое изложеніе исторію развитія римской obligatio, — тѣмъ самымъ я, хотя и въ иной формѣ, представлю здѣсь именно то, что долженъ представить, т. е. внутрен­нее развитіе понятія компульсивнаго принужденія въ договорѣ,—вну­треннее, а вмѣстѣ съ тѣмъ и внѣшнее: отвлеченное понятіе и исторія движутся совершенно параллельно другъ другу.

По древне-римскому воззрѣнію, простое обѣщаніе (pactum nudum) не рождаетъ иска¹), т. е. идея обязательной силы обѣщанія чужда древнему времени; юридическое принужденіе къ исполненію обѣщанія, иначе—искъ (actio), обусловлены тѣмъ, чтобы вѣритель дѣйствительно сдѣлалъ, передалъ нѣчто должнику, обязывающая сила обѣщанія основывается на реальномъ исполненіи (res), чинимомъ противной сто­роной,—никто не обѣщаетъ, если не долженъ обѣщать, по скольку желаетъ самъ что-либо получить. Всякое обѣщаніе поэтому есть обѣ-

*) 1. 7 § 4 de pact. (2,14)... nuda pactio obligationem non parit... 1. 7 § 5 ibid... regula: ne ex pacto actio nascatur. Paul. sent. Reel II, 14,1... ex nudo pacto inter cives Romanos actio non nascitur.

іцаніе того или другаго дѣйствія, вытекающаго изъ договора, на осно­ваніи уже исполненнаго (или юридически принимаемаго за исполнен­ное, см. ниже) дѣйствія другой стороны; слово безъ вещи (res) есть пустое слово, которое никого не обязываетъ, и только при помощи су­щественнаго момента имѣнія, собственнаго обладанія вещью (Haben), достигало оно въ оборотѣ обязательной силы и значенія.

Таково древне - римское воззрѣніе, которое въ теченіи вѣковъ господствовало въ исторіи развитія римской obligatio и которое вполнѣ ясно предстаетъ предъ нами, едва мы коснемся области языка. Эти­мологія, эта хранительница первобытныхъ народныхъ воззрѣній, пред­ставляетъ намъ древне-римскую obligatio въ слѣдующемъ видѣ. Дол­жникъ (debitor)—это тотъ, кто имѣетъ что либо, полученное отъ другаго (de- habere = debere, debitor); вѣритель (creditor),— кто далъ что-лнбо (duere = dare, creduere, creditor); долгъ — данныя должнику деньги (aes alienum). Итакъ всѣ три понятія: должникъ, вѣритель и долгъ, по своему словообразованію, сводятся къ представленію объ имѣніи, обладаніи чѣмъ-либо, полученнымъ отъ другаго лица.

При такомъ чисто-реальномъ отправномъ пунктѣ римская obligatio постепенно пріобрѣтаетъ складъ все болѣе и болѣе идеальный; обѣ­щаніе мало по малу подавляетъ вышеупомянутый существенный моментъ (res), пока наконецъ не получаетъ полной силы и значенія само по себѣ. Подъ существеннымъ, субстанціальнымъ моментомъ обязатель­ства (obligatio) я разумѣю реальное его исполненіе, подъ идеальнымъ же — слово. Сдѣлку, которая совершается путемъ немедленнаго испол­ненія съ обѣихъ, сторонъ, я называю двустороннею реальною сдѣлкой (zweiseitiges Eealgeschaft); сдѣлку, въ которой исполненіе ея одной стороной предшествуетъ исполненію другой стороны, которое только обѣщается, обозначаю я названіемъ односторонней реаль­ной сдѣлки (einseitiges Eealgeschaft); затѣмъ, сдѣлку, при кото­рой обѣ стороны, не дѣлая немедленно никакого исполненія, обѣща­ютъ его въ будущемъ, я называю двусторонней промиссорной

(обѣтпой) сдѣлкой (zweiseitiges promissorisches Gescliaft), подъ на­званіемъ же односторонней промиссорной (обѣтной) сдѣлки (einseitiges promissorisches Gescliaft) разумѣю я такую, въ которой одна сторона обѣщаетъ другой исполнить сдѣлку, хотя сама не полу­чила отъ этой послѣдней ни дѣйствительнаго исполненія, ни обѣщанія исполнить что-либо. Если же я къ этому прибавлю, что односторон­няя реальная сдѣлка встрѣчается въ римскомъ правѣ въ двоякой формѣ, а именно: съ дѣйствительнымъ и фиктивнымъ (лишь юри­дически полагаемымъ), предшествующимъ съ одной стороны, исполне­ніемъ ея, то мы получимъ схему пяти родовъ обязательственныхъ сдѣлокъ, и схема эта на мой,взглядъ изображаетъ историческую по­степенность развитія римской obligatio.

Первая ступень.