Логическій объемъ права.

I. Законы науки права и юридическія нормы. — II. Ложный дуализмъ естественнаго и положительнаго права. — III. Естественное право, какъ общая идея положительнаго права.

Прежде чѣмъ давать опредѣленіе права, со стороны ли формальнаго признака, присущаго юридическимъ нормамъ, со стороны ли матеріальнаго содержанія права, необходимо методологически очертить саму сферу права и попытаться установить точный логическій объемъ понятія права, что далеко не безполезно въ виду упорно сохраняющагося въ теоретической юриспруденціи дуализма права и постояннаго противопоставленія права естественнаго и положительнаго; нужно точно установить, о какомъ правѣ можетъ итти рѣчь при опредѣленіи его и въ какомъ отношеніи находится это конструируемое въ опредѣленіи право и къ объективной дѣйствительности и къ теоретическому мышленію.

I.

Чтобы стать на вполнѣ правильную точку зрѣнія въ вопросѣ о дѣйствительномъ логическомъ объемѣ опредѣ­ленія права и о такъ называемомъ естественномъ правѣ, нужно твердо держаться той методологической предпосылки, что законы юриспруденціи не одно и то же, что юридическіе законы. Въ наукѣ права постоянно встрѣчается (и не далѣе какъ, вполнѣ опредѣленно, у Коркунова) противопоставленіе

права законамъ въ научномъ смыслѣ слова. Между тѣмъ нѣтъ никакого основанія науку о правѣ противопоставлять наукамъ о природѣ на томъ только основаніи, что законы въ научномъ смыслѣ и юридическія нормы не одно и то же.

Если составляющія содержаніе наукъ о природѣ явленія природы и отличны по существу, какъ подчиненныя закону кавзальной причинности, отъ содержанія наукъ о духѣ, явле­ній духовной жизни, дѣйствующихъ по закону причин­ности цѣлевой, то эта разница лишь въ самихъ явленіяхъ.

Къ сожалѣнію, постоянно смѣшиваютъ законъ, какъ конкретное юридическое явленіе, и законъ, какъ теоретиче­ское обобщеніе объ юридическихъ явленіяхъ. Коркуновъ, напр., стремился доказать, что право и законы въ научномъ смыслѣ различны: юридическія нормы суть правила долж­наго, законы въ научномъ смыслѣ — формулы подмѣчен­наго однообразія явленій; нормы нарушаются, законы не­нарушимы; нормы — причина явленій, обусловливающая дѣйствіе воли, законы— объясненіе совершающихся явленій; право существуетъ лишь черезъ волю и сознаніе людей, законы же независимы отъ человѣческаго сознанія. Однако само это сопоставленіе права и научныхъ законовъ возможно было лишь потому, что Коркуновымъ не достаточно ясно по­стигалась разница между правомъ и наукою о правѣ, иначе онъ не сталъ бы сопоставлять то, чтЬ по природѣ своей несравнимо. Юридическая норма, какъ правило должнаго, есть юридическое явленіе, законъ же въ научномъ смыслѣ есть теоретическая формула, отвлеченная отъ явленій; само собой понятно, что при сопоставленіи ихъ получится ради­кальное ихъ расхожденіе, ибо сама логическая природа ихъ различна. Законы въ научномъ смыслѣ методологи-

чески правильно могутъ быть сравниваемы не съ положи­тельными юридическими нормами, а съ научными, теорети­ческими положеніями, извлеченными изъ изученія этихъ Юридическихъ нормъ. Въ этомъ же послѣднемъ случаѣ такой коренной разницы между правомъ и другими науками вовсе и не окажется.

Нужно различать право, какъ научную систему, и право, какъ систему юридическихъ нормъ. Обычное смѣшеніе этихъ двухъ смысловъ слова право объясняется ихъ нѣкоторой ви­димой родственностью: повидимому, нормы, подобно науч­нымъ теоретическимъ положеніямъ, реально не существуютъ, а существуютъ реально лишь конкретныя житейскія отноше­нія и дѣйствія, нормы же являются только отвлеченіями отъ этихъ отношеній и дѣйствій, ихъ законами.

п.

Только ясное и отчетливое пониманіе аналогичности законовъ теоретической юриспруденціи съ законами въ на­учномъ смыслѣ можетъ дать намъ возможность разобраться въ сложномъ и въ послѣднее время, къ сожалѣнію, чрезвы­чайно запутанномъ вопросѣ о такъ называемомъ естествен­номъ правѣ.

Существуетъ взглядъ, что утверждать идею естествен­наго права значитъ вносить непримиримый дуализмъ въ по­нятіе права, вводить безнадежное раздѣленіе въ единую и цѣлостную систему права. Въ такой общей формѣ взглядъ этотъ, по нашему мнѣнію, которое мы постараемся обосновать ниже, не справедливъ, и въ вопросѣ о дуализмѣ права,

порождаемомъ будто бы идеей естественнаго права, нако­пилось не мало недоразумѣній, которыя могутъ быть устра­нены. Но нельзя не признать, что среди теченій естествен­наго права дѣйствительно существуютъ теоріи, которыя про­тивопоставляютъ право естественное праву положительному и такимъ образомъ раздвояютъ единое понятіе права.

Несомнѣнный дуализмъ вводятъ въ право тѣ юриди­ческія теоріи, которыя дѣлятъ право на двѣ основныя сферы: на положительное право въ смыслѣ нормъ пове­денія, устанавливаемыхъ и охраняемыхъ внѣшнимъ (госу­дарственнымъ) авторитетомъ, и на естественное право въ смыслѣ нормъ поведенія, требуемыхъ разумомъ и нрав­ственнымъ сознаніемъ людей, причемъ подъ этимъ послѣд­нимъ понимается то субъективное нравственное сознаніе людей, то норма объективной нравственности, то вообще ра­зумная идея права.

Эти теоріи исходятъ изъ признанія нравственнаго кри­терія, какъ опредѣляющаго и обосновывающаго собою и положительное право и государственную власть. Положи­тельное право, устанавливаемое государственнымъ автори­тетомъ, подлежитъ постоянной критикѣ и отмѣнѣ; оно обя­зательно только внѣшне-формальнымъ образомъ, пока оно предписывается внѣшнимъ авторитетомъ, само по себѣ не имѣя никакой внутренней цѣнности: нѣтъ внѣшняго пред­писанія власти, нѣтъ и юридической нормы. Нравственный же принципъ не зависитъ ни отъ какого случайнаго, внѣ­шняго и формальнаго признака, онъ вытекаетъ изъ разума и нравственнаго сознанія людей; онъ не подлежитъ отмѣнѣ, а лишь углубленію; онъ опредѣляетъ собою и право поло-

жительное и власть, и въ случаѣ конфликтовъ между нравственнымъ сознаніемъ и формально-юридическими нор­мами послѣднее слово должно остаться за нравственнымъ сознаніемъ. Это нравственное сознаніе и есть естественное право.

Мы не будемъ, конечно, прослѣживать здѣсь исторію этого воззрѣнія на естественное право; иначе мы могли бы искать корни его уже у Гуго Гроція, смотрѣвшаго на естествен* ное право, какъ на humano intellectui conveniens, и опредѣ­лявшаго естественное право, какъ „нормы, которыя намъ вну­шаетъ правый разумъ, указывающій намъ, — сообразно тому, соотвѣтствуетъ дѣйствіе или не соотвѣтствуетъ разумной природѣ, — является ли это дѣйствіе моральнымъ извраще­ніемъ или моральной необходимостью и, слѣдовательно, запрещается оно или предписывается Богомъ, творцомъ природы"^[VI]).

Мы должны были бы, въ случаѣ историческаго разсмо­трѣнія, остановится также и на школѣ Краузе-Аренса, такъ какъ, по взглядамъ этой школы, естественное право (или, другими словами, философія права) проистекаетъ изъ общечеловѣческой вѣры, что существуютъ принципы спра­ведливости, независящія отъ положительныхъ законовъ и учрежденій и обосновывающія какъ критику этихъ законовъ и учрежденій, такъ и тѣ преобразованія, которыя могутъ быть въ нихъ произведены. Именно это вѣра въ абсолютную справедливость, тѣсно связанная съ общими воззрѣніями людей на нравственный порядокъ міра и на верховную при­чину всего, была постоянно могущественнымъ рычагомъ вся-

каго .общественнаго прогресса, тѣмъ свѣточемъ, который въ прошломъ освѣщалъ пути человѣчества и который даетъ йровидѣть въ будущемъ общественной строй, болѣе соот­вѣтствующій принципамъ истины, добра и справедливости. Естественное право, по словамъ Аренса, излагаетъ основные принципы права, какъ они вытекаютъ изъ разумной при­роды человѣка, и опредѣляетъ, какимъ образомъ отноше­нія между людьми должны быть установлены, чтобы быть сообразными идеѣ справедливости. Естественное право, по мнѣнію Аренса, создаетъ не химерическое состояніе, а со­стояніе идеальное, къ которому общественная жизнь должна все болѣе и болѣе приближаться (Cours de droit па- turei, стр. 1—6).

Современный дуализмъ въ воззрѣніи на право исходитъ главнымъ образомъ изъ кантовской теоріи права. Для Канта, положительное право вытекаетъ изъ воли законодателя, а естественное право покоится на принципахъ а priori. Изла­гая законы, дѣйствующіе въ опредѣленное время и въ опре­дѣленномъ мѣстѣ, нельзя найти въ нихъ самихъ критерія для различенія праваго отъ неправаго; для этого нужно обратиться къ разуму, оставивши эмпирическія начала. Апріорные принципы, лежащіе въ основѣ естественнаго права, есть свобода и нравственное сознаніе человѣка.

Кантовское пониманіе естественнаго права легло въ основаніе и теоріи Штаммлера. Естественное право есть для него идеально-конструируемое право, служащее мас­штабомъ и цѣлью для положительнаго права. Оно „не должно имѣть положительнаго значенія въ то же самое время и въ томъ же самомъ мѣстѣ, наравнѣ съ тѣмъ правомъ, какое подлежитъ критикѣ и оцѣнкѣ, съ точки зрѣнія данной идеаль­ной системы". „Все, такъ называемое, естественное право было лишь простымъ проявленіемъ стремленія создать, на основаніи общезначимаго объективнаго познанія, правовыя

нормы, какъ онѣ по справедливости должны быть и какъ въ критическомъ освѣщеніи онѣ должны служить руководящимъ прообразомъ для законодателя, творящаго положительное право". Естественное право имѣетъ въ виду установить, при какихъ общезначимыхъ условіяхъ можно ближайшимъ образомъ придать исторически обусловленному соціальному регулированію качество объективной истин­ности. „Въ данномъ случаѣ, задача сводится не къ тому, чтобы выработать на „вѣки-вѣчные" проектъ подробнаго законодательства съ точными параграфами. Надъ отдѣль­нымъ правомъ высится не идеальная правовая система съ конкретнымъ, но неизмѣннымъ содержаніемъ, — такая роль принадлежитъ общему углу зрѣнія, полагаемому въ основу изслѣдованія и оцѣнки" (Хозяйство и право, §§31—33).

Это воззрѣніе на естественное право имѣло послѣднее время особенный успѣхъ среди русскихъ философовъ права.

Очень энергичнымъ и послѣдовательнымъ защитни­комъ идеи естественнаго права, какъ нравственной критики права естественнаго, проявилъ себя особенно П. Новгород­цевъ въ своихъ многочисленныхъ работахъ, направленныхъ на обоснованіе „нравственнаго идеализма въ правѣ"^[VII]).

Уже въ первой своей научной работѣ, Историче­ская школа юристовъ, Новгородцевъ, на ряду съ критикой воззрѣній старой естественно-правовой школы и въ связи съ критикой позитивизма исторической школы, защищалъ необходимость возрожденія идеи естественнаго права и указывалъ тѣ принципы, на которыхъ должно быть произведено это возрожденіе. Объ естественномъ правѣ, какъ

о „нравственномъ идеализмѣ", говоритъ Новгородцевъ и въ своей статьѣ въ сборникѣ Проблемы идеализма. За дуализмъ въ правѣ высказывается Новгородцевъ и въ своей статьѣ Государство и право. „Естественно­правовая конструкція государства неизбѣжно приводитъ къ признанію дуализма государства и права. Тотъ монизмъ, та гармонія государства и права, на которыхъ настаиваетъ формальная теорія, есть не болѣе какъ абстракція, которая содержитъ въ себѣ тавтологическое утвержденіе, что созда­ваемое государствомъ право находится въ единствѣ со своимъ источникомъ, государствомъ. Конкретный истори­ческій процессъ и живое нравственное сознаніе не знаютъ этой гармоніи: напротивъ, имъ присущъ постоянный дуа­лизмъ, вѣчный процессъ столкновеній между тѣмъ правомъ, которое должно быть, и закономъ государственнымъ"(стр. 511).

Во всѣхъ своихъ работахъ по обоснованію теоріи есте­ственнаго права Новгородцевъ остался вѣренъ той идеѣ, что „норманравственная есть норма права естественнаго" (Госу­дарство и право, стр. 439). „Главный правотворящій фак­торъ сознанія есть представленіе о нормальномъ, идея дол­жнаго. .. Эта идея должнаго коренится въ нравственномъ сознаніи, но нерѣдко это нравственное или есте­ственное право сопровождается убѣжденіемъ въ его дѣй­ствительномъ, а не только идеальномъ значеніи"(стр. 449). Въ современномъ правосознаніи Новгородцевъ видитъ кри­зисъ, который знаменуетъ для него стремленіе къ рас­ширенію правовой сферы, къ противопоставленію положитель­ному праву нравственной критики, т. е. естественнаго права (Кр изисъ современнаго правосознанія, стр. 16). Задача естественно-правовой конструкціи государства, по словамъ Новгородцева, „не въ томъ, чтобы объяснить фак­тическій строй государственныхъ отношеній, а въ томъ, чтобы указать, насколько въ данномъ строѣ отра-

жаются нравственныя начала, которыя должны ле­жать въ основѣ правопорядка. Вмѣсто того, чтобы право ставить въ зависимость отъ государства, оно государство ставитъ въ зависимость отъ идеальнаго представленія о правѣ" (Государство и право, стр. 511.) Казалось бы, разъ естественное право есть лишь идеальное представле­ніе о правѣ, то оно не имѣетъ внѣшней обязательной юри­дической силы, но Новгородцевъ склоненъ признавать за нимъ прямую обязательную силу. Онъ признаетъ идею естественнаго права, какъ стоящую надъ государствомъ и полагающую границы проявленіямъ государственной воли (тамъ же, стр. 440, 447). Основная естественно-правовая идея „заключается въ утвержденіи, что надъ государствомъ стоятъ нѣкоторыя высшія нормы, которымъ оно должно подчиняться, изъ которыхъ оно черпаетъ и свое оправ­даніе и свои руководящія начала. По отношенію къ этимъ нормамъ государство является лишь органомъ, а не твор­цомъ" (тамъ же, стр. 510). Связанность государства своимъ правомъ „вытекаетъ не изъ самоограниченія государствен­ной воли, которая сама по себѣ совершенно свободна, а изъ права естественнаго, которое стоитъ надъ государ­ствомъ и направляетъ его дѣятельность. Высказать это утвержденіе, значитъ признать обязательность для государ­ства нравственныхъ нормъ, которымъ оно подчиняется на ряду съ своими подвластными" (тамъ же, стр. 512). Нов­городцевъ до того отрицаетъ значеніе за дѣйствительно су­ществующими и положительными юридическими нормами, что даже полагаетъ, что никакое разсмотрѣніе существую­щей правовой системы, никакое сравненіе или сопоставле­ніе различныхъ положительныхъ правъ, никакое обраще­ніе къ исторіи не могутъ дать научнаго опредѣленія права, а самое многое могутъ лишь дать практическое описаніе положительныхъ юридическихъ формъ (тамъ же, стр. 418—9).

Существенно тѣ же взгляды на естественное право на­ходимъ мы и у кн. Е. Трубецкого въ его Лекціяхъ по энциклопедіи права. И для Трубецкого естественное право есть нравственная критика въ правѣ, и для него оно не только идеальное и мыслимое, а сущее и непосредственно обязательное. Трубецкой считаетъ неудовлетворительнымъ всѣ тѣ опредѣленія, которыя отожествляютъ право вообще съ правомъ только позитивнымъ; право положительное, т. е., по опредѣленію Трубецкаго, право, обязательность ко­тораго покоится на внѣшнемъ авторитетѣ, въ конечномъ счетѣ обусловливается неписанными нормами, обитающими въ глубинѣ нашего сознанія, т. е. естественнымъ правомъ. „Предписанія естественнаго права по содержанію своему суть вмѣстѣ съ тѣмъ и предписанія нравственныя. Есте­ственное право — то же, что правда: оно обнимаетъ въ себѣ всю совокупность тѣхъ нравственныхъ требованій, въ силу которыхъ мы подчиняемся или не подчиняемся тому или другому внѣшнему правовому авторитету"(стр. 59). „Естественное право есть синонимъ нравственно должнаго въ правѣ... Оно есть нравственная основа всякаго конкретнаго правопорядка"(стр. 60). Такъ какъ нравственныя воззрѣнія мѣняются, то и естественное право мѣняется^[VIII]).

Внесеніе дуализма въ понятіе права наталкивается од­нако на очень существенныя возраженія, которыя и заста­вляютъ признать такое построеніе теоріи права непра­вильнымъ ^[IX]).

Опредѣляя „естественное* право какъ „нравственное* право, сторонники нравственнаго идеализма въ правѣ без­надежно смѣшиваютъ области права и нравственности, от­чего не выигрываютъ въ ясности ни понятіе права, ни

понятіе нравственности. Если различается право и нрав­ственность, значитъ есть признаки, присущіе одному и чуждые другому, если же естественное право отожествляется съ нравственной критикой, то теряется возможность раз­личить право и нравственность. Такъ какъ отличительный видовой признакъ права по сравненію съ родовымъ по­нятіемъ нравственности заключается, какъ мы это поста­раемся доказать ниже, въ принудительности права, то смѣ­шеніе нравственности и права должно привести или къ тому, что признакъ принудительности распространится и на нравственность, или принудительности лишено будетъ и право. У сторонниковъ отнесенія въ область права особаго нравственнаго права мы и видимъ, дѣйствительно, такого рода послѣдствія. Они безсильны предъ задачей различить право и нравственность, и попытки ихъ въ этомъ направленіи, очень слабыя, заранѣе осуждены на неудачу^[X]).

И вотъ еще что важно было бы знать и на что мы на­прасно стали бы искать опредѣленнаго отвѣта у сторонни­ковъ указаннаго дуализма въ правѣ: какая нравственность имѣется въ виду, когда говорится о нравственномъ правѣ, положительная, извлекаемая изъ исторіи, или неположи­тельная, мыслимая внѣ исторіи? Если имѣется въ виду

положительная нравственность, т. е. тѣ нравственныя нормы поведенія, которыхъ дѣйствительно придерживаются реаль­ные люди въ опредѣленномъ обществѣ, то она тоже есть фактъ и входитъ въ область исторіи, почему же, — возни­каетъ вопросъ, — можетъ быть найдено научное опредѣле­ніе для права изъ исторіи положительной нравственности, а не можетъ быть найдено оно изъ исторіи положительнаго права? И почему, если для философа, по словамъ Новгородцева, странно звучатъ слова „философія положительнаго права", не будутъ странны слова „философія естественнаго права", т. е. другими словами, философія положительной нравствен­ности? Если же имѣется въ виду не положительная нрав­ственность, то рѣчь можетъ итти лишь о разумной или, по аналогіи съ правомъ, естественной нравственности. Но что такое эта естественная нравственность? Если на вопросъ о томъ, что такое естественное право, дается отвѣтъ, что это нравственное право, то какой отвѣтъ можетъ быть данъ на вопросъ, что же такое эта естественная нравственность? Продолжая послѣдовательно аргументацію сторонниковъ дуа­лизма права, мы должны притти къ признанію и дуализма нравственности, и всѣ спорные вопросы такого дуализма снова возникнутъ и по отношенію къ нравственности, безъ всякой надежды на свое разрѣшеніе.

При внесеніи дуализма въ единое понятіе права натал­киваются на неразрѣшимый вопросъ о значимости того и другого права. Если происходитъ конфликтъ нормы поло­жительнаго права съ нормою „нравственнаго" права, то воз­никаетъ вопросъ, какая норма значитъ, какая норма обяза­тельна къ выполненію, нравственная или юридическая. Во­просъ этотъ совсѣмъ выходитъ изъ области права и втискивать его въ область права значитъ дѣлать непрости­тельное смѣшеніе понятій, которое служитъ не къ углубленію, а скорѣе къ разрушенію самого понятія права. При столкно­веніи отдѣльныхъ нормъ положительной нравственности

и положительнаго права (по существу здѣсь конфликта быть не можетъ, потому что, какъ мы постараемся пока­зать, право есть минимумъ нравственности), съ точки зрѣнія даннаго дѣйствующаго права, никакой другой обязательно­сти, кромѣ юридической, нельзя признать, такъ какъ для права всякій вопросъ общественной жизни, относительно котораго произошелъ споръ, могущій нарушить обществен­ный миръ, долженъ быть разрѣшенъ правомъ. Право пере­стало бы быть таковымъ, если бы противъ него можно было дѣлать отводъ ссылками изъ чуждой ему области. Подоб­ный конфликтъ, всегда тягостный и возможный не только между отдѣльными нормами нравственности и права, но и между отдѣльными нормами единаго права, юридически можетъ быть разрѣшенъ въ цѣляхъ примиренія тѣмъ, что сама юридическая норма, вызывающая конфликтъ, будетъ измѣнена сообразно направленной противъ него критики, но пока она остается неизмѣненной, юридически обяза­тельна только она. Разумѣется, такъ какъ общественная жизнь не исчерпывается однимъ правомъ, возможно, что фактически въ обществѣ получитъ обязательную силу именно нравственная норма; но надо ясно сознавать, что въ дан­номъ случаѣ происходитъ нарушеніе права, а не об­лекать этого правонарушенія въ мнимо-юридическія (есте­ственно-правовыя) формы, какъ будто оно и есть самое на­стоящее торжество права.

Вѣдь точно также можетъ произойти конфликтъ между нормою положительной нравственности и индивидуальнымъ нравственнымъ сознаніемъ или нормою религіозною, и снова возникаетъ вопросъ, какая норма обязательна. Отвѣтъ на этотъ вопросъ, очевидно, можетъ быть данъ аналогичный предшествующему: съ точки зрѣнія положительной нрав­ственности обязательны только ея нормы, но эти нормы для отдѣльнаго индивидуальнаго нравственнаго сознанія или религіознаго вѣрованія своей обязательной силы имѣть не

будутъ; но эту индивидуальную субъективную или рели­гіозную обязательность нельзя вводить въ сферу нравствен­ности и облекать въ формы особой „естественной" нрав­ственности, противостоящей положительной.

Конечно, въ реальной жизни (какъ и въ философскомъ мышленіи) въ случаѣ расхожденія различныхъ нравственныхъ и религіозныхъ нормъ восторжествуетъ норма положитель­наго религіознаго сознанія, такъ какъ сама положительная нравственность покоится и обосновывается религіозными принципами (разумѣя подъ религіознымъ принципомъ отно­шеніе къ явленіямъ временной жизни съ точки зрѣнія вѣч­ности и абсолютнаго начала), а въ случаѣ расхожденія нормъ положительной нравственности и положительнаго права вос­торжествуетъ начало нравственное, такъ какъ само право, какъ таковое, обосновывается и оправдывается болѣе широ­кимъ принципомъ нравственнаго поведенія. Но признавая эту фактическую и логическую іерархію значимости раз­личныхъ нормъ, нужно въ то же время тщательно избѣгать двухъ вещей: во-первыхъ, не слѣдуетъ смѣшивать различ­ныхъ сферъ, чтобы не внести въ разсмотрѣніе обществен­ной жизни полной неопредѣленности и недифференцирован­ности, гдѣ объективныя нормы будутъ опровергаться субъек­тивными, а субъективныя — объективными, гдѣ въ юриди­ческое разсмотрѣніе будутъ вводиться нравственныя точки зрѣнія, а въ нравственное — юридическія соображенія; во-вторыхъ, нельзя этого примата нравственныхъ нормъ надъ юридическими выставлять какъ принципъ объективной обя­зательности. Субъективныя нравственныя воззрѣнія слиш­комъ различны, точно такъ же какъ и субъективныя толко­ванія юридическихъ нормъ; но для юридическихъ нормъ объективная обязательность достигается тѣмъ, что создаются особые общественные органы, объективно закрѣпляющіе эти нормы и устанавливающіе опредѣленно и непререкаемо, подъ какую норму должно быть подведено данное спорное житей-

ское отношеніе. Для сферы нравственныхъ нормъ такихъ органовъ, фиксирующихъ нравственныя нормы и подводя­щихъ подъ нихъ отдѣльныя отношенія, не существуетъ; по­этому, конечно, ни о какой объективной обязательности нрав­ственныхъ нормъ для права не можетъ быть и рѣчи, такъ какъ не извѣстно, кто же опредѣлитъ точное содержаніе нравственной (или, какъ выражаются сторонники дуализма въ правѣ, естественно-правовой) нормы и кто примѣнитъ ее къ данному случаю. За отсутствіемъ какихъ бы то ни было органовъ естественнаго права, все здѣсь, очевидно, предоставлено произвольному субъективному толкованію и усмотрѣнію. Субъективный же произволъ не можетъ быть введенъ въ область права, даже и подъ покровомъ естествен­наго права.

Если признана правовая обязательность и приматъ есте­ственно-правовыхъ (нравственныхъ) нормъ, то, — спраши­вается, — какимъ образомъ тогда вообще можно говорить о существованіи на ряду съ естественнымъ правомъ еще какого-то положительнаго права? — вѣдь это послѣднее должно вполнѣ слиться съ естественнымъ, ибо только есте­ственное право опредѣляетъ юридическую обязанность. Го­раздо послѣдовательнѣе, съ логической точки зрѣнія, чѣмъ дуалисты права, путающіеся въ собственныхъ противорѣ­чіяхъ, поступаютъ тѣ представители теоріи естественнаго, нравственно-разумнаго права, которые само право отоже­ствляютъ именно съ естественнымъ разумнымъ правомъ, а подъ естественнымъ правомъ понимаютъ нормы, извлекае­мыя разумомъ апріорно изъ разсмотрѣнія идеи права, какъ таковаго.

Яркій образецъ такого монистическаго апріорнаго по­строенія разумно-обоснованнаго права мы находимъ у Руссо. Разумно, оправдано, правомѣрно только то право, которое покоится на общественномъ договорѣ, и только то государ­ство, въ которомъ господствуетъ общая воля, согласная въ

своихъ частяхъ, направленная на общій интересъ и охраняю­щая свободу каждаго. Здѣсь не извлекается изъ нравствен­наго сознанія людей особаго естественнаго права, но кон­струируется чисто апріорно система права, отвѣчающая ра­зумной идеѣ права. Мнѣніе, иногда высказываемое въ литературѣ, будто Руссо уничтожилъ идею естественнаго права, не совсѣмъ правильно, не идею естественнаго права онъ уничтожилъ, а дуализмъ въ правѣ, йризнавши за право только право разумное (естественное).

Лишь разновидностью того же воззрѣнія на естественное право являются тѣ теоріи права, которыя хотя и отрицаютъ нравственный идеализмъ вообще, тѣмъ не менѣе такъ конструируютъ нормы объективнаго права, что эти нормы въ сущности должны быть поняты, какъ нормы объективной нравственности, хотя и выводимыя не изъ нравственнаго со­знанія, а изъ соціологическаго разсмотрѣнія.

Наиболѣе послѣдовательно эта теорія естественнаго права, какъ нормъ вытекающихъ изъ основного принципа соціальной морали, развита Дюги. Правда, у него это право не носитъ названія естественнаго, но только потому, что все объективное право есть для него не что иное, какъ это разум­ное право, ему же противостоитъ не положительное право, а положительный законъ, который можетъ отвѣчать или не отвѣчать праву. Монизмъ въ правѣ достигается тѣмъ, что признается только естественное право.

По воззрѣнію Дюги, правило общественной солидар­ности, вытекающее изъ соціологическаго закона обществен­ной взаимозависимости или солидарности, есть основа объ­ективной общественной этики; оно же является руководящей идеей объективнаго права, тѣмъ критеріемъ, какимъ должны оцѣниваться положительные законы. Разумна и оправдана только та система положительныхъ законовъ, которая по­строена на уваженіи къ правилу общественной солидарности и направлена на поддержаніе и развитіе этой солидарности.

Система (абстрактныхъ) нормъ, вытекающихъ изъ принципа общественной солидарности, именуемая Дюги объективнымъ правомъ, конечно, есть не что иное, какъ естественное право въ духѣ Руссо, но только базирующееся на принципѣ, взя­томъ изъ области соціологіи. Признается существованіе только объективнаго права, нормы права, возвышающейся и надъ индивидомъ и надъ обществомъ, изначальной, изъ ко­торой должно выводить всю систему права и съ которой сообразоваться должна всякая власть, въ томъ числѣ и госу­дарственная, и всякій положительный законъ. Положитель­ный законъ, loi positive, по его мнѣнію, еще не есть право, еще не droit; правомъ онъ является только тогда, когда отвѣ­чаетъ (естественно-правовой) нормѣ общественной солидар­ности. Государственная власть и поддерживаемая ею система положительныхъ законовъ могутъ быть обоснованы и оправ­даны только при согласіи ихъ съ „объективнымъ" правомъ, которое выводится разумомъ изъ принципа общественной со­лидарности. Это объективное право — право чисто разумное, такъ какъ оно не есть созданіе какой бы то ни было чело­вѣческой воли; ни воля Божественная или монарха, ни воля всего народа, которыми обосновываютъ системы права теоріи теократическія и демократическія, не могутъ оправдать своей обязательности. Обязательность всякой положительной юри­дической нормы лишь въ ея соотвѣтствіи разумному прин­ципу общественной солидарности. Все право покоится на regie de droit, а regie de droit есть норма чисто раціонали­стическая. Трудно представить себѣ болѣе крайнюю апо- ѳеозу идеи естественнаго права.

Эти монистическія теоріи естественнаго права въ сущ­ности отожествляютъ все право съ такъ или иначе, идеали­стически или позитивистически, понятой нравственностью и подлежатъ тѣмъ же всѣмъ возраженіямъ, какія возника­ютъ противъ теорій послѣдовательно дуалистическихъ.

ш.

Отрицательное отношеніе какъ къ дуализму права есте­ственнаго и положительнаго, такъ и къ поглощенію всего права естественнымъ правомъ не есть еще отрицаніе вообще идеи естественнаго права; но должно быть найдено дѣйстви­тельное соотношеніе между естественнымъ и положитель­нымъ элементами въ правѣ.

Идея естественнаго права можетъ быть признана только, какъ та общая формула, общій смыслъ и идея дѣйствитель­наго права, конкретнымъ осуществленіемъ которой является всякое опредѣленное положительное право. Естественное право есть логическая, раціональная сущность права истори­чески реализуемаго въ зависимости отъ всей совокупности историческихъ условій и прежде всего отъ нравственнаго сознанія общества. Въ этомъ смыслѣ естественное право тоже есть положительное (а не измышленное) право. Право едино по существу своему, и то, что въ немъ является есте­ственной стороной, не можетъ быть противопоставляемо дѣйствующему праву, такъ какъ послѣднее есть лишь кон­кретная реализація основной идеи. Естественное право есть лишь общая формула права, подъ которую подставляется реальное содержаніе каждаго конкретнаго права.

Право естественное и право положительное суть лишь двѣ различныя точки зрѣнія на одинъ и тотъ же объектъ, — на дѣйствительное право. Отношеніе между естествен­нымъ и такъ называемымъ положительнымъ правамъ (или, лучше сказать, всякимъ конкретнымъ дѣйствующимъ) то же, что, скажемъ, между принципами механики, законами со­противленія матеріаловъ и т. п. и даннымъ мостомъ, зда­ніемъ, тунелью и т. д., или между законами стихосложенія и данной поэмой, или между принципами прекраснаго, пра­вилами музыкальной гармоніи и данной симфоніей. Ника­кого противоположенія естественнаго и положительнаго права

и не можетъ, по существу дѣла, быть. Если одно право называется положительнымъ, то этимъ уже опредѣляется, что никакого другого права, кромѣ даннаго, и не существуетъ. Не-положительное право значитъ не-реальное, значитъ не-су- ществующее, а потому положительному его нельзя и проти­вопоставлять, какъ нельзя, скажемъ, дѣйствительной Россіи противоставлять Россію не дѣйствительную. Нѣтъ двухъ правъ, положительнаго и естественнаго, а есть одно право, какъ есть одна нравственность, одна эстетика, въ которыхъ естественная нравственность не противопоставляется положи­тельной или естественная эстетика — положительной эсте­тикѣ. Есть лишь общіе принципы, абстрактныя нормы права, нравственности, эстетики и т. п. и ихъ конкретное осуще­ствленіе въ жизни, но, разумѣется, нельзя противопоста­влять общихъ принциповъ ихъ конкретному осуществленію.

Можно различать лишь положительное права въ тѣс­номъ смыслѣ слова, какъ совокупность исторически дѣй­ствующихъ юридическихъ нормъ, и естественное право, какъ общую идею, какъ основной смыслъ всѣхъ дѣйствующихъ нормъ положительнаго права. Эта основная идея права, это естественное право принадлежитъ тоже къ сферѣ поло­жительнаго права, а не права измышленнаго, она, такъ сказать, естественно положительна.

Здѣсь необходимо сдѣлать двѣ оговорки, чтобы не произошло недоразумѣнія или неправильнаго толкованія нашей мысли. Во-первыхъ, не слѣдуетъ смѣшивать теоріи положительнаго права съ позитивной философіей права: позитивизмъ въ смыслѣ философской системы, отрицающей какое бы то ни было метафизическое изученіе, ни въ какой необходимой связи съ философіей положительнаго права не находится^[XI]). Во-вторыхъ, не слѣдуетъ положительнаго

права въ тѣсномъ смыслѣ слова отожествлять съ правомъ, исходящимъ отъ государственной власти. Очень часто склонны естественно-правовую точку зрѣнія противопоставлять пози­тивно-правовой, именно отожествляя послѣднюю съ теоріей права въ смыслѣ исключительно государственно-принудитель­ныхъ нормъ, и желая въ этомъ противопоставленіи найти юридическую основу для конституціоннаго и международнаго

права. Но это тоже совершенно произвольное утвержденіе: государственно-принудительное вовсе еще не есть все поло­жительное право (объ этомъ будетъ рѣчь ниже).

Этого единственно пріемлемаго смысла естественнаго права никто не выразилъ лучше Соловьева: „Естественное право есть та общая алгебраическая формула, подъ которую исторію подставляетъ различныя дѣйствительныя величины положительнаго права. При этомъ само собою разумѣется, что эта формула (какъ и всякая другая) въ своей отдѣль­ности есть лишь отвлеченіе ума, въ дѣйствительности же существуетъ лишь какъ общая форма всѣхъ положитель­ныхъ правовыхъ отношеній, въ нихъ и чрезъ нихъ. Такимъ образомъ подъ естественнымъ или раціональнымъ правомъ мы понимаемъ только общій разумъ или смыслъ (ratio, λ