Формальное опредѣленіе права.

I. Государственная теорія права. — II. Психологическая теорія права. — III. Синтетическое опредѣленіе права.

Разнообразіе содержанія положительныхъ юридическихъ нормъ въ исторіи и несогласіе юристовъ въ опредѣленіи основной матеріальной идеи права приводятъ многихъ тео- ретиковъ-юристовъ къ поспѣшному заключенію, будто право можетъ быть опредѣлено только по формальному признаку.

Но стремленіе найти постоянное однообразіе и устойчи­вость въ формальныхъ признакахъ права (т. е. въ его источ­никахъ и въ характерѣ его принудительности) ошибочно и иллюзорно. Въ исторіи мы находимъ чрезвычайное разнообра­зіе компетентныхъ правотворящихъ органовъ и характера принудительности самихъ нормъ. Если первобытныя общества живутъ по обычному праву, и правотворящимъ источникомъ въ нихъ является все общество, все племя или народъ, то въ современныхъ государствахъ внутреннее національное

право вырабатывается главнымъ образомъ особо установлен­ными компетентными законодательными органами. Въ со­временномъ правѣ нормы гражданскаго, уголовнаго и адми­нистративнаго права почти исключительно исходятъ отъ за­конодательныхъ органовъ, нормы государственнаго права покоятся на измѣнчивыхъ и часто молчаливо лишь при­знанныхъ соглашеніяхъ отдѣльныхъ государственныхъ ор­гановъ и народа, нормы международнаго права вырабаты­ваются узкользающими отъ всякой опредѣленной фиксаціи международными органами и обычной практикой, ли­шенной всякаго опредѣленнаго органа, нормы церковнаго права исходятъ изъ совершенно особаго источника, — отъ церковной іерархіи.

Характеръ принудительности юридическихъ нормъ тоже различенъ въ разныхъ отдѣлахъ права: принудительность гражданскихъ, уголовныхъ и административныхъ юридиче­скихъ нормъ сопровождается обычно опредѣленной санкціей, примѣняемой опредѣленными органами, принудительность государственныхъ юридическихъ нормъ покоится на сопро­тивленіяхъ другихъ государственныхъ органахъ, на госу­дарственныхъ переворотахъ, отказахъ въ повиновеніи и возстаніи, принудительность международноправовыхъ нормъ покоится на войнѣ и на причудливомъ совмѣстномъ и неоп­редѣленномъ воздѣйствіи нѣкотораго числа согласившихся между собою державъ, принудительность каноническихъ нормъ покоится на духовныхъ санкціяхъ, примѣняемыхъ церковною властью, и на угрозѣ отлученія отъ церкви.

Непонятно, на чемъ можетъ основываться предположеніе, что формальный признакъ юридическихъ нормъ всегда одинъ, всегда точно опредѣленъ и не подлежитъ закону того истори­ческаго разнообразія, которое мы находимъ въ содержаніи юридическихъ нормъ. Форма, въ какую облекаются право­выя нормы, столь же разнообразна, какъ и ихъ содержаніе; однако это разнообразіе не можетъ помѣшать намъ какъ въ

одномъ, такъ и въ другомъ случаѣ найти общую идею, ко­торая обнимала бы все это разнообразіе. Мы полагаемъ только, что нѣтъ никакого основанія противопоставлять формальное опредѣленіе права матеріальному, и что право должно быть опредѣлено какъ съ матеріальной, такъ и съ формальной стороны.

Среди источниковъ юридическихъ нормъ, опредѣляю­щихъ собою особый характеръ принудительности этихъ нормъ, слѣдуетъ различать какъ основные: психическое сознаніе людей, дающее нормамъ психическую санкцію; опредѣлен­ные внѣшніе политическіе органы, дающіе нормамъ госу­дарственную санкцію, и общество въ цѣломъ, обосновываю­щее коллективную общественную санкцію нормъ.

Два первые источника, въ своемъ отвлеченіи дающіе начало двумъ противоположнымъ формальнымъ теоріямъ права, психологической и государственной, синтетически объединяются въ третьемъ, такъ какъ общество, съ одной стороны, есть особая форма психическаго коллективнаго син­теза, съ другой стороны, оно дѣйствуетъ чрезъ опредѣленные внѣшніе органы, которыми по преимуществу являются органы государственные.

I.

Наиболѣе обычно опредѣленіе права по формальному признаку организованнаго государственнаго принужденія. Право имѣетъ своимъ источникомъ силу общественнаго при­нужденія, поскольку оно находитъ свое выраженіе въ волѣ органовъ государственной власти. Правовыя нормы суть тѣ нормы, которыя изданы или признаны государственной властью. Гдѣ нѣтъ организованной государственной власти, тамъ нѣтъ и права. „Право есть совокупность дѣйствующихъ въ государствѣ принудительныхъ нормъ", таково, по мнѣ­нію Іеринга, ходячее опредѣленіе права, съ которымъ онъ вполнѣ согласенъ (Zweck im Recht, I, 320) и которое принимается очень многими юристами.

Рѣдко однако кто изъ нихъ обнаружилъ въ этомъ отношеніи такую послѣдовательность, какъ Шершеневичъ, упорно отстаивающій эту теорію во всѣхъ своихъ рабо­тахъ ивъ послѣдней, Общей теоріи пр Два (1911). Нормы права — это повелительные приказы, сопровождае­мые угрозой на случай ихъ невыполненія. Но „призна­вая, что нормы поведенія, сопровождаемыя угрозою, могутъ исходить изъ различныхъ общественныхъ группъ, мы при­сваиваемъ названіе правовыхъ только тѣмъ нормамъ, соблю деніе которыхъ предписывается подъ угрозою, исходящей отъ государства". Для права важно, кто требуетъ соблю­денія нормъ. „Если это требованіе исходитъ отъ высшей власти въ данномъ общественномъ союзѣ, велѣнія которой неспособна отмѣнить никакая иная, стоящая надъ нею, власть, то такія нормы мы называемъ нормами права". „Нормы права называются дѣйствующими, насколько соблю­деніе ихъ требуется государствомъ. По другому взгляду, дѣйствующими нормами слѣдовало бы считать тѣ, которыя признаются въ данный моментъ. Но тогда невозможно было бы провести различіе между правомъ и правовымъ идеа­ломъ, которое въ данное время отвѣчаетъ воззрѣніямъ об­щества. Такъ какъ нормы права отличаются отъ другихъ соціальныхъ нормъ тѣмъ, что соблюденіе ихъ поддержи­вается требованіемъ, исходящимъ отъ государства, то отсюда слѣдуетъ: 1) что внѣ государства нѣтъ права, и 2) что дѣй­ствіе нормъ права ограничивается предѣлами власти госу­дарства"(стр.

исполненіе государство создаетъ особые органы"(стр. 297). Все, что не подходитъ подъ такое опредѣленіе, не есть право, хотя бы оно и носило названіе права: международное, кано­ническое, конституціонное право называются такъ непра­правильно (стр. 299—ЗОО)^[XXII]).

Нельзя отказать этой теоріи какъ въ опредѣленности и точности, такъ и въ послѣдовательности, идущей до конца логическихъ выводовъ изъ разъ принятой точки зрѣнія. Въ данномъ отношеніи Шершеневичъ походитъ на представи­теля другой формальной теоріи права, Л. Петражицкаго, съ которымъ онъ впрочемъ радикально расходится и рѣзко полемизируетъ. Оба они прямолинейно развиваютъ свои тео­ріи, нисколько не считаясь съ обычнымъ словоупотребле­ніемъ и дѣйствительнымъ объемомъ права, одинъ безгра­нично расширяя сферу права, другой чрезвычайно ее суживая.

Выбрасывая за бортъ права конституціонное, канони­ческое и международное право, Шершеневичъ не считается

съ обычной точкой зрѣнія и чрезвычайно ограничиваетъ по­нятіе права. И притомъ совершенно произвольно. Правовыя нормы суть нормы, обладающія извѣстными свойствами; если окажутся нормы, съ такими же свойствами, но не являю­щіяся велѣніями государственной власти, то почему же онѣ должны быть изъяты изъ области права ? Прикрѣпле­ніе ихъ къ государственной власти вполнѣ произвольно. Съ такимъ же успѣхомъ можно было бы утверждать, что нормы права суть тѣ нормы, которыя требуются русской го­сударственной властью, и объявить пе правовыми нормы французскаго, англійскаго и т.

Государственная теорія права имѣетъ одинъ основной недостатокъ, — она расходится съ тѣмъ историческимъ фак­томъ, что въ каждомъ общественномъ союзѣ, а не только въ государствѣ, имѣется право: ubi societas, ibi jus.

Но государственная теорія права безусловно вѣрна въ одномъ отношеніи: нормы права принудительны. Въ по­

слѣднее время въ теоретической юриспруденціи, въ противо­положность обычному и испоконъ вѣковъ традиціонному воз­зрѣнію, начало пробиваться и получать широкое распростра­неніе мнѣніе, отвергающее принудительность, какъ необхо­димый признакъ права. Принужденіе въ правѣ отвергаютъ и Бирлингъ, и Коркуновъ, и Петражицкій, и Трубецкой, и Дюги (L’Etat, I, 106—127), хотя они и исходятъ въ этомъ отрицаніи изъ самыхъ различныхъ точекъ зрѣнія ^[XXIII]).

Мы полагаемъ, что отвергнуть принудительный харак­теръ юридическихъ нормъ значитъ растворить право въ об­щественныхъ привычкахъ, нравахъ, правилахъ приличія и т.

дучи организаціей правоваго регулированія, онъ ут­верждаетъ свое значеніе совершенно независимо отъ этого признанія: въ своихъ притязаніяхъ на значимость онъ исходитъ не изъ фактическаго согласія управляемыхъ". „Кто предполагаетъ право лишь тамъ, гдѣ право опи­рается на фактическое признаніе его тѣми, на кого про­стирается власть права, тотъ отрицаетъ исторически данное понятіе права и его дѣйствительное при­тязаніе на принудительную значимость, а вовсе не дѣлаетъ его логически понятнымъ и нисколько не опредѣляетъ его"^[XXIV]). То же писалъ и Соловьевъ: „Понятіе права по самой своей природѣ заключаетъ въ себѣ элементъ объективный или требованіе реализаціи: необходимо, чтобы право всегда имѣло силу осуществиться, т. е. чтобы свобода другихъ, не­зависимо отъ моего субъективнаго ея признанія, или отъ моей личной справедливости, всегда могла на дѣлѣ огра­ничивать мою свободу въ равныхъ предѣлахъ со всѣми" (ѴП, 386 и 514).

Право есть дѣйствительная, реальная сила и требуетъ ненарушимости устанавливаемаго имъ порядка. Конечно, не всякая сила есть право и не всякая власть носитъ пра­вовой характеръ, но всякое дѣйствительное право есть сила и должно обладать властью. Никакой правомѣрный поря­докъ не возможенъ безъ организованной и принудительной власти. Отвергнуть это значитъ вполнѣ войти въ атмосферу утопическихъ анархическихъ ученій, представляющихъ воз­можность правового порядка безъ власти и принужденія. Однако и они признаютъ, что общество должно состоять изъ множества мелкихъ самоуправляющихся общинъ. Но такія

общипы тоже должны быть организованы внутри, что невоз­можно безъ принудительной власти.

Вопросъ о принужденіи слишкомъ важенъ для понятія права, чтобы его можно было обойти или рѣшить безъ серь­езнаго разсмотрѣнія тѣхъ возраженій, которыя приводятся обыкновенно противъ принудительнаго характера юридиче­скихъ нормъ.

Прежде всего надо устранить, какъ не требующія осо­баго разсмотрѣнія, возраженія чисто софистическаго харак­тера, которыми, къ сожалѣнію, часто злоупотребляютъ. Та­ковымъ надо считать часто примѣняемыя Петражицкимъ въ его критикѣ теоріи принужденія указанія на допускаемую будто бы этой теоріей логическую ошибку definitio per idem и на мнимую необходимость въ этомъ случаѣ безконечнаго числа нормъ, санкціонирующихъ одна другую (Теорія права, стр. 265—7,273,534). Это совершенно не вѣрно. Во внесеніи въ юридическія нормы момента принудительности никакой definitio per idem нѣтъ, такъ какъ понятіе полити­ческой власти есть понятіе самостоятельное по отношенію къ праву и болѣе широкое, чѣмъ право. Такъ можно было бы отвергнуть, ссылкой на definitio per idem, любое опре­дѣленіе. И если мы, напр., скажемъ, что сынъ — это чело­вѣкъ, находящійся къ другому человѣку, отцу, въ отношеніи физическаго происхожденія, то окажется, что мы совершаемъ логическую ошибку definitio per idem, такъ какъ мы внесли понятіе другого человѣка, отца, въ опредѣленіе котораго вхо­дитъ тотъ признакъ, что отъ него родился сынъ! Точно также никакой безконечности другъ друга санкціонирую­щихъ нормъ опредѣленіе права, какъ принудительнаго регу­лированія, не требуетъ. Всякая юридическая норма пред­полагаетъ принужденіе со стороны политической власти. Петражицкій ставитъ вопросъ о правомѣрности самой власти. Но эта правомѣрность опредѣляется данной государственной, общественной, международной, церковной и т. д. консти­

туціей, — понимая эту послѣднюю въ широкомъ смыслѣ организованнаго порядка, устройства, — независимо отъ того, каково происхожденіе самой конституціи, и безъ воз­можности юридически поднимать вопросъ объ ея правомѣр­ности. Ставить вопросъ о правомѣрности самой конституціи или выражающей ее политической власти значитъ выходить изъ области права въ сферу нравственныхъ оцѣнокъ или соціологической критики. Правовой строй предполагаетъ, что существуетъ въ обществѣ высшая организованная власть, которая окончательно и безъ возможности дальнѣйшихъ юридическихъ апелляцій рѣшаетъ вопросъ, что право и что не-право; иначе нужно признать, что каждый имѣетъ право самостоятельно рѣшать вопросъ о правѣ.

Противъ принудительнаго характера юридическихъ нормъ можетъ быть выставлено и обыкновенно выставляется три основныхъ и дѣйствительныхъ возраженія: 1) сплошь и рядомъ юридическія нормы примѣняются безъ физическаго принужденія (такъ можно вообразить себѣ общество правед­никовъ, въ которомъ право дѣйствовало бы безъ принужденія), принужденіе поэтому не необходимый признакъ юридиче­скихъ нормъ ; 2) есть юридическія нормы, къ которымъ и не можетъ быть примѣнено физическое принужденіе, именно нормы конституціоннаго и международнаго права; слѣдо­вательно, принужденіе и не всеобщій признакъ юридическихъ нормъ; 3) существуетъ, наконецъ, цѣлая область нормъ, какъ частнаго, такъ и публичнаго права, требующихъ отъ людей совершенія опредѣленныхъ положительныхъ дѣйствій, гдѣ не можетъ быть примѣнено непосредственно физическое при­нужденіе и гдѣ это послѣднее замѣняется психическимъ принужденіемъ въ видѣ угрозы наказаніемъ; психическое же принужденіе свойственно и другимъ нормамъ, — рели­гіознымъ, нравственнымъ и бытовымъ.

Всѣ эти возраженія покоятся на произвольномъ пред­положеніи, что разъ принужденіе объявляется существен-

нымъ признакомъ права, то оно разумѣется всегда въ дѣй­ствительности осуществляющимся. Юридическія нормы суть лишь общія правила, регулирующія общественный порядокъ; какъ всякія нормы, онѣ лишь потенціально принуди­тельны, и отличаются отъ всѣхъ другихъ нормъ тѣмъ, что эта потенціальность имѣетъ въ виду внѣшнее, т. е. физи­ческое, принужденіе.

Принужденіе разумѣется внѣшнее, т. е. требующее опре­дѣленнаго внѣшняго поведенія и примѣняющее для дости­женія этого результата средства физическаго воздѣйствія. Но, разумѣется, вовсе нѣтъ необходимости, чтобы принуж­деніе это всегда осуществлялось путемъ примѣненія средствъ внѣшняго воздѣйствія на людей. Это есть послѣдняя мѣра для того, чтобы дать реальную жизнь данной нормѣ, и до примѣненія внѣшняго воздѣйствія ожидается благопріят­ный результатъ отъ чисто внутренняго, психическаго воздѣй­ствія. Такъ, прежде чѣмъ произвести какое-нибудь дѣйствіе manu militari, власть предлагаетъ добровольно подчиниться своему требованію. Принужденіе разумѣется не какъ всегда дѣйствующее, актуальное, а какъ осуществляющееся лишь въ случаѣ не выполненія добровольно юридической нормы, какъ всегда подразумѣвающееся, возможное, потенціальное.

Юридическія нормы потенціально внѣшне-принудительны и въ тѣхъ случаяхъ, когда на первый планъ высту­паетъ въ нихъ психическое принужденіе. И тогда, когда эти нормы предписываютъ совершеніе какихъ-нибудь дѣй­ствій, онѣ охраняются внѣшнимъ принужденіемъ, хотя это послѣднее въ этихъ случаяхъ и отступаетъ, такъ сказать, на второй планъ. Въ первой степени выступаетъ психическое принужденіе угрозою внѣшняго воздѣйствія путемъ наказа­нія; если же этого психическаго принужденія окажется не­достаточно, тогда приводится въ дѣйствіе санкція, влекущая за собою внѣшнее принужденіе. Въ этомъ коренное отли­чіе психическаго принужденія въ правѣ отъ психи-

ческаго принужденія при другихъ нормахъ; эти послѣд­нія не имѣютъ слѣдующаго за психическимъ принуж­деніемъ, въ случаѣ его недостаточности, организованнаго внѣшняго принужденія.

Совершенно неправильна поэтому критика теорій при­нужденія указаніемъ на двусмысленность понятія принуж­денія, то какъ физическаго, которое не всегда примѣняется и не всегда можетъ примѣняться въ правѣ, то какъ психическаго, которое простирается и не только на право. Въ правѣ вовсе не разумѣется то одно принужденіе, то дру­гое, а всегда имѣется въ виду такое психическое при­нужденіе, которое въ случаѣ своей недостаточности и не­дѣйствительности дополняется физическимъ принужде­ніемъ или прямымъ, при насильственномъ осуществленіи права, или косвеннымъ, при примѣненіи карательной санкціи.

Нормы юридическія — принудительны въ томъ смыслѣ, что выполненіе ихъ гарантировано однимъ изъ видовъ санк­цій (запретительныхъ, возстановительныхъ, исправительныхъ и репрессивныхъ); онѣ принудительны не только въ томъ смыслѣ, что ихъ невыполненіе влечетъ за собою непріятныя послѣдствія для нарушающаго ихъ, но главнымъ образомъ въ томъ смыслѣ, что эти послѣдствія имѣютъ тенденцію воз- ростать до того момента, когда нарушающій станетъ подчи­няться нормѣ. Не-юридическія, бытовыя нормы могутъ каж­дымъ быть окончательно отвергнуты, такъ сказать отмѣнены, съ принятіемъ на себѣ тѣхъ непріятныхъ послѣдствій, ко­торыя отъ этого возникнутъ. Я перестану привѣтствовать своихъ знакомыхъ, они прервутъ свое со мной знаком­ство, — и только; я буду ходить по улицамъ безъ шляпы, про­хожіе будутъ останавливаться и смотрѣть, — и только. Если я принимаю эти послѣдствія, эти нормы для меня отмѣнены. Но если я нарушаю какую-нибудь норму приличія, которая въ интересахъ поддержанія добрыхъ нравовъ объявлена юридической и имѣетъ юридическую санкцію, напримѣръ,

начну ходить по улицѣ не безъ шляпы, а безъ другихъ принадлежностей костюма, считаемыхъ и правомъ необходи­мыми, то полиція составитъ протоколъ и мировой судья наложитъ наказаніе, но нельзя сказать, что этимъ дѣло исчерпывается, и я могу продолжать ходить въ прежнемъ видѣ, и что норма для меня не существуетъ; если я повторю мое дѣйствіе, то наказаніе мнѣ будетъ сугубое, и санкція юридическая не перестанетъ дѣйствовать неотмѣнно, пока я не подчинюсь нормѣ. Въ этомъ именно смыслѣ и при­нудительна юридическая норма: отъ меня не зависитъ вы­брать непріятныя послѣдствія нарушенія и отмѣнить для себя норму; непріятныя послѣдствія будутъ, а норма сохра­нитъ свою обязательность. Разница, какъ видимъ, глубокая.

Во внѣшнемъ принужденіи заключается и специфиче­скій признакъ, отличающій право отъ нравственности, хотя право и тѣсно связано съ нравственностью. Чистая нрав­ственность, находящаяся за предѣлами того своего минимума, который получаетъ принудительное осуществленіе въ правѣ, предполагаетъ свободное и добровольное исполненіе, такъ какъ она имѣетъ въ виду нравственное совершенство, какъ внутреннее состояніе; право же, представляющее внѣшнее осуществленіе опредѣленнего порядка, предполагаетъ внѣ­шнее, прямое или косвенное, принужденіе.

II.

Такъ какъ источникомъ права, какъ и всякаго вообще соціальнаго образованія, является прежде всего психическое сознаніе людей, составляющихъ общество, то, повидимому, естественно искать специфическій формальный признакъ права въ своеобразныхъ психическихъ переживаніяхъ, сое­диненныхъ съ правовыми явленіями. Эта мысль лежитъ въ основаніи психологическихъ теорій права.

Правда, въ настоящее время едва ли найдется хоть одна заслуживающая разсмотрѣнія теорія права, которая не

принимала бы во вниманіе психическаго момента въ правѣ, но психологическія теоріи права въ тѣсномъ смыслѣ склонны этотъ психическій моментъ выдѣлять, какъ единственно­опредѣляющій природу права съ его формальной стороны. Одно время значительное вниманіе привлекла къ себѣ въ теоретической юриспруденціи психологическая теорія Бир- линга (Juristische Prinzipienlehre, т. I въ 1894 г. и ранѣе того въ Zur Kritik der juristischen Grund- begriffe, 1877). Бирлингъ, видоизмѣнивши норматив­ную теорію Биндинга и Тона, конститутивный моментъ права нашелъ въ признаніи членами общества за извѣст­ными нормами характера правилъ ихъ совмѣстной жизни. „Право, въ юридическомъ смыслѣ, есть все то, что люди, принадлежащіе къ опредѣленной общественной группѣ, при­знаютъ въ качествѣ правилъ совмѣстной жизни для всѣхъ принадлежащихъ къ этой группѣ". Всякій государственный законъ постольку имѣетъ силы, поскольку онъ признанъ членами государства въ качествѣ общей связывающей нормы. У Бирлинга можно уже найти нѣкоторыя идеи чисто-психоло­гической теоріи права, отрицающей реальное внѣ насъ су­ществованіе объективнаго права и сводящей право лишь къ субъективнымъ психологическимъ переживаніямъ.

Но впервые въ законченную и послѣдовательную си­стему психологическое воззрѣніе на право возведено было Л. Петражицкимъ, изложившимъ свою теорію въ двух­томной Теоріи права и Государства и во введеніи въ эту теорію, въ Основахъ эмоціональной психологіи^[XXV]).

Петражицкій исходитъ изъ того воззрѣнія, что совре­менное состояніе основныхъ понятій науки о правѣ не-

ки.

55, 1900 г.), болѣе сочувственную, хотя и пред­

Ф И л. и псих., ставляющую серьезныя возраженія, кн. Е. Трубецкаго, Философія права профессора Л. I. Петражицкаго (Вопр. фи л. и псих., кн. 57, 1901 г.), и отрицательную Н. Паліенко, Новая пси­хологическая теорія права и

понятіе права (В р е -

менникъ Демидовскаго Юрид. лицея, кн. 82, 1901 г.). Па­ліенко снова отрицательно разобралъ теорію въ своемъ изслѣдованіи Ученіе о существѣ права и государства, Харьковъ, 1908, стр. 139—145, 202—226, 270—280.

правовой связанности

[Критика Паліенко вызвала полемику, — мало впрочемъ заслужива­ющую вниманія, — со сторонникомъ теоріи Петражицкаго П. Михай­ловымъ : П. Михайловъ, Споръ п с ид ологической теоріи права съ теоріей внѣшнихъ императивовъ (Contra кри­тика проф. Н. И. Паліенко) (Право, 1910 № 12); Паліенко, Объ одной защитѣ эмоціональной теоріи права (Право, 1910, № 12); Михайловъ, Споръ „психологической теоріи съ теоріей внѣшнихъ императивовъ (Отвѣтъ

права"

проф. Паліенко) (Право, 1910, № 30), и его же, Психологиче­ская теорія права передъ судомъ русской юриспру­денціи, Спб. 1910. Сюда же должна быть отнесена брошюра Г. А. Иванова, Новая теорія права и нравственности, ея кри­тика и монистическое пониманіе этики, Спб. 1912, беру­щая на себя защиту теоріи Петражицкаго. Дембскій, Философіи права и

нравственности проф. Л. 1. Петражицкаго,

СПБ., 1909.] Очень отрицательно къ теоріи Петражицкаго отнеслись: В. Хвостовъ, Ученіе нравственности (Этюды по

проф. Петражицкаго о правѣ и современной этикѣ, М. 1908, стр. 178—207) и Г. Шершеневичъ, Общая теорія права, 1911, стр. 333—344. Мало значенія для выясненія достоинствъ или недостатковъ психологической теоріи права имѣетъ полемика, не лишенная рѣзкаго тона, Сергѣевича съ Петражицкимъ, въ которой Сергѣевичъ обращалъ вниманіе лишь на детали и мелочи теоріи и не обсуждалъ ее по существу: В. Сергѣевичъ, Новое ученіе о правѣ и нравственности (Жур. Мин. Юсτ., 1909, № 2); Петражицкій, Критика моего „Введенія въ изученіе права и нрав­ственности"(Жур. Мин. Юсτ., 1909, №9); В. Сергѣевичъ, Мой отвѣтъ г. Петражицкому (Жур. Мин. Юст. 1910, № 2); Петра­жицкій, Объясненіе проф. Сергѣевича по поводу его критики „Введенія въ изученіе права и нравственно­сти" (Право, 1910, № 32—33). Сочувственно отнеслись къ теоріи Петра­жицкаго: М. Ковалевскій, Мораль и право. По поводу новагосо- чиненія проф. Петражицкаго (РусскіяВѣдомости, 1907 г. № 235) и М. Рейснеръ, Теорія Петражицкаго, марксизмъ и

удовлетворительно и что прежде построенія правильной теоріи права и нравственности необходима критическая по­вѣрка нынѣшнихъ пріемовъ познанія и выработка новой пра­вовой методологіи., Онъ считаетъ, что уже въ вопросѣ о сферѣ нахожденія правовыхъ явленій и ихъ элементовъ со­временная наука права находится въ коренномъ заблужде­ніи. За реально существующее ошибочно принимается то, что только представляется, какъ существующее во внѣшнемъ мірѣ, переживающимъ психическій процессъ, между тѣмъ какъ истинная реальность находится лишь въ психикѣ самого переживающаго. Правоотношенія не находятся гдѣ-нибудь въ пространствѣ. Правовыя явленія состоятъ въ своеобразныхъ психическихъ процессахъ, выражающихся въ приписываніи разнымъ представляемымъ существамъ ихъ обязанностей и правъ, такъ что кажется, будто эти существа находятся въ особыхъ отношеніяхъ связанности. Такъ какъ правовыя явле­нія происходятъ лишь въ сознаніи того, кто въ данный моментъ

соціальная идеологія, СПБ. 1908. Критикѣ (отрицательной) гно­сеологическихъ и психологическихъ предпосылокъ теоріи Петражицкаго посвящены цѣнныя статьи: В. Гинцберга, Ученіе Л. I. Петражицкаго о правѣ и его предпосылки (Вопр. фи л. и псих., кн. 97, 1909 г.) и Р. Орженецкаго, Теорія права и государства п р о ф. Петражицкаго (Вопр. ф и л. и п с и х., кн. 91, 1908 г.). Этому же во­просу посвящена и брошюра В. Поппе, Критика методологиче­скихъ основъ теорій права и нравственности проф. Л. L Петражицкаго, СПБ. 1912 (вполнѣ отрицательна). Быть можетъ, наиболѣе безпристрастное къ себѣ отношеніе и наиболѣе справедливую оцѣнку теорія Петражицкаго нашла у Б. Кистяковскаго, Реальность объективнаго права (Логосъ, 1911, вып. II). Новаго сторон­ника пріобрѣлъ себѣ Петражицкій въ лицѣ А. Байкова въ его послѣд­немъ изслѣдованіи, Междувластныя и властныя отношенія въ теоріи права, Ярославль, 1912 (Критическія замѣчанія относи­тельно различенія Петражицкимъ права и нравственности, см. стр. 204—230). Теорія Петражицкаго оказала вліяніе и на послѣднюю книгу страсбургскаго профессора Юнга, Das Problem des natiirlichen Rechts, Leipzig, 1912. Юнгъ различаетъ право и нравственность, при­ближаясь къ Петражицкому и даже ссылаясь на его различеніе, данное въ нѣмецкомъ переводѣ книги О мотивахъ человѣческихъ поступковъ.

переживаетъ сужденія, приписывающія права и обязанности, то единственно возможный методъ интроспективный, — про­стое или экспериментальное самонаблюденіе, соединенное съ внутреннимъ и внѣшнимъ наблюденіемъ.

Господствующее въ современной психологіи трехчлен­ное дѣленіе психическихъ элементовъ на познаніе, чувства и волю представляется Петражицкому неудовлетворитель­нымъ. Это все одностороннія переживанія: познаніе и чув­ства односторонне пассивны, воля односторонне активна. Но въ психикѣ людей имѣются и двустороннія, активно-пас­сивныя переживанія, каковы, напр., голодъ, жажда, половое возбужденіе и т. д. Эти переживанія, называемыя Петра- жицкимъ импульсіями или эмоціями, дѣйствуютъ то оттал­кивающимъ, то подталкивающимъ образомъ и играютъ роль руководящихъ психическихъ факторовъ въ приспособленіи къ условіямъ жизни. Существуетъ два класса эмоцій: спе­ціальныя эмоціи, какъ голодъ, жажда, имѣющія спеціальныя акціи, т. е. вызываемыя эмоціями системы тѣлодвиженій и иныхъ физіологическихъ и психическихъ процессовъ, и блан­кетныя эмоціи, не предопредѣляющія не только частностей, но и общаго характера и направленія акцій.

„Существованіе и дѣйствіе въ нашей психикѣ, репуль- сивныхъ или аппульсивныхъ, эмоцій проявляется между прочимъ, въ формѣ сужденій отвергающихъ или одобряю­щихъ соотвѣтственное поведеніе, не какъ средство для из­вѣстной цѣли, а само по себѣ, напр., „ложь постыдна", „не слѣдуетъ лгать", „слѣдуетъ говорить правду" и т. п. Сужде­нія, въ основѣ которыхъ лежатъ такія сочетанія акціонныхъ представленій и репульсій или аппульсій, мы называемъ ... нормативными сужденіями, а ихъ содержанія . . . нормами (I, 20—21). „Не что иное, какъ продукты эмоціональной про­екціи, эмоціональныя фантазмы представляютъ и тѣ категори­ческія велѣнія съ высшимъ авторитетомъ, которыя въ случаѣ этическихъ переживаній представляются объективно суще-

ствующими и обращенными къ тѣмъ или инымъ субъек- тамъ“. „Реально существуютъ только переживанія этическихъ моторныхъ возбужденій въ связи съ представленіями извѣ­стнаго поведенія ... въ силу же эмоціональной проекціи пере­живающему такіе процессы кажется, что гдѣ то, какъ бы въ высшемъ пространствѣ надъ людьми, имѣется и цар­ствуетъ соотвѣтственное категорическое и строгое велѣніе или запрещеніе, напр. запретъ лжи, а тѣ, къ коимъ такія велѣнія и запрещенія представляются обращенными, нахо­дятся въ особомъ состояніи связанности, обязанности" (I, 41—42). „Реальными феноменами являются здѣсь именно эти переживанія, сочетанія императивно-аттрибутивныхъ эмоцій съ указанными выше интеллектуальными элемен­тами, а не кажущіеся субъекту находящимися: гдѣ-то въ высшихъ сферахъ — нормы, у однихъ представляемыхъ субъектовъ — обязанности, у другихъ представляемыхъ субъ­ектовъ — права. Сколько бы мы ни старались отыскать что-либо реальное, физическое или психическое, соотвѣт­ствующее этимъ проекціямъ, въ частности, напр., какъ бы ни старались найти у тѣхъ, которымъ мы приписываемъ права, что-либо соотвѣтственное реальное, наши поиски не­избѣжно оказались бы безуспѣшными" (I, 84).

Для обоснованія своей теоріи права Петражицкій счи­таетъ нужнымъ выработать новое психологическое ученіе. Мы полагаемъ, что его основныя правовыя воззрѣнія, пра­вильны они или нѣтъ, ни въ какомъ необходимомъ соотно­шеніи съ его эмоціональной психологіей не находятся и ихъ правильность или ошибочность нисколько не зависитъ отъ правильности или ошибочности самой психологической теоріи. Это тѣмъ болѣе важно подчеркнуть съ самого на­чала, что наиболѣе уязвимымъ пунктомъ во всей системѣ Петражицкаго, послѣ его логической теоріи образованія по­нятій, является, по нашему мнѣнію и мнѣнію большинства критиковъ этой теоріи, его ученіе объ эмоціяхъ, какъ само-

стоятельныхъ элементахъ психической жизни. Многими ука­зывалось, и совершенно правильно, что познаніе, чувство и воля, которымъ Петражицкій готовъ противопоставить, какъ нѣчто самостоятельное, эмоціи, суть лишь теоретическіе эле­менты, абстракціи отъ сложной, самой по себѣ, психической дѣятельности; то же, чтб Петражицкій называетъ двусторон­ними переживаніями эмоцій, есть лишь новое, и не совсѣмъ удачное, названіе для всего психологическаго процесса, какъ переживанія единаго и нераздѣльнаго; то, чтб Петражицкій называетъ эмоціями, легко разлагается на пассивный эле­ментъ — чувства и активный — волевые акты. Но мы пола­гаемъ, что нѣтъ надобности углубляться въ разсмотрѣніе этого вопроса объ эмоціяхъ, такъ какъ судьба психологи­ческой теоріи нисколько не связана съ судьбою эмоціональ­ной психологіи, и обсужденіе ея, быть можетъ, очень инте­ресно съ обще-психологической точки зрѣнія, но не имѣетъ прямого отношенія къ выясненію природы права.

Чтб дѣйствительно важно и имѣетъ жизненное значеніе для всей теоріи права Петражицкаго, это его логическія и методологическія предпосылки. Мы даже склонны считать основнымъ, роковымъ органическимъ порокомъ всей системы Петражицкаго его неудачную новую логическую доктрину созданія адэкватныхъ теорій.

Петражицкій находитъ, что неправильны обычные пріемы образованія общихъ понятій права и вообще всякихъ об­щихъ понятій. Онъ не считаетъ правильными ни идеали­стической теоріи образованія апріорныхъ понятій, ни индук­тивной логики; по его мнѣнію всякое общее понятіе должно правильно образовываться по слѣдующему простому прин­ципу: „все, что имѣетъ признакъ А, относится къ классу А поэтому достаточно одного наблюденія и любого признака, чтобы построить на этомъ признакѣ цѣлый классъ явленій или предметовъ, обладающихъ этимъ признакомъ. Такое опредѣленіе будетъ относиться ко всѣмъ объектамъ съ уста­

новленнымъ признакомъ, и въ то же время оно будетъ адэк- ватнымъ, т. е. будетъ не только касаться всѣхъ относящихся къ нему явленій, но и обратно, не выходить за предѣлы изслѣ­дуемыхъ явленій. Но въ такомъ случаѣ, — возникаетъ воз­раженіе, — возможны общія опредѣленія и построенныя на нихъ теоріи о чемъ угодно, хотя бы о сигарахъ въ 10 ло­товъ вѣсомъ. Петражицкій считается съ такой возможностью, но полагаетъ, что научныя теоріи отличаются отъ всѣхъ другихъ тѣмъ, что онѣ относятся къ обширнымъ клас­самъ явленій. Но, — спрашивается, — какъ же найти и образовать такіе обширные классы явленій? Это возможно или случайно, наудачу, — каковой способъ никакъ оправ­данъ быть не можетъ, — или какъ выводъ изъ сгруппиро­ванныхъ по особымъ принципамъ наблюденій; но этихъ то принциповъ Петражицкій, отвергнувши и идеалистическую и индуктивную логики, и не даетъ. Здѣсь именно и сказы­вается исходный слабый пунктъ всей теоріи Петражицкаго. Ему чуждо пониманіе познанія, какъ синтеза изъ опытныхъ воспріятій и формъ нашего мышленія; любое представленіе, любой признакъ даетъ ему основаніе для образованія науч­наго понятія, и все въ сущности разсыпается въ хаосъ.

Эта логическая теорія имѣетъ въ дальнѣйшемъ очень важные и пагубные результаты. Мнѣніе, напр., Петражиц- каго о негодности права въ юридическомъ смыслѣ въ ка­чествѣ базиса для построенія научной теоріи права, такъ какъ будто бы это понятіе есть эклектическая группа (I, 243) не дающая адэкватной теоріи, объясняется именно его не­правильной теоріей построенія общихъ понятій.

Эти немногія наши замѣчанія относятся къ предпо­сылкамъ теоріи права Петражицкаго.

Что касается самой психологической теоріи права, то возраженіе вызываетъ противъ себя прежде всего основная исходная идея, сводящая психологическое изученіе обще­ственныхъ Явленій къ изученію самой психологіи, между

тѣмъ какъ оно должно было бы только изучать объектив­ныя, во внѣшнемъ мірѣ существующія реальныя явленія, какъ продукты психической дѣятельности. Теорія права Пе- тражицкаго является „психологической" не потому, что.она считаетъ право явленіемъ человѣческой психики. Съ этой точки зрѣнія едвали была когда-нибудь теорія права, кото­рая не была бы психологической. Почти всѣ явленія обще­ственной жизни суть явленія психологическія; и наука, и государство, и экономика, и нравственность, и право не имѣютъ реальнаго, предметнаго существованія внѣ человѣ­ческихъ переживаній. Психологичность Петражицкаго за­ключается въ томъ, что онъ своеобразную специфическую природу права хочетъ понять не черезъ изученіе права, какъ объективированнаго явленія, а черезъ чисто психоло­гическое изученіе тѣхъ психическихъ переживаній, которыя соединяются у человѣка въ связи съ правовыми явленіями. Методъ не объективный, а субъективный. Право изучается не какъ объективное явленіе общественной жизни, а какъ чисто психическое явленіе.

Это произвольный и не научный методъ. Такъ можно и всякую науку изучать не въ ея законахъ, а въ своеобразныхъ психическихъ переживаніяхъ, связанныхъ съ научными явле­ніями. Ставъ въ изученіи природы права исключительно на точку зрѣнія эмпирической психологіи, можно отъ изученія этическихъ эмоцій и нравственныхъ моторныхъ импульсовъ притти къ физіологическому изученію тѣхъ частей мозга, гдѣ могутъ, по предположенію, сосредоточиваться эти эмоціи и импульсы, и создать „физіологическую теорію права" (право — психологическое явленіе; психологическое явле­ніе — физіологическое явленіе).

Психологическая теорія источникъ явленія смѣшиваетъ съ самимъ явленіемъ. Дѣйствія людей есть нѣчто осуще­ствляемое во внѣшнемъ мірѣ, хотя источники ихъ и нахо­дятся въ субъективномъ, психическомъ мірѣ людей. Не

вѣрно, будто во внѣшнемъ мірѣ реально не существуетъ юридическихъ явленій, нѣтъ собственности, власти, дого­вора, государства и т. д., нѣтъ мѣста, гдѣ эти явленія по­мѣщаются, ихъ нельзя касаться, видѣть, слышать и т. д., будто есть только психическія переживанія. Конечно, нормъ юридическихъ, правовыхъ абстракцій реально не сущест­вуетъ и существовать не можетъ, но существуютъ конкрет­ныя, отдѣльныя юридическія отношенія; существуютъ рас­поряженіе человѣка находящеюся у него вещью и уваженіе, непрепятствовапіе ему со стороны другихъ; существуютъ соглашенія людей, письменныя или устныя обѣщанія и дѣй­ствія согласно этимъ обѣщаніямъ; существуютъ лица, при­казывающія другимъ, и лица, дѣйствующія согласно этимъ приказаніямъ; имѣются лица, совершающія рядъ дѣйствій для поддержанія порядка, приказывающія, судящія и т. д., и лица имъ повинующіяся. Все это существуетъ вполнѣ реально, во внѣ, въ пространствѣ, можетъ быть увидѣно, услышано и т. д.

Но наука занимается изученіемъ не отдѣльныхъ явленій, а законовъ этихъ явленій, соотношеній сопутствія или по­слѣдовательности ; законы же эти, какъ объекты внѣшняго міра, не существуютъ; они создаются нашимъ разумомъ, они какъ бы имѣютъ свою реальную жизнь въ нашемъ психи­ческомъ мірѣ. И это имѣетъ отношеніе ко всѣмъ наукамъ: и математика, и физика, и біологія, и прикладныя науки изу­чаютъ общія отношенія явленій, ихъ законы. Изъ этого не­правильно дѣлать выводъ, будто надо всѣ эти науки пере? создать и заняться изученіемъ не внѣ насъ лежащихъ, объ­ективныхъ реальностей, а лишь нашего внутренняго міра, нашихъ психическихъ переживаній. Вѣдь и въ физикѣ изу­чаются законы тяготѣнія, свѣта, электричества и т. д. Въ дѣйствительности имѣются отдѣльные предметы, падающіе на землю, но никто еще не видѣлъ и не касался закона тя­готѣнія; какъ бы мы ни искали, мы нигдѣ не найдемъ

реальности, состоящей въ томъ, что скорость тяготѣнія про­порціональна массѣ и обратно пропорціональна квадрату разстоянія. Неужели же мы должны, чтобы открыть этотъ законъ, оставить изученіе объективныхъ явленій и обра­титься къ нашимъ внутреннимъ переживаніямъ, связаннымъ съ явленіями паденія тѣлъ.

Если отказаться отъ всякаго объективнаго изученія и обратиться только къ субъективнымъ переживаніямъ, то, пожалуй, не вѣрно будетъ и утвержденіе, что объектъ теоріи права императивно-аттрибутивныя переживанія людей; вѣдь лица, изучающія эти переживанія, субъективно имѣ­ютъ дѣло лишь съ тѣми психологическими процессами, кото­рые у нихъ возникаютъ при знакомствѣ съ юридическими переживаніями, и тогда нужно построить еще болѣе субъек­тивную и психологическую теорію права, которая изучала бы переживанія атрибутивно - императивныхъ переживаній. Можно было бы потомъ говорить о переживаніяхъ третьяго порядка и т. • д., забраться въ самые дебри психологиче­скаго анализа.

Но это совершенно безплодно. Психологическія тон­кости и абстракціи существуютъ сами по себѣ, а конкрет­ныя и реальныя явленія и предметы, вызывающія эти аб­стракціи, продолжаютъ свою независимую и объективную жизнь. Нельзя построить міра, даже и юридическаго, спеку­лятивнымъ („психологическимъ") методомъ. Мы имѣемъ примѣры спекулятивныхъ философскихъ системъ, запутав­шихся въ своихъ панлогическихъ построеніяхъ и рухнув­шихъ; юридическая спекулятивность завела Петражицкаго въ дебри фантазмовъ и фикцій, что и неизбѣжно, если оторваться отъ объективной реальности и слишкомъ увѣрить только въ реальность субъективную.

Соединеніе неправильной исходной точки зрѣнія на за­дачи психологическаго изученія права съ неправильной ло­гической теоріей образованія понятій и классовъ явленій

приводитъ Петражицкаго къ чрезмѣрному расширенію пра­вовыхъ явленій и къ крайнему субъективистическому ихъ по­ниманію. „Наши классы, — говоритъ самъ Петражицкій объ объемѣ даваемаго имъ опредѣленія права, — много болѣе об­ширны, наши классовыя понятія обнимаютъ гораздо больше, чѣмъ то, что юристы признаютъ (называютъ) правомъ. Уста­новленныя выше понятія права въ реально-психологическомъ и въ проекціонномъ смыслѣ обнимаютъ всѣ императивно- аттрибутивныя переживанія и всѣ соотвѣтственныя проекціи безъ всякихъ изъятій и ограниченій. Въ частности, съ точки зрѣнія этихъ понятій безразлично... основываются ли соотвѣт­ственныя нормы... на чьихъ либо велѣніяхъ, народныхъ обы­чаяхъ или иныхъ нормативныхъ фактахъ, или дѣло идетъ о независимыхъ отъ такихъ фактовъ... императивно-аттри- бутивныхъ переживаніяхъ, а равно безразлично, пользуются ли соотвѣтственныя нормы, признаніемъ со стороны органовъ государственной власти или вообще со стороны органовъ или иныхъ членовъ какого бы то ни было общенія, или они таковымъ признаніемъ не пользуются" (I, 87).

Петражицкій правильно видитъ въ правѣ императивно- аттрибутивныя переживанія. Его конкретный психологиче­скій анализъ отдѣльныхъ видовъ и элементовъ права, госу­дарства и власти очень тонокъ. Неправильно однако его расширеніе объема права. Если въ правѣ слѣдуетъ видѣть императивно-аттрибутивныя психологическія переживанія, то и изъ этого не слѣдуетъ заключать, что всякія такія пере­живанія суть право. Изъ того правильнаго положенія, что живопись есть искусство, нельзя, вѣдь, дѣлать заключенія, что всякое искусство есть живопись. Это благодаря непра­вильной теоріи Петражицкаго объ образованіи понятій. Импе­ративно - атрибутивный характеръ переживаній лишь одна изъ сторонъ права, и ея недостаточно для полной его обри­совки. Нужно найти и другіе признаки права, которые вы­дѣлили бы его изъ слишкомъ неопредѣленной области, гдѣ

есть и дѣтское и преступное право, и право домовыхъ, по­койниковъ, идоловъ и т. д., гдѣ правила приличія, хорошаго тона сливаются въ одну обширную область права. Получа­ется впечатлѣніе, что теорія Петражицкаго не есть непре­мѣнно теорія права; слово право взято лишь случайно и можетъ быть замѣнено всякимъ другимъ. „Вмѣсто образо­ванія новыхъ именъ, — чистосердечно сознается самъ Петра­жицкій,—для образованныхъ нами двухъ классовъ этическихъ явленій мы предпочли заимствовать существующія и въ обще­народномъ языкѣ (хотя и не въ профессіонально-юридиче­скомъ словоупотребленіи), вообще, такъ примѣняемыя слова („право" и „нравственность"), что имѣется приблизительное совпаденіе. Если кто не согласенъ съ избраніемъ въ каче­ствѣ терминовъ этихъ словъ, а считаетъ болѣе подходящими иные какіе либо термины, то возможно обсужденіе этого во­проса ; но только слѣдуетъ понимать, что дѣло идетъ о сло­вахъ, а не о существѣ дѣла, не о научной умѣстности и оправданіи образованія соотвѣтственныхъ классовъ и понятій (могущихъ быть безъ измѣненія существа дѣла названными какъ угодно, хотя бы и буквами а и b или цифрами 1 и 2, или остаться безъ всякаго особаго названія)" (I, 139).

Это и есть самое главное! Теорія права Петражицкаго, по его собственному признанію, есть не теорія права, а тео­рія императивно-аттрибутивныхъ переживаній. Мы тоже по­лагаемъ, что не слѣдуетъ рабски слѣдовать обычному сло­воупотребленію, такъ какъ это увлеченіе названіями лишаетъ точности и ясности создаваемыя теоріи, но мы думаемъ, что именно Петражицкій постарался найти такое опредѣленіе права, подъ которое подошло бы всякое обиходное, будь это самое произвольное, употребленіе слова право — и дѣтское, и любовное, и преступное и т. п. право.

Подвергнувши юридическія явленія психологическому изученію, Петражицкій открылъ, какъ постоянно сопутствую­щій имъ признакъ, ихъ императивно-аттрибутивную двусто-

рониость. Самое важное, самое существенное въ теоріи ∏eτpa- жицкаго есть это утвержденіе двусторонней (повелительно­предоставительной) природы юридическихъ нормъ. Другія двусторонности права, въ родѣ соединенія индивидуально- общественныхъ элементовъ, были отмѣчены и разработаны и при прежнихъ точкахъ зрѣнія на право; но только психо­логическій анализъ юридическихъ нормъ позволилъ вскрыть ихъ постоянную императивно-аттрибутивную природу. Это дало Петражицкому возможность по новому взглянуть на вопросъ о функціяхъ юридическихъ нормъ, на ученіе объ элементахъ правоотношенія, о субъективныхъ правахъ.

Къ сожалѣнію эта психическая двусторонность юри­дическихъ переживаній понимается Петражицкимъ, соотвѣт­ственно его общему психологическому субъективизму, какъ протекающая въ предѣлахъ индивидуальной психологіи (и именно въ психикѣ обязаннаго). „Правовыя переживанія, въ которыхъ отсутствуютъ аттрибутивныя интеллектуальныя дополненія: представленія субъектовъ права и того, что имъ причитается, — по своему интеллектуальному со­ставу ничѣмъ не отличаются отъ нравственныхъ. Единствен­ное различіе состоитъ въ характерѣ эмоцій, въ аттрибутив- ной природѣ переживаемаго моторнаго возбужденія" (I, 81). „Всякое право, всѣ правовыя явленія, представляютъ съ націей точки зрѣнія чисто и исключительно индивидуальныя явленія, а эвентуальное согласіе и ободреніе со стороны дру­гихъ представляетъ нѣчто постороннее съ точки зрѣнія опре­дѣленія и изученія природы правовыхъ явленій, никакого отношенія къ дѣлу не имѣющее. Это неизбѣжно вытекаетъ изъ психологической точки зрѣнія на право. Всякое психи­ческое явленіе происходитъ въ психикѣ одного индивида и только тамъ, и его природа не измѣняется отъ того, проис­ходитъ ли что-либо иное гдѣ-либо, между индивидами, надъ нами, въ психикѣ другихъ индивидовъ, или нѣтъ, су­ществуютъ ли другіе индивиды или нѣтъ, и проч. И такія

императивно-аттрибутивныя переживанія и ихъ проекціи, нормы и т. д., которыя имѣлись бы у индивида, находяща­гося внѣ всякаго общенія съ другими людьми, напр., жи­вущаго на безлюдномъ и отрѣзанномъ отъ всего прочаго человѣческаго міра островѣ, или оставшагося единственнымъ человѣческимъ существомъ на землѣ; или попавшаго на Марсъ, вполнѣ подходили бы подъ установленное понятіе права; точно также какъ радости, печали, мысли такого че­ловѣка не переставали бы быть радостями, печалями, мыслями вслѣдствіе его одиночества, отсутствія человѣческаго обще­ства. Для установленнаго понятія права и подведенія подъ него соотвѣтственныхъ психическихъ явленій не имѣетъ да­лѣе никакого значенія, идетъ ли дѣло о разумныхъ, по своему содержанію нормальныхъ, или о неразумныхъ, нелѣ­пыхъ, суевѣрныхъ, патологическихъ, представляющихъ бредъ душевно-больного и т. п. императивно-аттрибутивныхъ сужде­ніяхъ, нормахъ и т. д. Напр., если суевѣрный человѣкъ, на почвѣ видѣннаго сна или случившейся съ нимъ иллюзіи или галлюцинаціи, убѣжденъ, что онъ заключилъ договоръ съ дья­воломъ и въ силу этого договора имѣетъ право на извѣстныя услуги со стороны дьявола, а зато обязанъ предоставить по­слѣднему свою душу, то соотвѣтственныя императивно-аттри­бутивныя переживанія и ихъ проекціи, право дьявола и т. д., вполнѣ подходятъ подъ установленное понятіе права. Съ точки зрѣнія психологическаго ученія о правѣ разныя, у раз­ныхъ народовъ распространенныя правовыя суевѣрія, „суевѣр­ное право", представляютъ, такъ же какъ и дѣтское, преступ­ное право и т. д., заслуживающую вниманія и интереса область для описательнаго, историческаго и теоретическаго изслѣдованія и изученія. Равнымъ образомъ, если, напр., душевно - больной человѣкъ считаетъ себя императоромъ, притязаетъ на повиновеніе со стороны его мнимыхъ под­данныхъ, возмущается и негодуетъ по поводу ихъ непови­новенія и иныхъ посягательствъ на его верховныя права,

то ото явленіе и безчисленныя тому подобныя другія _nid6es fixes"душевно-больныхъ и вообще всѣ императивно-аттри- бутивныя переживанія патологическаго свойства вполнѣ подходятъ подъ установленное понятіе права и могутъ со­ставить тоже особый предметъ изученія со стороны психо­логическаго правовѣдѣнія подъ именемъ патологическаго права, правовой патологіи или т. π."(I, 104—106).

Если общество начинаютъ понимать, какъ явленіе глав­нымъ образомъ коллективно - психическое, то вполнѣ есте­ственно, что психологическое направленіе начинаетъ прони­кать и въ область изученія права, такъ какъ право есть лишь одно изъ проявленій цѣлостной и нераздѣльной обществен­ной жизни. Изучая право психологически, мы, разумѣется, не можемъ обращаться къ психикѣ отдѣльнаго изолирован­наго человѣка. Тотъ, кто живетъ изолировано, не находится въ правоотношеніяхъ съ другими людьми и не имѣетыюэтому и юридическихъ переживаній. Право есть явленіе коллек­тивно-психическое; чтобы уразумѣть его природу, надо обратиться къ „между-мозговой" психологіи, по выраженію Тарда. Какія же „между - мозговыя" психическія отноше­нія должны быть приняты во вниманіе, для уразумѣнія пси­хологической природы права?

Прежде всего, всякое право связано съ понятіемъ пра­воотношенія. Слѣдовательно, психическія переживанія участ­никовъ правоотношенія являются необходимымъ психоло­гическимъ содержаніямъ права. Не переживаніе отдѣль­наго изолированнаго члена правоотношенія должно быть взято въ разсмотрѣніе, а психическія переживанія между членами правоотношенія. Только такое психологическое изученіе откроетъ намъ двустороннюю, императивно-аттри- бутивную сторону юридическихъ нормъ. Эта императивно- аттрибутивность является психической въ двухъ видахъ: 1) въ индивидуальномъ сознаніи отдѣльнаго члена право­отношенія, когда норма сознается и какъ повелительная и

какъ предоставляющая, 2) въ совпаденіи переживаній чле­новъ правоотношенія, при чемъ одними переживается со­знаніе обязанности, а другими — правомочія.

Но кромѣ совпаденія императивныхъ и аттрибутивныхъ переживаній самихъ лицъ, связанныхъ извѣстнымъ правоот­ношеніемъ, для психологическаго состава права необходимо совпаденіе коррелятивныхъ психическихъ процессовъ, съ одной стороны, переживаній участниковъ правоотношенія, съ другой стороны, переживаній лицъ, принуждающихъ къ выполненію нормъ права. Право не есть случайное, субъективное и факультативное переживаніе; это при­нудительный и дѣйствительный порядокъ общества; по­этому для существованія его необходима наличность въ обществѣ двухъ основныхъ категорій психическаго состоя­нія: одними людьми, сознающими, въ чемъ состоитъ пра­вовая норма для даннаго отношенія, переживается стремле­ніе выполнить эту норму, въ силу различныхъ мотивовъ, въ томъ числѣ и вслѣдствіе боязни принудительнаго воз­дѣйствія со стороны органовъ власти; другими людьми, тоже сознающими, въ чемъ состоитъ правовая норма, пере­живается стремленіе оказать опредѣленное принудительное воздѣйствіе по адресу лицъ, нарушающихъ правовую норму. Тамъ права еще нѣтъ, гдѣ дѣло ограничивается импера­тивно - атрибутивными переживаніями отдѣльныхъ лицъ, гдѣ нѣтъ третьихъ лицъ, вмѣшивающихся въ юридическій споръ и стремящихся содѣйствовать торжеству опредѣлен­наго юридическаго правила. Право возникаетъ въ обще­ствѣ тогда, когда появляется судъ, и тамъ, гдѣ, на ряду съ переживаніемъ отдѣльными участниками житейскихъ отношеній своихъ обязанностей и требованій, появляются третьи лица, переживающія необходимость содѣйствовать торжеству опредѣленныхъ нормъ, съ цѣлями охраны и со­дѣйствія общественному порядку или для удовлетворенія чув­ства справедливости, и сознающія себя власть имѣющими

принудительно дѣйствовать въ данномъ направленіи. По­этому право существуетъ только тамъ, гдѣ есть общество и гдѣ существуетъ общественная власть (хотя и не организо­ванная еще); гдѣ же, на ряду съ переживаніемъ обязан­ностей и требованій, нѣтъ переживанія третьими лицами стремленія принудительно содѣйствовать выполненію нормъ, тамъ нѣтъ и права, а есть лишь нравы или мораль^[XXVI]).

Несомнѣнный недостатокъ психологической теоріи права Петражицкаго, разсматриваемой именно съ точки зрѣнія кол­лективной юридической психологіи, заключается какъ разъ въ непризнаніи того факта, что существованіе права обусловли­вается сосуществованіемъ двухъ соотвѣтствующихъ, но раз­личныхъ психическихъ ассоціацій: участниковъ правоотно­шенія и представителей общественной власти. Петражицкій своею психологическою теоріей не даетъ никакого отвѣта на вопросъ о соціальномъ характерѣ права и объ его общественно­принудительной нормативности. Именно какъ явленіе кол­лективное и общественное, право не получаетъ въ теоріи Петражицкаго психологическаго объясненія.

Петражицкій совершенно правильно отмѣтилъ въ пси­хологическомъ составѣ права императивно-аттрибутивную двусторонность; но онъ совершилъ двойную ошибку, съ одной стороны, отнеся эту двусторонность къ области инди­видуальной психики, а съ другой, признавъ ее за свойство лишь юридическихъ переживаній и вполнѣ отвергнувъ ее для переживаній нравственныхъ, найдя въ этомъ даже суще­ственное различіе права и нравственности. Несомнѣнно однако, и нравственныя переживанія, особенно поскольку они не направлены на отношенія человѣка къ самому себѣ,

также соединены съ сознаніемъ ихъ психологической атри­бутивности. Если мы не будемъ выходить за предѣлы нравственнаго отношенія и обратимъ вниманіе на психи­ческія переживанія ихъ участниковъ, то, несомнѣнно, мы откроемъ, что нравственныя нормы переживаются не только какъ императивныя, но и какъ атрибутивныя. Въ ука­заніи этой ошибки правъ былъ вполнѣ кн. Трубецкой. Разумѣется, тотъ, кто переживаетъ нравственныя нормы, — не лги, будь милостивъ, не развращай другихъ, почитай роди­телей, будь благодаренъ благодѣтелямъ, — чувствуетъ эти нормы не только какъ повелительныя для него, но и сознаетъ, что другіе члены такихъ нравственныхъ отно­шеній могутъ требовать, съ нравственной точки зрѣнія, вы­полненія ихъ. Тотъ, кто переживаетъ нравственное требо­ваніе искренности и правдивости, чувствуетъ, что эта искрен­ность и правдивость предоставлена другимъ людямъ. Точно также и религіозно - нравственныя нормы въ отношеніи къ Богу переживаются почти всегда, какъ предоставленныя Богу, какъ нѣчто, что можетъ требоваться Богомъ. И даже нравственныя нормы въ отношеніи къ самому себѣ, напр., смѣлость, трудолюбіе, стыдъ, до извѣстной сте­пени переживаются, какъ аттрибутивныя, предоставленныя другому нашему „я“, и что нашъ духъ, какъ разумъ, наша совѣсть могутъ требовать отъ нашей воли выполненія этихъ нормъ.

Вообще если мы не выйдемъ изъ предѣловъ нравствен­наго отношенія, то психологическая природа нравственныхъ нормъ окажется такой же двусторонней, какъ и психоло­гическая природа юридическихъ нормъ, разсматриваемыхъ тоже только въ предѣлахъ правоотношенія^[XXVII]).

Чтобы постигнуть психологическую разницу права и нравственности, надо выйти изъ предѣловъ нравственныхъ и юридическихъ отношеній, и посмотрѣть на психическія связи, соединяющія членовъ нравственныхъ и правовыхъ отношеній съ третьими лицами. Тогда мы увидимъ, что при юридическихъ отношеніяхъ дѣло не ограничивается этими связями, и что существуютъ третьи лица, которыя считаютъ себя обязанными слѣдить за выполненіемъ юри­дическихъ нормъ и принуждать другихъ лицъ къ этому выполненію. Устанавливается психическая связь между членами правоотношенія и органами власти, причемъ члены правоотношенія сознаютъ себя связанными не только другъ передъ другомъ, но и передъ внѣшней властью. Въ нравственныхъ же отношеніяхъ у ихъ участниковъ нѣтъ такого сознанія внѣшней власти, принуждающей къ выполненію нравственныхъ нормъ.

Благодаря этому новому элементу, — внѣшней власти, — и аттрибутивно-императивность получаетъ различный ха­рактеръ въ юридическихъ нормахъ и въ нормахъ нрав­ственныхъ. Въ правовыхъ нормахъ императивность сознается соединенной съ санкціей и аттрибутивность переживается не только въ отношеніи къ правомочному, но и по отношенію къ внѣшней принудительной власти. Въ нравственной нормѣ императивность сознается только какъ внутренняя, — авто­номнаго или божественнаго происхожденія, — и аттрибу­тивность чувствуется только по отношенію къ участнику нравственнаго отношенія.

Ошибка теоріи Петражицкаго въ непризнаніи этого различія между правомъ и нравственностью. Петражицкій

строитъ свою теорію права, совершенно отвергая элементъ принужденія и необходимаго участія органовъ власти. Отъ этого онъ совершенно несоразмѣрно расширяетъ сферу права и создаетъ понятіе интуитивнаго права, благодаря которому границы права такъ отодвигаются, что теряется всякое точное представленіе о правѣ. Такое интуитивное право не требуетъ для своего бытія общественной среды, можетъ переживаться одиноко, оно одинаково дѣйствуетъ по отношенію къ лю­дямъ, какъ и къ фантомамъ; въ него входятъ столь разно­образныя психическія явленія, что непонятнымъ дѣлается, какой практическій и научный интересъ можетъ имѣть по­добное объединеніе подъ общимъ понятіемъ столь чуждыхъ другъ другу явленій.

Петражицкій вполнѣ правъ, признавая существованіе особаго коллективно-психическаго состояніи, которому онъ даетъ не точное названіе интуитивнаго права (П, 479 и сл.). Только признаки этого состоянія опредѣляются имъ не совсѣмъ вѣрно. Невѣрно, что для существованія нормъ интуитивнаго права достаточно одного индинидуаль- наго правового переживанія; необходимо совпаденіе пра­вовыхъ переживаній сторонъ. Отъ права въ истинномъ смыслѣ слова оно отличается, съ психологической точки зрѣнія, только тѣмъ, что въ данномъ психическомъ состояніи отсутствуютъ, какъ образующій элементъ, переживанія пред­ставителей власти. Интуитивное право есть то обычное право, которое часто расходится съ закономъ. Оно приближается къ нравственности. Нравственный характеръ интуитивнаго права ярко выступаетъ въ пониманіи Петражицкимъ его, какъ distributio bonorum atque malorum. Интуитивное право есть соціальная положительная мораль.

Та двусторонность (императивно-аттрибутивность) пере­живаній, которую Петражицкій считаетъ безусловнымъ при­знакомъ именно права, есть явленіе ярко выраженное въ частномъ правѣ, гдѣ дѣйствительно всякой обязанности со­

отвѣтствуетъ право требованія. Но въ публичномъ правѣ она уже гораздо слабѣе выражена и въ нѣкоторыхъ нормахъ конституціоннаго права, регулирующихъ обязанности и права высшихъ органовъ, часто затруднительно указать соотвѣт­ствующее обязанности опредѣленное конкретное право требованія.

ПТ.

Изъ разсмотрѣнія двухъ основныхъ теорій права, стре­мящихся опредѣлить право по формѣ, въ какую обле­каются юридическія нормы, мы пришли къ тому заклю­ченію, что каждая изъ этихъ теорій правильно отмѣчаетъ одинъ изъ формальныхъ признаковъ права. На право можно смотрѣть и какъ на внутреннее коллективно-пси­хическое явленіе и какъ на внѣшне-реализованный фактъ объективнаго міра. Какъ ни правильна мысль, что право есть прежде всего фактъ общественной человѣческой пси­хики, для объясненія природы права, во всемъ его объемѣ, недостаточно одного психологическаго анализа. Нужно по­нять право, и какъ соціальное явленіе, выражающееся въ объективныхъ фактахъ, вошедшее въ юридическіе памят­ники, существующее и независимо отъ индивидуальныхъ переживаній. Конечно, психологическая точка зрѣнія на право вѣрна, и правовая норма свое существованіе прежде всего имѣетъ въ психическомъ переживаніи отдѣльнаго че­ловѣка; но право не только живетъ въ психическомъ мірѣ отдѣльныхъ людей, но и отлагается въ объективныхъ инсти­тутахъ, запечатлѣвается въ юридическихъ памятникахъ, съ неизмѣнною правильностью примѣняется въ судебныхъ рѣ­шеніяхъ, въ обычаяхъ, въ законахъ, слагается въ сложныя и многообразныя установленія. Для того, чтобы вполнѣ по­нять право въ этомъ внѣшнемъ и объективномъ его суще­ствованіи, необходимо, очевидно, посмотрѣть на него, какъ смотримъ мы на науку и искусство, когда изучаемъ ихъ при-

роду и исторію. Конечно, всякое произведеніе искусства прежде всего есть индивидуальное переживаніе сначала своего творца, потомъ всѣхъ тѣхъ, кто его воспринимаетъ; но оно вмѣстѣ съ тѣмъ есть и нѣкоторый объектъ внѣшняго міра (статуя, картина, симфонія, дворецъ и т. д.), и изучая пре­емственность художественныхъ школъ или современное со­стояніе искусства, мы должны обращать особое вниманія и на отложившіяся во внѣшнемъ мірѣ результаты психиче­скихъ художественныхъ переживаній, а не только на эти переживанія, сами по себѣ. То же нужно сказать и о наукѣ. Научныя теоріи мы изучаемъ, обычно забывая о пси­хическихъ процессахъ ихъ авторовъ, и пользуемся, какъ объ­ективнымъ матеріаломъ, тѣми сочиненіями, въ которыхъ этй теоріи изложены. Никакъ не инымъ должно быть отношеніе и къ праву. Понимать психологическую теорію права, въ томъ смыслѣ, что юридическія нормы — лишь психоло­гическія переживанія и что изученіе природы права есть исключительно изученіе человѣческой психологіи, зна­читъ суживать и односторонне преувеличивать психологи­ческое воззрѣніе на право. Оно одно никогда не сможетъ замѣнить собою, какъ намъ кажется, объективнаго изученія юридическихъ памятниковъ, какъ историческихъ и соціоло­гическихъ фактовъ.

Формальный признакъ права одинъ: принудительность. Но эта принудительность есть прежде всего внутренно-пси- хическая, переживаемая съ одной стороны, какъ притязаніе- повелѣніе, съ другой стороны, какъ приказъ и властное при­нужденіе ; но психическою субъективною принудительностью дѣло не ограничивается, и право принудительно осущест­вляется во внѣшнемъ мірѣ особыми органами политической власти. Съ государственной теоріей мы не согласны только въ томъ, что внѣшняя принудительность правовыхъ нормъ вовсе не связана обязательно съ органами государственной власти. Въ каждомъ общественномъ союзѣ есть право, и

внѣшняя принудительность его покоится на высшемъ авто­ритетѣ въ данномъ союзѣ, хотя бы этимъ союзомъ было и не государство, а первобытное племя, независимая община, церковь, международный союзъ. Государство и право вообще не покрываютъ другъ друга, а лишь взаимно пересѣкаются. Государство не только правовой институтъ, но преслѣдуетъ и внѣ-правовыя политическія и хозяйственныя задачи; право регулируетъ не только государственную, но и всякую кол­лективную, общественную жизнь. Конечно, для полноты своей жизни они нуждаются во взаимномъ проникновеніи. Политическая жизнь и право возникаютъ одновременно, и ошибочно связывать право съ одной лишь изъ формъ по­литической жизни, съ государствомъ. Мы полагаемъ, что съ этой точки зрѣнія вполнѣ правильна формула Штаммлера: „право есть такое принудительное регулированіе совмѣстной жизни людей, которое по самому смыслу своему имѣетъ не допускающее нарушенія значеніе" (Хозяйство и право, § 86).

Подробное разсмотрѣніе логическаго объема, матеріаль­наго содержанія и формальныхъ признаковъ юридическихъ нормъ позволяетъ намъ, наконецъ, дать полное и синтети­ческое опредѣленіе права. Право есть совокупность дѣй­ствующихъ въ обществѣ, вслѣдствіе коллективно - психиче­скаго переживанія членами общества и принудительнаго осуществленія органами власти, нормъ поведенія, устана­вливающихъ равновѣсіе между интересами личной свободы и общественнаго блага. Право основу свою имѣетъ какъ въ природѣ человѣка и общества, неразрывно соединен­ныхъ въ одну общую жизнь, такъ и въ высшемъ нрав­ственномъ принципѣ, по которому высшая нравственная задача, созданіе совершеннаго общежитія, Царства Божія, должна достигаться черезъ послѣдовательную историческую работу. Право и сливается съ религіей и нравственностью, на нихъ обосновываясь, и отличается отъ нихъ, реализуя при-

нудительно лишь этическій минимумъ и тѣмъ обезпечивая условія для дальнѣйшаго существованія и развитія религі­озно-нравственныхъ цѣлей. Отличіе права отъ смежныхъ ему областей разнаго вида нормъ состоитъ въ томъ, что въ немъ необходимымъ элементомъ выступаетъ политиче­ская власть, принудительно охраняющая нормы права.