Матеріальное опредѣленіе права.

I. Право, какъ минимумъ нравственности. — II. Индивидуалистическія теоріи права. — III. Соціально-утилитарныя теоріи права. — IV. Мате­ріальное опредѣленіе права.

Право можетъ и должно быть опредѣлено какъ по со­держанію его нормъ, такъ и по той формѣ, въ какую онѣ облекаются.

Существуетъ мнѣніе, совершенно не основательное, будто нельзя дать матеріальнаго опредѣленія права, а только одно формальное, на томъ основаніи, что въ разныя эпохи и у разныхъ народовъ правовыми нормами регулировалось самое разнообразное содержаніе, и что было бы безплодной попыткой подвести это содержаніе подъ одну общую формулу. Придерживаясь этой мысли, послѣдовательно нужно было бы отказываться дать вообще чему-бы то ни было матеріальное опредѣленіе, религіи, наукѣ, искусству, философіи, государ­ству, церкви и т. д., и всегда ограничиваться лишь формаль­ными опредѣленіями; изъ того, что физика, механика, фи­лософія и т. д. исторически захватывали въ свои предѣлы разнообразное содержаніе и устанавливали для него разные закопы, слѣдуетъ, согласно этому мнѣнію, заключать, что для всѣхъ этихъ наукъ есть опредѣленіе только формальное; изъ того, что хозяйственныя формы были различны, слѣду­етъ отказаться отъ матеріальнаго опредѣленія хозяйства и экономики; изъ того, что государствами являлись въ исто­

ріи очень не сходные между собою типы политическихъ со­юзовъ, слѣдуетъ отказаться отъ матеріальнаго опредѣленія го­сударства, и т. д. Однако историческая измѣнчивость со­держанія различныхъ отраслей человѣческаго знанія и дѣ­ятельности не устраняетъ возможности и необходимости найти общій разумъ, смыслъ, основную матеріальную идею каждой такой отрасли знанія; тѣмъ болѣе что историческая измѣнчивость имѣетъ мѣсто не только по отношенію къ кон­кретному содержанію соціальныхъ явленій, но и къ той формѣ, въ которую они облекаются.

Всякое опредѣленіе вовсе не имѣетъ въ виду предоп­редѣлить все то конкретное, что въ ту или другую катего­рію можетъ войти. Собственно, въ дѣйствительности все лишь индивидуально - конкретно, неповторяемо въ своей сложной своеобразности и единственности, и опредѣленіе стремится лишь найти общую идею въ неограниченномъ множествѣ конкретныхъ различій. Дать опредѣленіе права значитъ опредѣлить общій, естественный, такъ сказать, смыслъ права; это же достигается, если мы эту общую идею укажимъ и по отношенію къ содержанію и по отношенію къ формѣ юридическихъ нормъ.

I.

Матеріальное опредѣленіе права, говорящее о дѣйстви­тельномъ содержаніи права, можетъ быть дано только че­резъ установленіе связи между правомъ и нравственностью, такъ какъ право есть лишь одно изъ выраженій этической дѣятельности людей, и содержаніе нравственности опредѣ­ляетъ собою до извѣстной степени и содержаніе права.

Право никогда не можетъ быть обособлено отъ нрав­ственности. Даже тогда, когда стараются свести его къ про­стому разграниченію интересовъ и воль, не могутъ не счи­таться и съ моментомъ оцѣнки этихъ интересовъ и воль по содержанію. Никакое разграниченіе не возможно безъ

оцѣнки. Когда пытаются противопоставить право нрав­ственности по различію внѣшняго поведенія и внутренняго настроенія воли, принуждены бываютъ сознаться, что и право обращаетъ вниманіе на содержаніе воли и на вну­треннія настроенія людей, и что нравственность требуетъ не только одного настроенія, но и дѣлъ.

Что право есть именно принудительно осуществляемый минимумъ нравственности, это неоднократно утверждалось мыслителями самыхъ различныхъ направленій, укажемъ хотя-бы на Лейбница, опредѣлявшаго право, какъ любовь мудраго, и въ юридическомъ началѣ видѣвшаго лишь низ­шую степень нравственности, на Аренса, понимавшаго право, какъ совокупность условій нравственно-доброй жизни людей и общества, на Соловьева, опредѣлившаго право, какъ ми­нимумъ нравственности, и др.

Право не можетъ быть понято, какъ начало самосто­ятельное и отдѣльное отъ нравственности. Какое бы содер­жаніе мы ни давали ему, всегда неизбѣжно внесеніе въ него и момента нравственной оцѣнки. Если содержаніемъ права объявляется свобода, то разумѣется свобода разграниченная, такъ какъ одни проявленія свободы должны быть ограни­чены въ пользу другихъ, другія же проявленія ея должны быть независимы и охранены; но въ самой свободѣ, какъ таковой, нѣтъ никакихъ критеріевъ и условій для разгра­ниченія. Свобода и воля не равны другъ другу и потому, сами по себѣ, несоизмѣримы, какъ неравны и несоизмѣ­римы люди вообще. Слѣдовательно, основаніе, по которому можетъ быть производимо разграниченіе свободъ, нельзя искать въ самихъ свободахъ; оно должно быть взято извнѣ.

Не будетъ рѣшеніемъ вопроса указаніе на то, что такое ограниченіе свободы въ правѣ совершается по принципу все­общаго равенства. Не всякое ограниченіе, даже и равное, мо­жетъ образовать содержаніе права, такъ какъ можетъ быть всеобщее равенство въ погромѣ и въ умерщвленіи; необхо-

димо равенство въ должномъ, т. е. справедливое равенство. Равенство, какъ и свобода, не есть безусловно самостоятельный принципъ содержанія права, такъ какъ оно обусловлено спра­ведливостью. Нельзя искать самостоятельнаго принципа права и въ силѣ, ибо не всякая сила есть право, а лишь сила из­вѣстнымъ образомъ ограниченная и урегулированная, слѣ­довательно обусловленная тѣмъ, что ограничиваетъ ее. То же нужно сказать и о разграниченіи интересовъ, какъ о со­держаніи права. Не всякій интересъ принимается во вни­маніе въ правѣ и не всѣ они считаются одинаковыми, от­боръ же ихъ и сравненіе не могутъ не считаться съ ихъ оцѣнкою. Непризнаніе этого положенія составляло между прочимъ основную ошибку опредѣленія права Коркуновымъ, предполагавшимъ, что можно разграничивать интересы, не оцѣнивая ихъ.

Въ тѣсной связи права и нравственности нѣтъ ничего страннаго, если мы проникнемся тою мыслью, что нравствен­ность имѣетъ рядъ ступеней.

Несмотря на очевидную родственность права и нрав­ственности, въ настоящее время въ теоретической юриспру­

денціи можно сказать господствуетъ мнѣніе, что области права и нравственности различны.

Это противопоставленіе права и нравственности свое начало ведетъ отъ либеральной теоріи права, стремившейся, во имя полной индивидуальной свободы, порвать всякую связь между юридическимъ разграниченіемъ правъ и нрав­ственной оцѣнкою человѣческихъ поступковъ, видя въ правѣ внѣшнюю сторону человѣческой дѣятельности, устанавли­вающую отрицательныя нормы, въ формѣ велѣній, стремя­щихся создать механическій порядокъ совмѣстнаго сущест­вованія многихъ личностей, а въ нравственности — внутрен­нюю сторону, устанавливающую положительныя нормы въ формѣ совѣтовъ^[13]).

Опредѣленіе отношеній права и нравственности въ томъ смыслѣ, что право есть низшій предѣлъ нравственности, встрѣтило себѣ въ русской юридической литературѣ энер­гичныя возраженія, главнымъ образомъ въ связи съ крити­кой теоріи права Соловьева. Противъ пониманія права, какъ минимума нравственности, высказались Чичеринъ, Шерше- невичъ, Новгородцевъ, кн.

Чичеринъ возражалъ противъ возможности, съ одной стороны, отожествить право съ нравственнымъ минимумомъ, съ другой же сторопы, дать ему принудительную санкцію; это значитъ, по мнѣнію Чичерина, приписать нравственности принудительный характеръ, что противорѣчитъ самому по­нятію нравственности ¹). Шеріпепевичъ не согласенъ съ опредѣленіемъ права, какъ извѣстнаго минимума нравст­венности, во-первыхъ, потому, что право можетъ опередить нравственность, какъ, напр., это было при отмѣнѣ крѣпост­наго права, во-вторыхъ, потому, что юридическія нормы мо­гутъ не имѣть никакого отношенія къ нравственности, въ третьихъ, наконецъ, потому, что право можетъ нѣкоторыми своими частями вступать въ противорѣчіе съ нравствен­ностью^{[14][15][16][17][18]}) Точно также и по мнѣнію Новгородцева, опредѣ­леніе права, какъ этическаго минимума, покоится на извѣст­номъ недоразумѣніи. „Несомнѣнно, что къ области права могутъ относиться не только дѣйствія, безразличныя съ нравственной точки зрѣнія, но даже и запрещаемыя нравст­венностью. Право никогда не можетъ всецѣло проникнуться началами справедливости и любви. Но если оно вступаетъ въ извѣстныхъ случаяхъ въ противорѣчіе съ нравственными завѣтами, то его нельзя назвать нравственнымъ, даже и въ минимальной степени"⁸). Такъ же отрицательно и на тѣхъ

же основаніяхъ къ мысли Соловьева о соотношеніи права и нравственности отнесся и кн. Е. Трубецкой^[19]). Однако, хотя кн. Е. Трубецкой и отвергъ, что право есть мини­мумъ нравственности, при установленіи отличія права и нравственности самому ему очень мало удалось обособить право и нравственность: съ одной стороны, онъ принуж­денъ былъ сознаться, что право и нравственность двѣ пе­ресѣкающіяся сферы, а съ другой стороны, онъ долженъ былъ раздѣлить право на двѣ сферы, положительное и естественное право, разумѣя подъ этимъ послѣднимъ, какъ мы уже говорили выше, нравственый критерій, и отожествляя его предписанія съ нравственными предпи­саніями.

реализація нравственности. Такъ выходитъ по ходу разсу­жденій самого кн. Е. Трубецкого.

На первый взглядъ эта критика, направленная противъ опредѣленія права, какъ минимума нравственности, доста­точно обоснована, и противъ соединенія права и нравствен­ности говорятъ многочисленныя противорѣчія и конфликты между правомъ и нравственностью. „Существуетъ множе­ство правовыхъ нормъ, которыя не только не представляютъ минимума нравственности, но, напротивъ того, въ высшей степени безнравственны". Однако эти противорѣчія при бли­жайшемъ разсмотрѣніи оказываются мнимыми и объясня­ются лишь разными точками зрѣнія, примѣняемыми, съ одной стороны къ праву, а съ другой — къ нравственности. Противорѣчія эти существуютъ не между правомъ и нравст­венностью, а между различными состояніями какъ право­вого такъ и нравственнаго сознанія. Берется опредѣленная юридическая положительная норма, соотвѣтствующая опре­дѣленному народу и эпохѣ, и противопоставляется ей норма нравственности, или соотвѣтствующая другой эпохѣ и дру­гой средѣ или только отвѣчающая нравственному міровоз­зрѣнію критика.

Если подъ правомъ разумѣется осуществленіе мини­мальнаго добра, то и къ праву и къ добру должна примѣ­няться одна и таже точка зрѣнія или позитивная или раціо­налистическая, идеальная. Если подъ добромъ разумѣются тѣ нормы, которы должны быть осуществлены въ жизни съ точки зрѣнія даннаго міровоззрѣнія (точки зрѣнія идеальной), то и подъ правомъ должно понимать только то, что должно быть такимъ съ идеальной точки зрѣнія. Если же подъ правомъ разумѣются тѣ юридическія нормы, которыя дѣйст­вительно осуществляются въ данномъ обществѣ, то и подъ добромъ нужно разумѣть только тѣ нормы нравственности, которыя дѣйствительно признаются въ данномъ обществѣ. Коротко говоря, должно право и нравственность понимать

исходящими изъ одного источника, или изъ даннаго об­щественнаго сознанія, или изъ требованій разума; а смѣ­шивая эти двѣ точки зрѣнія, можно найти противорѣчія, гдѣ угодно и когда угодно (что собственно и дѣлалъ, напр. Коркуновъ, когда онъ возражалъ противъ соединенія права и нравственности указаніемъ на разнообразіе нравственныхъ нормъ). Такъ можно доказать, что и вообще право не является правомъ, стоитъ только противопоставить одной по­ложительной юридической нормѣ другую раціональную, сѣ ней расходящуюся, или нормѣ стараго права норму наро­ждающагося новаго права.

Опредѣляя право по матеріальному содержанію и находя для этого необходимый родовой ііризнакъ въ общемъ со­держаніи нравственныхъ нормъ, мы не должны забывать, что здѣсь дѣло должно итти о дѣйствительныхъ нрав­ственныхъ нормахъ. Нравственность, какъ совокупность нормъ дѣйствительно опредѣляющихъ жизнь и сознаніе лю­дей, часто смѣшивается съ этикой, въ значеніи философскаго ученія объ идеальной нравственности. Только въ послѣд­немъ случаѣ матеріальное содержаніе нравственности теря­етъ свою опредѣленность, такъ какъ разница философскихъ міровоззрѣній ведетъ къ самымъ разнообразнымъ построені­ямъ нравственныхъ системъ. Разъ мы желаемъ опредѣлить не право, намъ желательное и нами измышленное, какъ наи­болѣе разумное, а право дѣйствительное, то мы сопоставлять его должны съ дѣйствительной нравственностью, а не съ философски измышленнымъ, какъ желательный идеалъ.

Но даже если-бы и можно было указать на отдѣльныя юри­дическія нормы, завѣдомо противорѣчащія не только нашему нравственному чувству, йо и положительйому обществен­ному нравственному сознанію, то этимъ нисколько не была бы доказана несовмѣстимость общаго понятія права съ моралью. Указаніе на нарушеніе нормы еще не есть ея опроверженіе, и если какой-нибудь органъ перестаетъ отправлять свою нор­

мальную функцію, то отъ этого еще не измѣняется истин­ное опредѣленіе этой функціи. Часто многія юридическія нормы являются таковыми лишь по формѣ, а не по содер^ жанію; въ форму законовъ могутъ облекаться и религіоз­ныя правила, и благопожеланія, и эстетическія нормы; и еслибы компетентнымъ законодательнымъ учрежденіемъ из­данъ былъ законъ, предписывающій солнцу остановиться на небѣ, онъ оставался бы закономъ по формѣ, хотя разу­мѣется онъ не подошелъ бы ни подъ одно изъ существующихъ понятій права. Отдѣльныя конкретныя уклоненія юридиче­скихъ нормъ отъ общей идеи права не разрушаютъ этой идеи, а только указываютъ на уродливость самой этой нормы. Нѣтъ такого опредѣленія права, противъ котораго нельзя было бы привести дѣйствительнаго или воображаемаго закона, неподходящаго подъ такое опредѣленіе. Если право есть разграниченіе или охрана интересовъ, какой интересъ охранялся бы, если бы императоръ Калигула назначилъ, какъ онъ хотѣлъ, свою лошадь римскимъ консуломъ; если право есть разграниченіе свободъ, чья свобода разграничивалась, когда Ксерксъ издалъ законъ о наказаніи Босфора за гибель персидскаго флота, и т. д.? Не только въ правѣ, мы можемъ и въ области нравственныхъ нормъ найти такія, какія бу­дутъ противорѣчить существу нравственности. Нужно пом­нить, что существуютъ и различныя степени правового и нравственнаго сознанія. Есть борьба стараго и новаго права и смѣна различныхъ нравственныхъ взглядовъ; что могло казаться нравственнымъ въ свое время, то безнравственно въ другую эпоху. Сопоставляя право и нравственность, надо брать ихъ въ однородныхъ условіяхъ, — въ данную эпоху у даннаго народа, а не противоставлять искусственно выр­ванную изъ исторической обстановки юридическую норму нравственнымъ воззрѣніямъ людей совершенно другого вре­мени, а то даже и не нравственнымъ воззрѣніямъ общества, а своимъ собственнымъ или какой-нибудь возвышенной нрав­

ственной системѣ, совсѣмъ не находившей себѣ дѣйстви­тельнаго признанія въ сознаніи и дѣятельности людей.

Коркуновъ видѣлъ возраженіе противъ нравственнаго содержанія нрава въ томъ, что нравственныя воззрѣнія людей измѣнчивы въ пространствѣ и времени; но это такъ же мало затрагиваетъ критукуемое имъ опредѣленіе права, какъ и то, что юридическіе законы тоже мѣняются. Измѣнчивость нормъ нравственности и права нисколько не опровергаетъ неизмѣнности именно обусловленности права нравственностью.

Что касается до часто встрѣчающихся указаній на суще­ствованіе нравственно-безразличныхъ юридическихъ нормъ, вродѣ всѣхъ чисто формальныхъ юридическихъ нормъ,, то эти возраженія основаны на очевидномъ недоразумѣніи. Юриди­ческія нормы, касающіяся, напр., формы одежды или формы ак­товъ, не имѣютъ никакого значенія и цѣнности отдѣльно и сами по себѣ, такъ какъ право есть цѣльный организмъ, гдѣ от­дѣльныя нормы служатъ дѣлу цѣлаго, и нужно сравнивать право и добро, какъ органическія цѣлыя, а не въ своихъ оторванныхъ и потому безжизненныхъ частяхъ. Такъ можно и въ каждой законченной нравственной системѣ найти отдѣль­ныя нормы, которыя сами по себѣ или нравственно безраз­личны или даже безнравственны, скажемъ, постная пища по средамъ и пятницамъ, или убійство врага на войнѣ; первое — само по себѣ нравственно безразлично, но въ связи съ общей системой морали является нравственно­должнымъ проявленіемъ начала аскетизма, второе — само по себѣ безнравственно, но въ связи съ высшей нравствен­ной нормой защиты отечества высоко нравственно ^[20]).

Даже и при смѣшеніи положительной и идеальной точекъ зрѣнія можно установить тѣсное соотношеніе, въ смыслѣ реализаціи, между правомъ и нравственностью. При всѣхъ колебаніяхъ положительнаго права мы должны даже съ точки зрѣнія нашей абсолютной христіанской морали признать, что, въ дѣйствительности, происходитъ въ правѣ неустанная реализація современныхъ ему нравственныхъ убѣжденій. Эти же нравственныя убѣжденія прогрессивно развиваются по пути къ осуществленію абсолютнаго добра въ исторіи.

Иногда противъ пониманія права, только какъ части (при­нудительной) болѣе обширной области нравственности, дѣ­лается возраженіе (напр. Чичеринымъ) съ той точки зрѣнія, что въ такомъ случаѣ извращается истинная природа са­мой нравственности. Нравственность по идеѣ своей сво­бодна и не терпитъ внѣшпяго принужденія; нравственны только тѣ поступки, которые совершены по доброй волѣ, между тѣмъ право внѣшне принудительно; какимъ же обра­зомъ можетъ оно составлять часть нравственности? Но та­кое отрицаніе принудительнаго момента для нравственности ошибочно, если понимать нравственность въ широкомъ смыслѣ; если нравственность въ тѣсномъ смыслѣ и не тер­питъ внѣшняго принуженія, то нельзя того же сказать объ ея границахъ, объ ея предѣлахъ, подлежащихъ юридической охранѣ. Если изъ общей сферы нравственности выдѣляется, подъ именемъ права, какъ наиболѣе твердый, извѣстный минимумъ, гдѣ дѣйствуетъ, чтобы обезпечить его соблюденіе, внѣшнее принужденіе, то, разумѣется, оставшаяся область нравственности въ собственномъ смыслѣ имѣть этого при­знака не будетъ.

Именно вслѣдствіе тѣснаго соприкосновенія областей

права и нравственности и возможны разобранныя нами выше постоянныя смѣшенія нравственной критики права съ есте­ственнымъ правомъ. Такъ какъ право по идеѣ есть лишь принудительный минимумъ добра, то критика права съ точки зрѣнія справедливости, т. е. нравственности, можетъ имѣть въ виду, во-первыхъ, недостаточность или наоборотъ чрез­мѣрность этого принудительнаго минимума, во-вторыхъ, про­тиворѣчіе отдѣльныхъ нормъ общей идеѣ. Такъ какъ нрав­ственность обосновываетъ право, то и нравственная критика можетъ имѣть рѣшающее вліяніе на право, но только не слѣдуетъ объявлять это вліяніе юридическимъ, какъ нельзя религіозной критики нравственности считать частью нрав­ственности.

Пониманіе, съ точки зрѣнія содержанія, права, какъ при­нудительнаго минимума нравственности, окончательно устра­няетъ всякій дуализмъ не только двухъ сферъ права, но и права и нравственности, такъ какъ одно не противостоитъ другому, исходя изъ противоположнаго принципа, а входитъ въ другое, лишь какъ часть его.

Зная, что право есть принудительно осуществляемый минимумъ нравственности, можно болѣе точно опредѣлить и основную идею матеріально™ содержанія юридическихъ нормъ. Она вытекаетъ изъ требованій нравственности. Со­отвѣтственно тремъ основнымъ этическимъ системамъ, уста­новленнымъ нами въ предшествующей главѣ, индивидуально­идеалистической, утилитарной и синтетической, и это мате­ріальное опредѣленіе права можетъ быть дано съ трехъ ука­занныхъ точекъ зрѣнія.

П.

Одно время большимъ признаніемъ въ теоретической юриспруденціи пользовалась субъективно-индивидуалисти­ческая теорія права, опредѣлявшая право, какъ разграни­ченіе человѣческой свободы или индивидуальныхъ воль.

Такое опредѣленіе права имѣетъ, конечно, въ виду не фор­мальный признакъ юридическимъ нормъ, а ихъ матеріаль­ное содержаніе. Неоднократно философы искали характер­ный признакъ права въ моментѣ индивидуальной свободы или личной воли. Въ особенности это слѣдуетъ сказать о представителяхъ идеалистическаго субъективизма. Кантъ полагалъ, что юридическій законъ есть предписаніе дѣйство­вать такъ, чтобы свобода одного совмѣщалась со свободой всѣхъ и каждаго, а субъективное право есть лить внѣшняя свобода, охраняемая юридическимъ закономъ. Для Фихте право было лить нормой регулирующей отношенія людей, въ которыхъ каждый ограничиваетъ свою свободу свободою другого, приписывая себѣ извѣстную сферу дѣятельности и предоставляя такую же сферу другому. Для Шопенгауера право сводилось лишь къ отрицательному предписанію не нанесенія вреда другимъ лицамъ. По опредѣленію Чиче­рина, „субъективное право есть законная свобода что-либо дѣлать или требовать; объективное право есть самый законъ, опредѣляющій свободу и устанавливающій права и обязан­ности людей. Оба значенія связаны неразрывно, ибо сво­бода тогда становится правомъ, когда она освящена закономъ, законъ же имѣетъ въ виду признаніе и опредѣленіе свободы".

Типичнымъ въ этомъ отношеніи является опредѣленіе права кн. Е. Трубецкимъ, который въ своихъ Лекціяхъ по энциклопедіи права исходитъ изъ положенія, что „право есть совокупность нормъ или правилъ поведенія, съ одной стороны предоставляющихъ, съ другой стороны ограничи­вающихъ внѣшнюю свободу людей". Право есть правило поведенія. Каждому праву соотвѣтствуетъ обязанность. Существованіе всякаго права, какъ такового, предполагаетъ наличность какъ лица, имѣющаго права, такъ и лица обя­заннаго. Отсюда для существованія права необходимо об­щество. Гдѣ право, тамъ и общество; гдѣ нѣтъ общества, тамъ нѣтъ и права, но за то тамъ, гдѣ есть общество, тамъ

неизмѣнно должно быть и право, ибо право, въ объектив­номъ смыслѣ слова, есть порядокъ, регулирующій отношенія отдѣльныхъ лицъ въ человѣческомъ обществѣ. Далѣе, вся­кая обязанность предполагаетъ свободу обязаннаго, какъ внутреннюю свободу, состоящую въ способности сознательно избирать свое поведеніе, такъ и внѣшнюю, — способность дѣйствіями во внѣ осуществлять поставленныя цѣли. Внѣш­няя свобода составляетъ необходимое содержаніе права, такъ какъ гдѣ нѣтъ ея, тамъ уничтожается и всякое право, всякая возможность притязаній и обязанностей. Приэтомъ внѣш­няя свобода лица представляетъ собою личный индивидуаль­ный моментъ въ правѣ, а норма поведенія, которой подчи­няется въ правѣ свобода лица, есть моментъ общественный.

Классически это воззрѣніе на право было развито Со­ловьевымъ въ его первомъ очеркѣ философіи права, дан­номъ въ Критикѣ отвлеченныхъ началъ. Разсматри­ваемое съ формальной стороны, право есть свобода, обу­словленная равенствомъ. Правомъ опредѣляется отношеніе лицъ, — вещи правъ не имѣютъ. Лицомъ же въ отличіе отъ вещи называется существо, не исчерпывающееся своимъ бытіемъ для другого, нѣчто, слѣдовательно, самобытное и потому свободное. Характерный признакъ личности есть сво­бода; но свобода можетъ быть понята, и какъ сила, и какъ право. „Свобода сама по себѣ, т. е. какъ свойство лица въ отдѣльности взятаго, еще не образуетъ права"; свобода, какъ фактическая принадлежность личности, вполнѣ совпа­даетъ съ силой. Правомъ свобода является только тогда, когда изъ свободы вытекаетъ требованіе самостоятельности передъ другими. Когда свобода одного, какъ сила, встрѣ­чается со свободой другого, она утверждается, какъ право, т. е. какъ нѣчто должное и обязательное для другого. Обя­зательность эта вытекаетъ изъ взаимности: такъ какъ сво­бода присуща каждому лицу, то объективное основаніе для своей собственной свободы каждый можетъ найти только въ

своемъ признаніи свободы другихъ. „Моя свобода какъ право, а не сила только, прямо зависитъ отъ признанія равнаго права всѣхъ другихъ".

Такимъ образомъ, какъ право, свобода тѣсно соединена съ моментомъ равенства. Право „всегда предполагаетъ равенство какъ свою общую и безусловную форму: предъ за­кономъ всѣ равны, безъ этого онъ не есть законъ; и точно также законъ какъ такой предполагаетъ свободу тѣхъ, кому онъ предписываетъ, ибо для рабовъ нѣтъ общаго закона, для нихъ принудителенъ уже простой единичный фактъ господ­ской воли" (I, 149). „Свобода, какъ основа всякаго человѣ­ческаго существованія, и равенство, какъ необходимая форма всякаго общественнаго бытія, въ своемъ соеди­неніи образуютъ человѣческое общество какъ пра­вомѣрный порядокъ. Ими утверждается нѣчто всеобщее и одинаковое, поскольку права всѣхъ равно обязательны для каждаго и права каждаго для всѣхъ. Но очевидно, что это простое равенство можетъ относиться лишь къ тому, въ чемъ всѣ тождественны между собою, къ тому, что у всѣхъ есть общее. Общее же у всѣхъ субъектобъ права есть то, что всѣ они одинаково суть лица, то-есть самостоятельныя или свободныя существа. Такимъ образомъ, исходя изъ равенства, какъ необходимой формулы права, мы заключаемъ къ сво­бодѣ какъ его необходимому содержанію" (II, 147—9)^[21]).

Лишь видоизмѣненіемъ индивидуалистической теоріи слѣдуетъ считать и теоріи права, какъ разграниченія инте­ресовъ. Коркуновъ, отстаивавшій именно эту теорію, впалъ въ полную непослѣдовательность съ самимъ собою, съ выста­вленной имъ раньте въ качествѣ необходимой предпосылки правильной теоріи права идеей общественнаго утилитаризма противъ индивидуалистическихъ теорій права, какъ разграни­ченія свободы. Свобода въ своемъ формальномъ пониманіи и разграниченные интересы являются не противоположными по­ниманіями права, а лишь различными формулировками од­ного и того же понятія. Свобода въ правѣ не пустое по­

нятіе, а, конечно, наполненная извѣстнымъ интересомъ, и разграниченіе интересовъ, чтб же есть другое, какъ не раз­граниченная сфера, гдѣ проявляется свободная дѣятельность человѣка?

Односторонность и ограниченность либерально-индиви­дуалистической теоріи права уже со временемъ Іеринга вы­звала противъ себя самую рѣшительную критику юристовъ. Сводить все право къ чисто отрицательной функціи разгра­ниченія индивидуальныхъ воль и сферъ свободы значитъ заключать право въ слиткомъ узкіе для него предѣлы. Право — не только стражъ и разграничитель, но и творецъ и созидатель новыхъ цѣнностей. Право выполняетъ не разъ­единяющую и разграничивающую работу, какъ выходитъ это по индивидуально-субъективной теоріи, а въ дѣйствитель­ности соединяетъ людей въ осуществленіи ими своего об­щаго интереса. Построеніе теоріи права на одностороннемъ субъективномъ моментѣ личной свободы или индивидуаль­ной воли приводитъ юридическія теоріи къ крайнему и однобокому индивидуализму, къ невозможности понять по настоящему коллективные интересы юридическихъ союзовъ и лицъ.

Тѣ результаты, къ которымъ постоянно приходитъ ин­дивидуализмъ въ правѣ, какъ нельзя болѣе ясно показываютъ ошибочность самой индивидуалистической точки зрѣнія. Наиболѣе послѣдовательными выраженіями индивидуа­лизма въ правѣ были ученія естественнаго права и договор­ныя теоріи государства и общества. Здѣсь не мѣсто ука­зывать на слабыя стороны этихъ юридическихъ конструкцій. Окончательная критика ихъ сдѣлана какъ научной теоріей, такъ и исторической практикой. Попытка построить госу­дарство и право изъ чисто-механическаго соединенія соці­альныхъ атомовъ-индивидовъ приводила къ абстрактнымъ идеямъ свободы и равенства. Между тѣмъ въ своемъ чистомъ пониманіи свобода и равенство — начала противо­

борствующія и самоуничтожающія. Политико-юридическія построенія получали поэтому или крайне абсолютистскій характеръ, какъ у Гоббса или у Руссо, или приводили къ чисто анархическому отрицанію всякой принудительной по­литической власти, какъ у Годвина.

Въ области экономической юридическій индивидуализмъ приводилъ къ утвержденію начала свободной конкуренціи. Несмотря на все воодушевляющее, оживотворяющее значеніе и вліяніе, какія это начало по временамъ обнаруживало въ человѣческихъ обществахъ, какъ общій принципъ оно тео­ретически можетъ быть оправдано и обосновано лишь при произвольномъ допущеніи предустановленной гармоніи чело­вѣческихъ обществъ, которая сама собой изъ хаоса борю­щихся силъ создаетъ порядокъ и гармонію. Однако никакихъ основаній вѣрить въ такую предустановленную гармонію че­ловѣческихъ обществъ нѣтъ, и на практикѣ свободная кон­куренція есть начало антиномическое, приводящее неиз­бѣжно къ своему отрицанію, къ утвержденію привилегій и монополіи тѣхъ, кто побѣдилъ въ этой конкуренціи, а при­нудительныя начала привилегій и монополій создаютъ раб­ство, уничтожаютъ саму конкуренцію и приводятъ къ вы­рожденію всего соціальнаго строя.

Послѣдовательно проведенный индивидуализмъ въ правѣ приводитъ неизбѣжно къ индивидуалистическому анархизму. Если общество есть лишь совокупность свободныхъ и равно­цѣнныхъ монадъ, то общественный авторитетъ надъ такой монадой имѣетъ юридическую и нравственную силу только до тѣхъ поръ, пока онъ этой монадой признается. Если единственное начало въ правѣ свободное усмотрѣніе, сво­бодная воля лица, а не какой-нибудь высшій принципъ, то всякое право и всякое общество существуютъ для инди­вида только до тѣхъ поръ, пока они принимаются индиви­домъ. Индивидъ естественно всегда сохраняетъ за собой возможность взять назадъ свое согласіе и выйти изъ сферы

юридическихъ нормъ. Здѣсь мы вполнѣ въ предѣлахъ ин­дивидуалистическаго анархизма Годвина и Штирнера.

Общеизвѣстны, со времени критики Іеринга, и тѣ воз­раженія, которыя вызываетъ противъ себя вообще волевая теорія права, составляющая необходимое основаніе всѣхъ либеральныхъ теорій права. Далеко не всякая индивиду­альная человѣческая воля охраняется или разграничивается въ правѣ; сама по себѣ, какъ таковая, личная воля ни­сколько не привлекаетъ къ себѣ вниманія права; необхо­димо, чтобы она была соединена съ общественно важнымъ и потому подлежащимъ охранѣ интересомъ, и только въ этомъ случаѣ она входитъ въ сферу дѣйствія разграничи­вающей или охраняющей функціи права. Юридическій по­рядокъ разграничиваетъ и охраняетъ права не только лицъ, осуществляющихъ свою волю, но и тѣхъ лицъ, которыя за малолѣтствомъ и болѣзненностью этой воли не имѣютъ. Онъ это дѣлаетъ иногда даже противъ воли самихъ заинте­ресованныхъ лицъ.

Изъ этихъ возраженій противъ либеральной теоріи права вовсе не слѣдуетъ заключать однако, что въ содер­жаніе юридическихъ нормъ не входятъ внѣшняя свобода людей или обусловливающія эту свободу индивидуальныя воли, и что юридическія нормы не выполняютъ разграничи­вающей функціи, а только то, что все содержаніе юридиче­ской нормы еще не заключается въ одномъ этомъ элементѣ. Признавая въ правѣ лишь разграниченіе внѣшней свободы, нельзя отграничить юридическія нормы отъ такъ называе­мыхъ условныхъ правилъ общежитія. Такъ какъ конвен­ціональныя нормы тоже разграничиваютъ внѣшнюю свободу людей, то, очевидно, одного этого послѣдняго признака мало еще для опредѣленія юридическихъ нормъ. Но, если, съ одной стороны, опредѣленіе права, какъ совокупности нормъ, разграничивающихъ свободу, оказывается слишкомъ широ­кимъ и выводитъ право далеко изъ его предѣловъ, то, съ

другой стороны, оно оказывается и слишкомъ узкимъ, если мы обратимъ вниманіе на всѣ тѣ случаи, когда право вы­ступаетъ не только въ чисто отрицательной функціи охраны свободы, но и въ положительной роли активнаго фактора, дающаго условія гармоническаго развитія личности и забо­тящагося объ общемъ благѣ и благосостояніи.

III.

Индивидуально-субъективной теоріи права, идеалисти­ческой въ большинствѣ случаевъ по своимъ основаніямъ, въ общей юриспруденціи противостоитъ соціально-объек­тивная школа, въ большинствѣ случаевъ позитивно-утили­тарная по своимъ исходнымъ принципамъ, выдвигающая въ правѣ, въ качествѣ главнаго момента, объективный мо­ментъ соціальнаго интереса. Эта школа господствуетъ въ современной юриспруденціи.

Право несетъ, по этой соціальной теоріи, общественную функцію охраны и развитія интересовъ людей, по скольку они гармонируютъ или содѣйствуютъ общему благу всего общества. Право есть лишь одна изъ функцій обществен­наго организма, вполнѣ подчиненная всей совокупности об­щественныхъ функцій.

Уже у Гегеля находимъ мы основы этого воззрѣнія на право. Право есть лишь элементъ нравственности, синте­тически отожествляющей право съ моралью. Нравственная и, слѣдовательно, юридическая идея находитъ себѣ заверше­ніе въ государствѣ. Государство же не служитъ средствомъ для обезпеченія интересовъ отдѣльныхъ людей, а само является самоцѣлью, и нравственный долгъ каждаго слу­жить государству.

Особенно опредѣленно эту точку зрѣнія на право выска­залъ Контъ, совершенно не признавшій субъективныхъ правъ, а лишь общій долгъ и соціальныя обязанности. „Позитивизмъ, писалъ онъ въ Курсѣ положительной философіи,

ни за кѣмъ не признаетъ другого права, кромѣ права всегда выполнять свой долгъ. Понятіе права должно исчезнуть изъ политической области, подобно понятію причины изъ области философской . . . Позитивизмъ допускаетъ лить обязанности всѣхъ по отношенію ко всѣмъ, такъ какъ его точка зрѣнія, неизмѣнно соціальная, не можетъ признать ни­какого опредѣленія права, особенно основаннаго на индиви­дуальности ... Всякое человѣческое право настолько же не­лѣпо, какъ и безнравственно. И такъ какъ не существуетъ божественныхъ правъ, то само это понятіе должно исчезнуть окончательно, какъ только соотвѣтствовавшее предваритель­ному періоду человѣчества и прямо несовмѣстимое съ окон­чательнымъ состояніемъ человѣчества, допускающимъ только обязанности, соотвѣтствующія функціямъ"(Cours de phi­losophic positive, 2 ed., VI, 454.)

Объективный моментъ общественнаго утилитаризма въ правѣ съ особенной энергіей защищался Іерингомъ, видѣв­шимъ въ правѣ лишь совокупность нормъ, охраняющихъ интересы людей, руководясь основной идеей обществен­ной пользы.

Если сначала, въ Духѣ римскаго права Іерингъ и обнаруживалъ нѣкоторую склонность къ индивидуалисти­ческому воззрѣнію, видя въ индивидуальной свободѣ идеалъ, къ которому должно стремиться право, а въ правѣ „объек­тивный организмъ человѣческой свободы"(Geist des г б - mischen Rechts, I, 25) то впослѣдствіи въ Цѣли въ правѣ онъ уже опредѣленно сталъ на точку зрѣнія об­щественнаго утилитаризма. Общественное благо, обезпече­ніе условій жизни общества, вотъ цѣль и идеалъ права. „Право есть система обезпеченныхъ принужденіемъ обще­ственныхъ цѣлей". Право стремится обезпечить принуди­тельно условія общественной жизни. Это его единствен­ная цѣль. „Все право существуетъ для общества". Жизнен­ныя условія общества есть „все, что составляетъ цѣль чело­

вѣческихъ стремленій: честь, любовь, дѣятельность, образо­ваніе, религія, искусство, наука". Все это должно ради об­щественной цѣли сдѣлатся предметомъ принужденія со сто­роны государства. „Государство поглощаетъ въ себѣ всѣ цѣли общества".

Коркуновъ присоединился къ пониманію права Іерин- гомъ, внеся лишь то видоизмѣненіе (чѣмъ въ сущности раз­рушилъ стройность системы), что функція права не въ охранѣ интересовъ, а въ ихъ разграниченіи. Нормы юридическія есть лишь видъ этическихъ нормъ. Этическія нормы, въ отличіе отъ техническихъ, имѣютъ въ виду внести гармонію въ совмѣстное осуществленіе людьми многихъ или всѣхъ цѣлей; онѣ производятъ выборъ цѣлей, размежевываютъ ихъ и устанавливаютъ форму взаимнаго соотношенія цѣлей. Этическія нормы распадаются на нравственныя и юридиче­скія. Нравственныя правила производятъ оцѣнку цѣлей и интересовъ и приводятъ къ различію добра и зла; для гар­моніи разнообразныхъ цѣлей одного человѣка достаточно одной нравственности. Но при сношеніяхъ людей другъ съ другомъ не достаточно одной оцѣнки интересовъ, такъ какъ въ ней нѣтъ указаній, какъ устранить столкновеніе интере­совъ, когда они одинаковы; къ тому же нравственныя воз­зрѣнія людей различны. Должны поэтому существовать и нормы, разграничивающія интересы. Это выполняютъ юриди­ческія нормы, которыя оцѣнокъ интересовъ не даютъ и опредѣ­ляютъ отношеніе человѣка къ другимъ людямъ, а не къ са­мому себѣ. Такое разграниченіе интересовъ, устанавливающее обусловленныя другъ другомъ права и обязанности, имѣется и въ гражданскомъ, и въ уголовномъ, и въ государственномъ, и въ международномъ правѣ.

Тѣхъ же воззрѣній придерживается въ своей юридиче­ской теоріи и Дюги. Право опредѣляется имъ какъ совокуп­ность обязательныхъ для лицъ, живущихъ въ обществѣ, правилъ поведенія, уваженіе къ которымъ разсматривается въ

данный моментъ обществомъ, какъ гарантія общаго интереса, и нарушеніе которыхъ вызываетъ коллективную реакцію про­тивъ виновника этого нарушенія. Для права существенны моменты общаго интереса и коллективной реакціи въ случаѣ нарушенія. Содержаніе юридическихъ нормъ сводится къ тому, чтобы уважать акты, отвѣчающіе общественной соли­дарности, воздерживаться отъ дѣйствій, не отвѣчающихъ со­лидарности и содѣйствовать укрѣпленію общественной соли­дарности (Traite de droit constitutionnel, Р. 1911, стр. 1 и сл.).

Нельзя не признать, что, независимо отъ правильности или ошибочности выводовъ утилитарно-соціальной школы права, основной принципъ, изъ котораго она исходитъ, ложенъ.

Отрицая самостоятельность нравственнаго начала и стремясь понять его, какъ продуктъ коллективной жизни людей, сторонники утилитаризма не въ силахъ дать ни­какого обоснованія нравственности. Эгоизмъ очень плохой руководитель къ утвержденію общественныхъ добродѣтелей. Стремленіе къ удовольствію не только не всегда опредѣляетъ человѣческую дѣятельность, но очень часто человѣкъ созна­тельно руководится цѣлями прямо противоположными удо­вольствію ; очень часто онъ ставитъ себѣ объективныя цѣли, независимо отъ получаемаго отъ нихъ удовольствія или неудовольствія; иногда ради достойной, по его мнѣнію, цѣли онъ выбираетъ даже страданіе. Принципъ пользы не мо­жетъ служить самостоятельнымъ началомъ, такъ какъ необ­ходимо знать, чѣмъ опредѣляется само понятіе пользы, чтб должно считать полезнымъ или неполезнымъ. Наконецъ, важно знать, что дѣлать при столкновеніяхъ общей пользы и личнаго блага. Начало общественнаго утилитаризма отвѣта дать на этотъ существенный вопросъ нравственной системы не можетъ и потому оно не можетъ служить верховнымъ принципомъ нравственности.

Однако ложность исходнаго начала не помѣшала пред­ставителямъ соціально-утилитарной школы права отмѣтить въ правѣ много правильнаго и соотвѣтствующаго его дѣй­ствительной природѣ.

Опредѣленіе права, какъ общественной функціи, тѣсно связано съ сближеніемъ права и нравственности. Нравствен­ность понимается утилитарной школой, какъ созданіе коллек­тивной жизни людей для охраны общей пользы, право же именно и является реализаціей этой общей пользы. Въ такомъ пониманіи право и нравственность тѣсно сопри­касаются, что мы и находимъ у большинства новѣйшихъ юристовъ утилитарной школы, и у Іеринга, и у Дюги, и у Дюркгейма. Дюркгеймъ строитъ нравственность на юриди­ческихъ нормахъ, Дюги же настолько сближаетъ право и нравственность, что считаетъ самый вопросъ объ ихъ раз­личіи празднымъ. Дѣйствительно, при соціально-утилитар­ныхъ воззрѣніяхъ на право нѣтъ никакого основанія рѣзко разграничивать общественную позитивную нравственность и право, понимаемое какъ регулированіе интересовъ общей пользы; такое разграниченіе еще могло съ нѣкоторымъ осно­ваніемъ дѣлать индивидуально-идеалистическая школа; по­этому протестъ нѣкоторыхъ сторонниковъ утилитарной школы, какъ Коркунова или Шершеневича, противъ сближенія права и нравственности есть непослѣдовательность. Когда право опредѣляется, какъ защищенный или разграниченный инте­ресъ, то, конечно, предполагается, что право защищаетъ не всякіе интересы, а лишь тѣ, которые считаются справедли­выми. Понятіе же справедливости, какъ очерчивающей сферу дѣйствія права, относится къ нравственности въ тѣс­номъ смыслѣ слова, и справедливость никакъ нельзя выво­дить изъ самого права, такъ какъ это значило бы впасть въ несомнѣнный логическій кругъ.

Оцѣнивая общественно-утилитарную школу въ правѣ, не слѣдуетъ забывать, что ошибочно въ ней не соединеніе

и не сближеніе права и нравственности, а одностороннее по­ниманіе нравственнаго элемента, какъ только общественнаго. Нравственность есть равновѣсіе личнаго и общественнаго блага, утилитаристы же и коллективисты не достаточно это часто понимаютъ и признаютъ.

Утилитарныя теоріи права, признавая содержаніемъ юри­дическихъ нормъ какой-нибудь защищаемый интересъ, исхо­дятъ изъ реальной дѣйствительности, и поэтому неправильно поступаютъ тѣ субъективныя теоріи права, которыя ста­раются это опровергнуть и доказать, что правовая норма и защищаемый интересъ не всегда встрѣчаются вмѣстѣ. Указываются, въ видѣ возраженій, случаи, когда пріобрѣте­ніе какого-нибудь субъективнаго права можетъ оказаться и не въ интересахъ даннаго лица, и даже приводятся примѣры цѣлыхъ юридическихъ институтовъ, вродѣ необходимаго на­слѣдованія по закону въ римскомъ правѣ, гдѣ такое наслѣ­дованіе имущества, обремененнаго долгами, должно являться не въ интересахъ, а противъ интересовъ наслѣдника. Оче­видна однако поверхносностьтакого возраженія: юридическія нормы, какъ общія правила, имѣютъ въ виду интересы не опредѣленнаго конкретнаго лица, а всѣхъ вообще носи­телей даннаго права, интересъ разумѣется при этомъ вѣ­роятный, возможный, какія же дѣйствительныя послѣдствія могутъ произойти въ каждомъ отдѣльномъ слу­чаѣ, это вполнѣ выходитъ изъ разсмотрѣнія права.

Юридическія нормы — нормы общія, и потому въ нихъ разумѣется интересъ не одного даннаго конкретнаго но­сителя права, а всѣхъ вообще носителей подобнаго права, и если, скажемъ, наслѣдственное право можетъ оказаться и не въ интересѣ одного даннаго наслѣдника (если, напр., онъ, получивши средства, предастся разврату), то оно несомнѣнно въ интересѣ вообще наслѣдниковъ. Ставши на точку зрѣнія отдѣльныхъ послѣдствій осуществленія права, можно отвер­гнуть вообще, что какое бы то ни было право охраняетъ или

разграничиваетъ интересы. Охрана жизни, здоровья, иму­щества, чести и т. д. въ отдѣльныхъ случаяхъ въ послѣд­ствіяхъ своихъ можетъ привести къ ущербу интересовъ даннаго лица. Но когда говорится объ охранѣ правомъ интересовъ, то, конечно, разумѣется общій, вѣроятный инте­ресъ, а будущее въ его случайностяхъ неизвѣстно никому, и къ чему можетъ привести охрана моего видимаго инте­реса черезъ годъ, десять, сто, тысячу лѣтъ, въ вѣчности, мнѣ не извѣстно. Такъ можно сказать, что никто не охраняетъ и не преслѣдуетъ своихъ интересовъ, ибо каждый человѣкъ постоянно ошибается въ разсчетахъ или въ пони­маніи своего истиннаго интереса.

Никто не говоритъ, что право дѣйствительно всегда осуществляетъ настоящій интересъ. Право есть норма долженствованія, слѣдовательно, оно лишь стремится къ должному; оно стремится охранить вѣро­ятный интересъ. Вѣроятность сопровождаетъ всѣ человѣ­ческія дѣйствія и нормы; и тогда, когда опредѣляютъ юри­дическую норму, какъ разграниченіе внѣшней свободы чело­вѣка, исходятъ изъ наибольшей вѣроятности, и возможны и многочисленны случаи, гдѣ право, предоставляя свободу человѣку, фактически ее ограничиваетъ и, наоборотъ, огра­ничивая, расширяетъ. Предоставленіе свободы договора голод­ному рабочему сплошь и рядомъ будетъ для него средствомъ закабаленія и рабства, и были и могутъ бытъ эпохи, когда установленіе самого крѣпостного труда было освобожде­ніемъ для крѣпостныхъ отъ прежняго еще болѣе фактически рабскаго положенія.

Но изъ того, что теоріи, видящія въ юридическихъ нормахъ охрану или разграниченіе интересовъ, правы въ своихъ утвержденіяхъ, нисколько не вытекаетъ, будто слѣ­дуетъ противопоставлять эти теоріи, какъ враждебныя, воле­вымъ и либеральнымъ теоріямъ права. Это, впрочемъ, со­знавалъ и одинъ изъ наиболѣе послѣдовательныхъ сторон-

никовъ теоріи интереса, Коркуновъ. „То обстоятельство, писалъ онъ, чго многіе юридическіе институты вполнѣ объ­яснимы съ той точки зрѣнія, что право есть разграниченіе воль, нисколько не говоритъ противъ опредѣленія права, какъ охраны интересовъ, потому что обезпеченіе за индивидомъ извѣстной сферы, въ которой онъ свободно можетъ проявлять свою волю, также есть одинъ изъ интересовъ и, слѣдовательно, пониманіе права, какъ охраны интересовъ, гораздо общѣе, нежели пониманіе его, какъ разграниченія воль: первое обнимаетъ собою второе, какъ частный случай охраны инте­ресовъ" (Лекціи по общей теоріи права, 5 изд., стр. 80).

Однако ошибочно мнѣніе, будто опредѣленіе права, какъ охраны интересовъ, можетъ замѣнить собою либеральную тео­рію. Въ одномъ случаѣ отмѣчается объективный моментъ положительнаго содержанія юридической нормы, въ дру­гомъ — субъективный моментъ внѣшней формы юриди­ческой нормы. Право имѣетъ въ виду не только свободу, но и иптересъ, неразрывно связанный со свободой. Свобода входитъ въ сферу права только связанная съ интеросомъ. И интересъ предполагается только вѣроятный, только напол­няющій извѣстную сферу внѣшней свободы. Можетъ въ отдѣльныхъ случаяхъ оказаться, что почти исключительное значеніе въ нормѣ права имѣетъ тотъ или другой общій интересъ, или что опредѣляется сфера личной свободы, какъ бы независимо отъ наполняющаго ее какого-либо интереса.

Обѣ эти теоріи не опровергаютъ другъ друга, а взаимно другъ друга дополняютъ. Общій интересъ и личная свобода понятія не антиномическія, а коррелятивныя.

IV.

Каждая изъ разсмотрѣнныхъ нами выше теорій права является односторонней и недостаточной, но въ то же время обыкновенно она отвѣчаетъ нѣкоторымъ сторонамъ дѣйстви-

тельности и нѣчто реальное и вѣрное отмѣчено каждой изъ нихъ, но однако не вся реальность. Слѣдуетъ отказаться отъ безплодныхъ попытокъ односторонне опредѣлить при­роду права, а такъ понять его, чтобы это пониманіе охваты­вало собою всѣ одностороннія теоріи въ ихъ, хотя и одно­сторонней, правильности.

Руководящая синтетическая идея права дается основной идеей нравственности, — равновѣсіемъ личной свободы и общаго блага. Право есть опредѣленно фиксированный за­ранѣе принудительный минимумъ нравственности. Возни­каетъ оно, какъ послѣдствіе двухъ противоположныхъ те­ченій общественной жизни, — исключительнаго утверж­денія личной свободы, индивидуальнаго эгоизма и интереса, влекущаго въ своемъ преувеличеніи къ раздору и борьбѣ, и стремленія къ общественному миру, соглашающему въ общемъ благѣ отдѣльные личные эгоизмы, какъ вслѣдствіе сознанія вреда для самой личности отъ состоянія общест­веннаго раздора, такъ и въ соображеніяхъ восполненія лич­ности черезъ блага общественной среды. Соотвѣтственно этимъ двумъ источникамъ права, въ правѣ имѣется всегда два элемента, общественный авторитетъ и личная автономія, первый особенно сказывающійся въ объективномъ правѣ, второй — въ субъективныхъ правахъ.

Право есть мирный договоръ между личной свободой и общимъ благомъ, устанавливающій общественный поря­докъ. Правовая система всегда стремится дать и утвердить жизненное равновѣсіе общественныхъ силъ. То, что часто называлось древними авторами идеей справедливости, есть въ сущности указанное принудительное лично-обществен­ное равновѣсіе, составляющее душу, логосъ, смыслъ права. Это равновѣсіе всегда конкретно и исторически измѣн­чиво; оно никогда не бываетъ совершеннымъ и постоянно нарушается. Движущее начало исторіи права есть свое­образное неустойчивое равновѣсіе. Дать математически точ-

ную формулу юридическаго равновѣсія, пригодную для вся­кихъ случаевъ, у всѣхъ народовъ и во всѣ времена невоз­можно, такъ какъ жизненное равновѣсіе устанавливается, какъ въ правѣ, такъ и во всемъ живущемъ мірѣ, конкретно, въ совокупности всѣхъ обстоятельствъ положенія, всякій разъ особо, и не можетъ быть заранѣе вполнѣ опредѣлено общей формулой. Въ этомъ основная ирраціональная черта и тайна жизни, послѣдствіе единственности и неповторяе­мости ея конкретныхъ проявленій. Гдѣ жизненное равно­вѣсіе права нарушается, тамъ наступаетъ разрушеніе право­вого порядка и даже вообще общественной формы.

Противъ опредѣленія права, какъ равновѣсія между свободой и общимъ интересомъ, ничего не говоритъ, конечно, то обстоятельство, что въ отдѣльныхъ конкретныхъ случаяхъ можно доказать, что юридическая норма въ дѣйствитель­ности, въ своемъ реальномъ примѣненіи, создаетъ не равно­вѣсіе личной свободы и общаго интереса, а служитъ для подавляющаго торжества или личной свободы или общаго интереса. Такая юридическая норма не будетъ только отвѣ­чать идеѣ права, она будетъ носить ложное имя права, она будетъ нормою ошибочнаго права. Юридическая норма всегда имѣетъ въ виду или, по крайней мѣрѣ, предполагается, что имѣетъ въ виду, равновѣсіе свободы и общественнаго инте­реса. Доказать, что она этого не достигаетъ, значитъ про­извести критику права и показать необходимость исключе­нія этой нормы изъ сферы права.

Необходимость объединяющаго, синтетическаго опредѣ­ленія права неоднократно сознавалась. Изъ новѣйшихъ наи­болѣе удачныхъ попытокъ дать такое опредѣленіе укажемъ хотя бы на теоріи Соловьева и Мориса Горіу.

Необходимыми элементами для понятія права Соловьевъ считалъ съ одной стороны — личную свободу, общность (равенство передъ закономъ), и разграниченіе (какъ необхо­димое слѣдствіе соединенія двухъ предшествующихъ эле-

мептовъ), съ другой стороны — общее благо и принудитель­ную внѣшнюю реализацію. Однако многочисленные элементы, изъ которыхъ слагается природа права, должны быть приве­дены между собою въ опредѣленную связь, чтобы изъ ихъ соединенія могло получиться живое и органическое цѣлое. Должно быть найдено синтезирующее начало, которое каж­дому элементу укажетъ свое опредѣленное мѣсто. Такой объединяющій, синтезирующій принципъ Соловьевъ нашелъ въ идеѣ равновѣсія, что и соотвѣтствуетъ всему духу его философіи, построенной на идеѣ равновѣсія и гармоніи. „Именно равновѣсіе есть отличительный специфическій ха­рактеръ права" (VII, 514—5). Равновѣсіе это полагалось Соловьевымъ въ разумномъ гармоническомъ соединеніи двухъ противоборствующихъ началъ, — индивидуальной свободы, въ которой заинтересована личность, и общаго благосостоянія и безопасности, въ которыхъ заинтересо­вано общество; право же и обезпечивающее его государство заинтересованы лишь въ разумномъ равновѣсіи этихъ про­тивоположныхъ интересовъ (ѴП, 514). „Законъ утверждаетъ существующее общественное равновѣсіе" (III, 308). Изъ того, что сущность права состоитъ въ равновѣсіи двухъ нрав­ственныхъ интересовъ, личной свободы и общаго блага, Соловьевъ выводилъ то заключеніе, что нельзя упразднять одного интереса въ пользу другого, такъ какъ при этомъ на­рушено было бы равновѣсіе и исчезло само право, — или въ анархіи или въ деспотизмѣ (ѴП, 390—1, 387—8). Отсюда, въ окончательномъ результатѣ Соловьевъ пришелъ къ слѣ­дующему опредѣленію права: „право есть историческо-под- вижное опредѣленіе необходимаго принудительнаго равно­вѣсія двухъ нравственныхъ интересовъ — личной свободы общаго блага" (ѴП, 386). Или въ другомъ мѣстѣ болѣе точно: „право есть исторически - подвижное опредѣленіе принудительнаго равновѣсія между двумя нравственными интересами: формально - нравственнымъ интересомъ лич­

ной свободы и матеріально-нравственнымъ интересомъ об­щаго блага" (VII, 514). Вполнѣ въ соотвѣтствіи съ такимъ пониманіемъ права, Соловьевъ и законъ, какъ одну изъ формъ права, опредѣлялъ, какъ общепризнанное и независя­щее отъ личныхъ мнѣній и желаній понятіе о должномъ въ данныхъ условіяхъ и въ данномъ отношеніи равновѣсіи между частною свободою и благомъ цѣлаго (VII, 393). Равно­вѣсіе между свободными личными силами и собирательной си­лой общественной организаціи, устанавливаемое правомъ, не является для Соловьева чѣмъ-то заранѣе даннымъ, опредѣлен­нымъ и неподвижнымъ; оно зависитъ отъ всего разнообразія исторической дѣйствительности и является подвижнымъ и колеблющимся, слагающимся изъ множества частныхъ нару­шеній и возстановленій (VII, 388). Идея равновѣсія, можно ска­зать, есть кардинальная идея всей синтетической философіи Соловьева. Его идеалъ — свободная общинность; свободная же общинность, по его собственному опредѣленію, есть положи­тельное равновѣсіе и внутреннее единство между всѣми и каждымъ, между общественнымъ и личнымъ элементами.

Мысль, что основная идея права есть равновѣсіе лич­ной свободы и общественнаго блага, проникаетъ въ сознаніе многихъ современныхъ юристовъ. Всякое право — нѣсколько иначе формулируетъ ту же мысль тулузскій профессоръ Горіу, — есть синтезъ трехъ элементовъ, въ различныхъ пропорціяхъ: интереса, власти и функціи. Нѣтъ права безъ интереса; интересы же суть практическія воли людей, имѣю­щія цѣлью удовлетвореніе потребностей. Нѣтъ права и безъ власти рѣшенія; интересы, которыхъ нельзя реализовать по собственному рѣшенію, не право; этой власти рѣшенія въ правѣ соотвѣтствуетъ отвѣтственность. Нѣтъ, наконецъ, права, если въ удовлетворенномъ интересѣ или въ осуще­ствленной власти нѣтъ выполненной общественной функціи или если эта функція противообщественна (Principes de droit public, 1910, ch. Ill, 1).

Если право по содержанію своему входитъ, какъ нѣ­который фиксированный минимумъ, въ болѣе широкую об­ласть нравственности, то, разумѣется, съ этой точки зрѣнія нельзя разграничить право отъ нравственности, это отличіе можетъ быть установлено только по формальному признаку. Конечно, и по содержанію есть различіе между правомъ и нравственностью: нравственность не ограничена въ своихъ требованіяхъ, а право, будучи лишь минимумомъ нравствен­ности, ограничено; право требуетъ дѣйствительной реали­заціи этого минимальнаго добра, а нравственность можетъ оставаться и только идеальнымъ требованіемъ. Часто при­водимое различеніе этихъ двухъ сферъ по тому признаку, что право регулируетъ внѣшнюю совмѣстную жизнь людей, а нравственность (какъ и религія) — внутреннюю, не правильно, такъ какъ и нравственность имѣетъ въ виду внѣшніе поступки людей, и право обращаетъ вниманіе на внутреннія побужденія людей. Что касается отличія нравовъ по содержанію отъ нрав­ственныхъ нормъ, то оно заключается въ томъ, что нравы, внося въ общежитіе правильность и регулярность отношеній, преслѣдуютъ задачи лишь простого удобства и эстетики и ни­сколько не связаны съ основной цѣлью человѣческой жизни, между тѣмъ какъ всякая нравственная норма такъ или иначе связана съ высшею цѣлью человѣческой дѣятельности, ею опредѣляется и ею оцѣнивается.

Точное различіе между правомъ и нравственностью можетъ быть дано только по формальному признаку, по ис­точнику принудительности нормъ и по характеру ихъ санкціи.

III.