§ 1. «Конклюдентные действия» как оощеправовая категория

Термин «конклюдентный» происходит от латинского Concludo_fчто оз­начает - «заключаю». «делаю выводы». Он был известен еще в римском пра­ве, где получил широкое распространение в качестве одной из форм выраже­ния воли, наряду со словесной, письменной, в форме жестов, молчания.

Очень немногие авторы, использующие термин «конклюдентные дейст­вия», приводят его дефиницию. К их числу можно 0'1 нести О. А. Красавчикова, который отмечал, что под конклюдентными действиями обычно понимают дей­ствия липа, в которых воля субъекта находит свое косвенное (опосредованное) выражение^[2]. При этом сам он считает более чем спорным рассмотрение дейст­вия липа, в том числе и конклюдентное действие, в качестве средства косвенно­го волеизъявления. «В действительности косвенным является не волеизъявле­ние, но наше заключение относительно содержания воли лица, которая нашла свое выражение в его действиях. В противном случае, признавая конклюдент­ное действие косвенным (опосредст венным) волеизъявлением, мы должны бу­дем признать аналогичный характер и за изъявлением воли посредством языка. J3 последнем случае мы также нс имеем перед собой воли в ее «чистом» виде. «Оголенная» мысль нс может быть нами ни воспринята, ни познана. Необходи­мо проявление воли и. поскольку речь идет о положительным волеизъявлениях, нужна определенная форма выражения воли. Воля, сознание не представляются нам в их чистом психологическом виде. Устная речь служит средством изъяв­ления воли, каки действие, именуемое конклюдентным»^[3].

Анализ состояния современной правовой сферы показал, что рассмат­риваемый термин используется во многих отраслевых дисциплинах, но пре­имущественно на доктринальном уровне.

В современной таможенной практике используется понятие конклю­дентной формы декларации в виде конклюдентных действий (п. I ст. 124, п. 4. ст. 286 Таможенного кодекса РФ). Конклюдентная форма декларирова­ния - форма заявления физического лица таможенным органам об отсутствии у него товаров, подлежащих письменному декларированию. Декларирование через совершение конклюдентных действий практикуется, например, в меж­дународных аэропортах. Там организована система «зеленых коридоров» - пассажир, не составляя письменной декларации, самим фактом выбора «зе­леного коридора» заявляет таможне об отсутствии налогооблагаемых и за­прещенных к ввозу (вывозу) товаров.

Пожалуй, наибольшее распространение конклюдентные действия по­лучили в сфере гражданского права. Примерами подобного рода являются: символическое вручение дара посредством передачи ключей (п. 1 ст. 574 ГК РФ), приобретение товаров или обмен валюты через торговые автоматы, по­лучение наличных денег в банкоматах (ст. 498 ГК РФ), принятие наследства путем совершения фактических действий (ст. 1153 ГК РФ), приобретение штучного товара у мепкнх торговцев, торгующих каким-либо одним видим товара с лотков или на рынке, приобретение говора в магазине самообслужи­вания, уплата процентов по новой ставке, означающая согласие заемщика на изменение письменного договора (письменное оформление которого необя­

зательно), отправление нерегис грируемой корреспонденции, использование игровых автоматов, заключение договора о расчетах чеками путем направле­ния в банк заявления о выдаче чеков, договор перевозки на общественном транспорте когда пассажир оплачивает свой проезд и др.^[4][5]

Конклюдентность в праве имеет различные формы проявления.

Приведенные примеры не исчерпывают все сферы возможного приме­нения конклюдентных действий. Использовать термин конклюдентные дей­ствия на наш взгляд возможно и в уголовно-исполнительном праве, напри­мер, для регламентации правоотношений между администрацией исправи­тельного учреждения и осужденным в ходе осуществления контроля за дей­ствиями последних при помощи «электронных браслетов». По конклюдент­ным действиям осужденных можно делать вывод о соблюдении ими уста­новленных ограничений.

«По словам тюремщиков, использование нового оборудования позво­лит создать виртуальное «ограждение» для тех осужденных, которые не ли­шены полностью свободы передвижения. Прежде всего речь идет о сидель­цах в колониях-поселениях. Некоторым из них разрешено жить даже на съемных квартирах рядом с колонией и только отмечаться в назначенный час в адм ин ис грани и. Тюремщики имеют право в любое время зайти в жилище осужденных, чтобы проверить их местонахождение, а с применением «брас-

I

летов» необходимость в такой проверке отпадает или она будет происходить значительно реже», отмечает В. Куликов^[6][7].

Возможны и другие области правовой реальности, где применение ка­тегории «конклюдентные действия» было бы обосновано, но об этом мы по­говорим в рамках других параграфов настоящего исследования.

Существует определенная преемственность в применении термина «конклюдентные действия».

(например, употребление мужского или женского платья)^[9]. Так в начале XX в RO Франции судили о π∩πor∩hпринадлежности гермафродита

Между тем, несмотря на значительный исторический опыт употребления термина «конклюдентное действие», анализ правовых актов показывает, что за­частую его использование не всегда уместно или целесообразно. Так, согласно и. 14 Правил оказания услуг связи проводного радиовещания^[10], договор услуги связи проводного радиовещания «заключается путем осуществления конклю­дентных действий». Далее говорится, что «при этом договор считается заклю­ченным с даты внесения абонентом платы за предоставление оператором связи доступа к сети проводною вещания. По желанию заявителя с ним может быть заключен договор в письменной форме». На наш взгляд, логичнее и понятнее было бы построить фразу следующим образом: «Договор услуги связи провод­ного радиовещания заключается как письменно, так и конклюдентным спосо­бом в случае наличия соответствующей технической возможности, путем вне­сения абонентом платы за предоставление оператором связи доступа к сети проводного вещания».

. 18

Грамотно с точки зрения формальной логики и законодательной техни­ки сформулирован, например, п. 48 Правил оказания услуг местной, между­городной и международной телефонной связи: «Договор заключается в письменной форме в 2 экземплярах, 1 из которых вручается абоненту, или путем осуществления конклюдентных действий. Договор, заключаемый пу­тем осуществления конклюдентных действий, считается заключенным с мо­мента осуществления абонентом и (или)- пользователем вызова, а в случае, если действия пользователя, направленные на заключение договора, пред­ставляют собой внесение аванса, такой договор считается заключенным с момента внесения этого аванса»^[12]. По крайней мере, здесь понятно, кто и ка­кие конклюдентные действия должен совершить.

В отечественном уголовном законодательстве слово конклюдентный нс употребляется, однако его можно встретить в доктринальных положениях, где отношение к нему далеко неоднозначное. В частности, Г. Н. Борзенков отмечает, что иногда используемые для мошеннического обмана действия объединяютпонятием «конклюдентные действия». «Однако данное понятие слишком специфично и вряд ли может быть без оговорок применено для оп­ределения мошеннических действий.

Во-первых, если какое-либо понятие имеет применительно к конкрет­ной отрасли права устоявшееся определение, то это абсолютно нс значит, что в другой отрасли оно должно трактоваться аналогично. Ведь каждое явление правовой действіггсльности многогранно, и поэтому вполне естественно, что применительно к конкрегной отрасли исследуют и используют лишь опреде­ленную грань. R подтверждение сказанного приведем пример.

Даже такая, казалось бы, устоявшаяся правовая конструкция, как договор «в любой отрасли права обладает специфическими особенностями, ибо он свя­зан с определенными отношениями, представляющими собой предмет данной отрасли права, и не может не нести на себе печать этих отношений»^[15]. И даже применительно к гражданским правоотношениям договор употребляется в трех значениях: 1) юридический факт, лежащий в основании возникновения обяза­тельства; 2) само обязательство как правоотношение; 3) документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения^[16][17]

Во-вторых, сделка - это всегда правомерное явление³. Здесь достаточ­но вспомнить классификацию юридических фактов, которые делятся на со­бытия и действия. Действия, в свою очередь, делятся на правомерные и не­правомерные. Правомерные действия по своему юридическому значению де­лятся на юридические поступки п юридические акты. К числу юридических актов относятся административные акты и сделки^[18]. Мошеннические же дей­ствия, если даже они и походят на сделку, следует рассматривать как непра­вомерные действия. Таким образом, проблема сводится лишь к вопросу о

том, что же следует понимать под конклюдентными действиями в уголовном праве. Здесь необходимо прежде всего учитывать специфику уголовного права, а именно - преступность рассматриваемых им деяний. Соответственно нужно использовать и адекватную терминологию.

Совершение мошенничества путем конклюдентных действий признается и современным немецким уголовным правом. Здесь конклюдентными призна­ются действия, которые можно рассматривать как молчаливое заявление о фак- тах. В качестве типичных ситуации конклюдентных действий приводят сле­дующие: продавец вещи своими действиями объявляет, что он способен «соз­дать собственность у другого лица»; лицо, оказывающее услугу, свидетельству­ет об обязанности ее оказать, например гардеробщик, подающий чужое пальто; принятие услуги демонстрирует платежеспособность II пр.^[19].

Таким образом, конклюдентность в уголовном праве - явление не ано­мальное, а вполне устоявшееся, с достаточно длительной историей примене­ния и. в этой связи, имеющее право на существование.

В общей теории права рассматриваемый нами термин используется для обозначения одной из форм выражения правоприменительных актов. В част­ности, Н. И. Матузов и А. В. Малько отмечают, что по данному критерию правоприменительные акты классифицируются на письменные и устные, ак­ты-документы и акты-действия. Акты-действия могут быть подразделены на словесные и конклюдентные, или молчаливые: разного рода указатели, сиг­налы, жесты, команды, символы, ясно показывающие намерения применить норму права (остановить автомашину, затормозить, свернуть в сторону), если требования будут нарушены^[20].

Выделение актов-действий признает и В. II. Карташов в исследова­нии, посвященном различным аспектам юридической деятельности. «Неко­торые ученые-юристы к внешней форме юридической деятельности относят акты-действия Думается, что акты-действия выступают в качестве формы в тех случаях, когда юридическая деятельность имеет свернутую, упрощен­ную структуру. Они служат тогда как бы генерализирующим компонентом, содержащим в себе большинство или даже все элементы деятельности. Их существование обусловлено характером определенной юридической дея­тельности и нс случайно чаще всего они выражаются устно. Иногда акты- действия фиксируются в дальнейшем в письменном документе. Однако рас­смотрение в качестве формы юридической деятельности актов-действий не должно вести к отождествлению компонентов ее содержания и формы»¹. Термин «конклюдентные дейсівия» он употребляет в более поздней своей работе, при изложении мысли, аналогичной приведенной выше: «Некото­рые ученые-юристы к внешней форме правоприменительной практики от­носят и акты-действия (actus)*. Думается, что акты-действия выступают в качестве формы в тех случаях, когда правоприменительная практика имеет свернутую, упрощенную структуру. Они служат тогда как бы генерализи­рующим компонентом, содержащим в себе большинство или даже все эле­менты практики. Их существование обусловлено характером определенной правоприменительной практики, и не случайно чаще всего они выражаются устно (устные приказы и распоряжения начальника воинской части), либо с помощью определенных знаков, жестов и иных KoHKjiiodeHnutbix действий (курсив наш. - М. П.) (например, жесты сотрудника ОВД, регулирующего движение транспорта, специальные знаки, подаваемые работниками воз­душного транспорта)»³.

Приведенные примеры позволяют говорить об общетеоретической зна­чимости категории «конклюдентные действия». Однако несмотря на доста­точно широкий спектр правоотношении, устанавливающихся посредством совершения конклюдентных действий до сих пор отсутствует легальная де­финиция рассматриваемого термина что затрудняет создание практики еди­нообразного его использования^[21].

Первой и на сегодняшний день единственной работой монографиче­ского характера, посвященной (хотя и частично) изучению конклюдентных действий, является труд Д. И. Мейера «О юридических вымыслах и пред­положениях, о скрытных и притворных действиях». Термином «конклю­дентные действия» известный цивилист не оперирует, а использует слово­сочетание «скрытные действия». Однако мейеровское видение содержания рассматриваемой категории несколько отлично от ее современного пони­мания. В частности к числу конклюдентных действий он причисляет и молчание как выражение намерения совершить сделку или не совершать таковой, что несколько не соответствует как современной научной доктри­не, так и правотворческой практике. Так, в ст. 158 ГК РФ, посвященной форме сделок, предусмотрены четыре формы волеизъявления: устная, письменная, конклюдентная и молчание^[22]. Таким образом, молчание раз­граничивается с конклюдентными действиями, выступая в качестве само­стоятельной формы волеизъявления.

Очевидно, что конклюдентное действие является формой выражения юридического действия. Однако сам по себе данный факт не имеет никакой познавательной ценности. Связано это с тем, что проблема соотношения по­нятий «активность» - «деятельность» - «поведение» - «деяние» - «действие» до сих пор нс нашла четких доктринальных очертаний. Очевидно лишь, что применительно к сфере права все перечисленное выше можно отнести к формам проявления правового поведения. Между тем исследовательский ин­терес представляет правовая природа юридического действия, так как, разра­

батывая именно это направление, можно проводить параллели в исследова­нии природы кпиктподеитяых действий

«Помыслы и чувства, устремления и пожелания личности, не будучи изъ­явленными, не являются социальными фактами. О них мы можем говорить лишь тогда, когда они нашли свое внешнее объективное выражение», - отмечал О. А. Красавчиков^[23]. Этим объективным выражением являются действия.

Действие является объективированным выражением деятельности, ее активної! фазы. Здесь необходимо оговориться, что нас интересует только деятельность, имеющая правовое значение. Ведь в психологической и фило­софской литературе отмечается, что понятие деятельности «охватывает как внешние, так и внутренние. духовные операции»; под деятельностью пони­мается «работа мысли в той же мере, как и работа руки, процесс познания в такой же мере, как человеческое поведение». «Право не в состоянии регла­ментировать и регулировать мышление человека и не должно стремиться это делать; правовые предписания действуют через сознание и волю, но регули­руют не сами эти психические процессы, а их результаты - объективно со­вершенные поступки», - справедливо отмечает В. II. Кудрявцев^[24].

Сказанное в полной мерс можно отнести и к интеллектуальной дея­тельности. Право опосредует нс саму эту деятельность, а создангыс ею про­дукты. В этой связи представляется правильной следующая мысль С. С. Алексеева: «Ведь именно автор (изобретатель, селекционер, исследова­тель, сделавший научное открытие, и т. д.), как никго иной, не может не иметь по самому смыслу человеческого бытия и складывающихся в данном случае отношений высшее, абсолютное, исключительное право в отношении продукта своего творчества, власть над этим продуктом. Il отсюда, помимо всего иного, следует, что он, автор, по логике вещей относится к продуктам своего творчества, «как к своим». Словом, по основным своим началам про- дукты интеллектуальной деятельности, других «творческих» и смежных C

ним отношений буквально точка в точку согласуются с важнейшими чертами общего понятия собственности»^[25][26][27].

Итак, к юридическим действиям можно отнести только внешнее прояв­ление воли. Но, безусловно, не всякое действие будет являться юридическим. Правовая наука не обращает внимания на такие действия, которые безраз­личны по отношению к нраву. Совершение юридических действий влечет прекращение прежних или установление новых правоотношений, возникно­вение новых правомочий и обязанностей, которые обуславливают возмож­ность или необходимость совершения новых юридических действий. «Дейст­вие, следовательно, составляет условие возникновения права, но оно же яв­ляется и результатом права». - отмечает О. С. Иоффе’.

Некоторые явления объективной действительности юридически без­различны, так как не влекут за собой юридических последствий, и лишь те явления приобретают силу юридического факта, которые приводят к уста­новлению, изменению или прекращению правоотношений. «Поэтому, — пи­шет О. С. Иоффе. - иногда все явления внешнего мира делятся на юридиче­ски безразличные и юридически значимые факты. Такая классификация, од­нако, в Bbicnjcfj степени условна, ибо в реальной жизни далеко не всегда уда­ется провести абсолютную и неподвижную границу между двумя группами фактов. Например, удар молнии сам по себе никаких правовых последствий не порождает. Но если от удара молнии погибнет застрахованное имущество, это повлечет за собой ряд юридических последствий: прекращение права собственности на погибшее имущество, возникновение обязанности по упла­те страхового возмещения и др.»'.

*

Полагаем, что статус конклюдентных действий по аналогии с юриди­ческими фактами приобретают лишь те действия, которые приводят к установлению, изменению или прекращению правоотношений. В противном

случае это будут юридически безразличные действия, а значит, их нельзя бу­дет отнести к категории конклюдентных.

В качестве примера, демонстрирующего грань между действием, не имеющим юридического значения, и действием, имеющим юридическое зна­чение, можно рассмотреть проблему ношения резиновой палки охранниками в тюрьме. Клаус Кёпсель^[28][29], рассматривая вопрос о том, может ли охранник в тюрьме постоянно носить при себе резиновую дубинку, отмечает следующее: «Многие страны не знают подобной практики. Резиновая дубинка применя­ется там и только тогда, когда нужно разогнать толпу или когда нужно при­нимать меры против агрессивных заключенных. За пределами же тюрьмы надзиратели никогда бы не стали носить при себе дубинок. Однако в некото­рых европейских странах существуют традиции,.чтобы обслуживающий пер­сонал тюрем постоянно носил при себе резиновую дубинку. Среди них есть такие охранники, которые имеют провоцирующую привычку вертеть этой дубинкой, демонстрируя тем самым свою власть»². В данном примере ноше­ние дубинки само по себе юридического значения не имеет, так как не при­водит к юридически значимому результату. Если же охранник будет исполь­зовать дубинку без наличия соответствующих оснований, закрепленных в за­коне, с целью показания своего превосходства над заключенным, то со сто­роны охранника будет иметь место-превышение служебных полномочий, что может повлечь уголовную ответственность и вот тогда использование дубин­ки можно рассматривать как конклюдентное действие, которое будет свиде­тельствовать о превышении служебных полномочий:

Воля может быть выражена при помощи слова - устно или письменно; а также и без помощи слова. Конкретизируя последнюю форму выражения воли, Д. И. Мейер отмечает: «Кроме языка словесного у человека есть другой

- язык мимики: известные телесные движения находятся в такої! тесной свя­зи с движениями души, что. несомненно, свидетельствует о выражении воли. Так, наклонение головы выражает утверждение, согласие; поперечное дви­жение головы выражает отрицание и т. п. И такие мимические выражения воли гакже могут иметь юридическое значение. Но и они представляются не­посредственными выражениями воли точно гак же, как и выражения ее — словесное, изустное или письменное, точно так же. как и выражение воли со­вершением самого действия, к которому относится выражение воли»^[30].

Приведенная выше цитата раскрывает непосредственное изъявление воли. Так же Д. И. Mciiep различал и посредственное изъявлен не воли. «По­средственным изъявлением воли называется выражение ее посредством дей­ствия, ближайшее назначение которого - не объявление о воле, ио по кото­рому заключают о существовании воли»^[31][32]. Действия, проявляемые посредсг- венно. по мейеровской терминологии, и являются скрытными. В современ­ном словоупотреблении скрытные действия получили наименование конк­людентные действия.

Д. И. Мейер подразделял юридические действия на положительные и отрицательные. Первые он охватывал формулой: «я хочу и показываю на де­ле, чго я хочу», вторые характеризовались другой формулой: «я не хочу и показываю па деле, что я не хочу». О существовании отрицательного дейст­вия мы судим по несуществованию действия положительного⁵. По сути, от­рицательное юридическое действие означает отсутствие определенного об­стоятельства, с которым закон связывает определенные юридические послед­ствия. Следовательно, конклюдентные действия могут возникать только на базе положительных юридических действий, ибо нельзя рассматривать в ка­честве действия бездействие. Однако конклюдсптность в иных ипостасях, помимо действий, может охватывать и терминологическое поле бездействия.

Наиболее разработанной теория юридического действия оказалась в гражданском праве в теории юридических фактов и в рамках обязательст­венных правоотношений. II здесь есть свои проблемы. Так, в силу обяза­тельства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, либо воздержаться от его совершения. Разнообразные юридические действия в этой связи составляют объект обя­зательства. Однако до сих пор отсутствуют критерии разграничения конк­людентного действия от иного юридического действия. Причина подобного положения вещей, на наш взгляд, состоит в отсутствии легальной дефини­ции категории «конклюдентные действия». Отсутствие законодательной определенности по поводу содержания категории «конклюдентное дейст­вие» приводит к разнообразной и не всегда уместной практике его приме­нения. Например, А. Д. Корецкий отмечает: «Особенности заключения до­говоров посредством обмена конклюдентными офертой и акцептом часть первая ГК РФ не устанавливает. Примеры данного порядка можно обнару­жить в части второй ГК РФ. По нашему мнению, к ним относятся публич­ное обещание награды (гл. 56 ГК РФ), публичный конкурс (гл. 57 ГК РФ), игры и пари (гл. 58 ГК РФ)»'. На наш взгляд, указанный автор заблуждается относительно не только конклюдентной природы оферты и акцепта в рас­сматриваемых правовых институтах, но и в наличии в них оферты и акцепта вообще, ведь эти (т. е. приведенные им) обязательства вытекают не из дого­ворных отношений, а из односторонних действий. В этой связи мы считаем неверной и точку зрения В. В. Меркулова по аналогичному вопросу: «Об­ращение лица, объявившего конкурс, и обещание специального вознаграж­дения по своей юридической конструкции и сущности есть не что иное, как публичная оферта»². Что же касаегся примеров заключения договоров

конклюдентным акцептом, то поскольку закон не содержит исчерпывающе­го перечня таких действий, суд вправе оценить в качестве акцепта и иные действия, кроме указанных в ст. 438 ГК PΦ^,.

Анализ современной юридической доктрины позволяет сделать вывод о неопределенности содержания категорий «юридическое действие» и «фак­тическое действие». Ilx разграничение порой достаточно проблематично. Критерием первого является правовой результат или правовые последствия. В качестве иллюстрации к сказанному проанализируем мысль Л. К. Тере­щенко: «...можно выделить государственные услуги, выражающиеся в со­вершении юридических действий, и государственные услуги, выражающиеся в совершении фактических действий. Так, например, к юридическим дейст­виям следует отнести государственную регистрацию (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, объектов недвижимости, актов граж­данского состояния, сделок с недвижимостью); лицензирование, аттестацию: аккредитацию; выдачу разрешений и др. К фактическим же действиям можно отнести консультирование: оказание содействия и методической помощи; предоставление информации из информационных банков данных и т. д. Кри­терием отнесения тех пли иных государственных услуг к юридическим или фактическим действиям является наличие правового результата их осущест­вления. В отличие от юридических фактические действия, совершаемые в рамках оказания государственных услуг, сами по себе не приводят к наступ­лению правовых последствий. Однако они могут быть достигнуты с исполь­зованием результатов таких действий»^[33][34].

Похоже, что высказанная М. М. Агарковым в первой половине XX в. мысль о том, что вопрос о наличии других, кроме сделки, правомерных юри-

29 дических действий не вызывает сомнения, но все еще ждет своего исследо-

~ I

вания, актуальна и по сем день .

Прежде зсего, отметим, чго фактические действия следует отличать от юридических поступков, которые являются разновидностью юридических действий. «Под юридическими поступками проф. М. М. Агарков понимал та­кие правомерные действия, которые направлены на признание каких-либо фактов или уведомление о фактах прошлых, настоящих, или обстоятельст­вах. которые будут иметь место в будущем и которые влекут за собой юри­дические последствия независимо от того, были ли указанные действия на­правлены на эти последствия или нет»^[35][36][37].

Примеры юридических поступков, приводимые О. А. Красавчико­вым, еще больше затрудняют вопрос их разграничения с фактическими действиями. Судите сами: «Работа на заводе и в школе, в колхозе и кон­серватории, в технической лаборатории и за столом писателя - все это с правовой точки зрения юридические поступки», - отмечает известный ци­вилист'. Далее, продолжая перечень юридических поступков, он относит к ним постройку дома застройщиком, написание научным работником опре­деленного научного труда; действия лиц, которыми нс создаются, но пра­вомерно уничтожаются (потребляются) вещи или производится их сущест­венная переработка; действия по защите лицом принадлежащих ему прав и охраняемых законом интересов и др.^[38]

Учитывая объективные сложности в разграничении юридических и фактических действий, полагаем, что в рамках сложного юридического со­става можно выделять конклюдентные действия, представляющих собой действие фактическое, которое в совокупности с иными юридическими дей­ствиями ведет к возникновению правового результата. В качестве примера

зо

приведем взаимосвязь между юридическими и фактическими действиями при исполнении договора поручения, удачно проиллюстрированную Н. О. Нерсесовым. Он указал на то, что «чисто фактические отношения при­обретают при известны,ч условиях юридический интерес, н наоборот, необ­ходимый юридический элемент сделки может превратиться в фактическое отношение. Hanp., воля, считающая необходимым юридическим элементом для сделки, будучи выражена не в надлежащей форме, теряет юридический интерес и становится фактическим явлением; наоборот, деятельность писца, написавшего духовное завещание, для которого письменная форма составля­ет необходимое условие, или деятельность посыльного, передающего друго­му коїгграгенту волю своего принципала, является необходимым элементом данного юридического акта, хотя действия этих лиц не суть юридические, а чисто фактические»^[39]. Действия писца и действия посыльного, являющиеся, по сути, фактическими, можно признать конклюдентными действиями, ибо без них не наступят необходимые юридические последствия.

В обоснование нашей позиции можно провести аналогию с разграниче­нием сделок и других правомерных действий, в интерпретации M М. Агарко­ва: «Определяя сделку как действие, направленное на установление, измене­ние или прекращение гражданских правоотношений, мы тем CaMbivi еще не ут­верждаем. что каждая данная сделка, взятая изолированно, достаточна для то­го. чтобы возникло, изменилось или прекратилось правоотношение. Мы не ут­верждаем также, что действие направлено па то, чтобы этот юридический эф­фект возник непосредственно вслед за совершением сделки. Установление, изменение или прекращение правоотношения могут быть результатом более сложного фактического состава, чем лишь одна сделка. Этот фактический состав может включать в себя не одну а две или даже болыие сделок (кур­сив наш. - М. П.)»¹. В рамках этого фактического состава отдельно взятая

ЗІ

сделка не приводит к достижению необходимого правового результата, что може г поставить под сомнение ее отнесение к юридическому действию. Тем не менее мы рассматриваем сложный юридический состав как единое целое, приводящее к достижению юридического результата, а каждое составляющее его действие является необходимым звеном в данной цепи, следовательно, . даже если это действие будет фактическим, оно тоже может быть признано конклюдентным, если соответствует иным существенным признакам данной правовой категории.

Юридические составы играют особую роль в динамике правоотноше­ния. В теории права их называют также сложными комплексными фактами^[40]. «В целом юридические факты играют весьма важную и активную роль в об­щей правовой системе, являясь своего рода ее «нервными окончаниями» (ре­цепторами), сцепляющими нормы права с реальными общественными отно­шениями. C помощью хорошо продуманной шкалы (набора) юридических фактов, т. е. путем придания юридического значения тем или иным жизнен­ным обстоятельствам, можно существенным образом влиять на динамику развития социальных процессов, направляя их в нужное русло», — отмечает 1-І. И. Матузов^[41]. Значимость юридических составов подчеркивается и в отрас­левых исследованиях. Например, О. А. Красавчиков отмечает, что «движение гражданских правоотношений в большинстве случаев имеет в качестве сво­его основания не отдельный юридический факт, а определенную совокуп­ность таких фактов - юридический состав... Случаи, когда движение граж­данских правоотношений обусловливается не одним юридическим фактом, а

■

юридическим составом — весьма многочисленны. Примером тому служит возникновение, изменение или прекращение большинства обязательных пра­воотношений, семейных, наследственных прав и др.»'. Различные элементы

и характеристики юридического состава до сих пор являются предметом на­учных исследований* и, несомненно, будут изучаться и в дальнейшем.

Как уже было отмечено ранее, термин «конклюдентные действия» упо­требляется не только в іражданском праве, но и в других отраслевых дисци­плинах, что свидетельствует о возможности, а скорее о необходимости его общетеоретического осмысления. Законодатель, если и употребляет рассмат­риваемый термин, то уклоняется от его диффинирования. Между тем, как справедливо отмечает А.С. Пиголкин, «нормативная дефиниция представля­ется необходимой ... для понятий, не имеющих общераспространенного упо­требления, ... а также для терминов, не использующихся широко в литера­турном языке»^[42][43].

В этой связи представляется целесообразным дать прежде всего опера­циональное определение категории «конклюдентные действия» с целью их последующего достоверного выявления и анализа в рамках действующего законодательства, и создания эмпирической и методологической базы для возможного дальнейшего применения в правовых актах.

Под конклюдентными действиями как общетеоретической категори­ей мы предлагаем понимать разнообразные поведенческие акты, в основном невербального характера, носящие информативную функцию, по которым можно сделать вывод о намерении одного субъекта вступить в правоотно­шения с другим субъектом, либо безусловно влекущие возникновение право­отношений как самостоятельно, так и в совокупности с другими способами волеизъявления, либо свидетельствующие о совершении правонарушения.

Для сравнения приведем закрепленное в законодательстве положе­ние, объективирующее конклюдентные действия, но, к сожалению, не со­держащее самого рассматриваемого нами термина. Итак, ч. 2 ст. 158 ГК РФ гласит: «Сделка, которая может быть совершена устно, считается со-

вершенной и в том случае, когда из позеденпя лица явствует его воля со­вершить слепку» Здесь необходимо вспомнить, что сделка всегда направ­лена на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, а следовательно, правоотношений, поскольку юридические права и обязанности (к каковым относятся и гражданские права и обязан­ности) как раз и составляют содержание правоотношения. В предлагаемом операциональном определении мы намеренно ушли от сделки и расширили правовой результат до правоотношения с целью расширения содержания дефиниции до общетеоретического.

Практика словоупогребления показывает, что путем совершения конк­людентных действий могут совершаться не только правомерные действия, но и неправомерные. В последнем случае субъект, совершающий неправомер­ные действия, далеко не всегда желает быть разоблаченным, но, тем не ме­нее, объективно, его действия приводят к ущемлению чьих-либо прав, а зна­чит к возникновению правоотношений (в случае поимки преступника и при­влечении его к ответственности). Если преступник пойман не будет, то его преступные действия не могут повлечь юридической ответственности, а значит, привести к возникновению правоотношений.

«Положение о том, что юридическая ответственность осуществляется в рамках (посредством) правовых отношений, широко обосновал С. С. Алексе­ев. При таком взгляде ответственность находит четкое и определенное место в общей системе правовых явлений, и ее содержание может быть раскрыто при помощи узловых кагегориіі и понятий правовой науки», - считает О. Э. Лейст^[44]. Сам же Олег Эрнестович придерживается другой позиции по данному вопросу: «Вопреки распространенному варианту идеи уголовного правоотношения, мы стремимся доказать, что преступник не сам несет ответ­ственность, а должен быть обнаружен и привлечен к ней; что обвиняемый не обязан, а вправе не отвечать, а защищаться от обвинения; не подвергнуть се-

34 бя наказанию, а добиваться истины по делу; и когда в результате этого уста­навливается, что он совершил преступление, наказание применяется законно и обоснованно, на основе права, нравственности, справедливости. Аналогич­но осуществляется любая штрафная ответственность, возникающая не с мо­мента правонарушения (административного или дисциплинарного проступ­ка). а только с момента официального обвинения лица в его совершении. До этого существует обязанность компетентных органов государства и должно­стных лиц раскрыть правонарушение, обнаружить и изобличить виновных в его совершении, обеспечить правильное применение закона»¹.

Есть и иная точка зрения по поводу соотношения юридической от­ветственности и правоотношения. В частности. Н. Д. Егоров отмечает сле­дующее: «Вряд ли целесообразно рассматривать юридическую ответствен­ность и как разновидность правоотношения. Юридическая ответственность действительно реализуется в рамках правоотношения между правонару­шителем и погерпевшим. Гак, деликтная ответственность существует в рамках деликтного обязательства. Однако юридическая ответственность не сводится к правоотношению и сама по себе правоотношением не являет­ся»^[45][46]. Далее Н.Д. Егоров развивает свою мысль: «По той же причине не­корректно определять юридическую ответственность через такое понятие, как юридическая обязанность. Юридическая обязанность - это всего лишь элемент правоотношения. И как нет оснований сводить юридическую от­ветственность к правоотношению, так и недопустимо именовать ее юриди­ческой обязанностью. За этими различными юридическими понятиями скрываются различные юридические явления, которые не перекрещивают­ся между собой (курсив наш. - М. ∏.)>>ⁱ.

В предлагаемом нами определении мы попытались обойти полярные ТОЧКИ зрения ПО поводу Природы Юридической ответственности И ее COOT-

ношения с правоотношением, и с этой целью включили в него категорию «правонарушение».

Исходя из этих соображений в сформулированном выше определении мы говорим о случаях, безусловно влекущих возникновение правоотношении как самостоятельно, так и в совокупности с другими способами волеизъяв­ления, либо свидетельствующих о совершении правонарушения.

Проиллюстрируем нашу позицию на следующем примере. «По фор­ме, обман может быть словесным или действием... Обман действием вы­ражается или в таких действиях, которые, дополняя или заменяя человече­ское слово, предназначаются быть удостоверением какого-либо факта (конклюдентные действия (здесь и далее курсив наш. — М. П.). например, надевание официального костюма для выдачи себя ложно за должностное лицо), или же в действиях, состоящих з изменении формы или вида пред­мета для выдачи его ложно за другой предмет (например, перекрашивание собачьего меха в цвет лисьего, замазывание ран на копытах продаваемой лошади для сокрытия болезни ее). Дополняя или даже заменяя человече­ское слово, такие конклюдентные действия должны быть поставлены на­ряду с ним и могут быть настолько же пригодны для обмана, как и ложь словесная», - пишет И. Я. Фойницкий¹. Здесь в случае «надевания офици­ального костюма для выдачи себя ложно за должностное лицо», сам факт надевания официального костюма не имеющим соответствующего статуса лицом для облегчения совершения преступного деяния следует рассматри­вать как конклюдентное действие, а вербальное сопровождение преступ­ных действий следует рассматривать как устное волеизъявление на совер­шение мошеннических действий путем обмана.

Полагаем, что предлагаемое нами определение категории «конклю­дентные действия» вполне адекватно существующей правотворческой и пра­вореализующей практике и будет способствовать дальнейшему исследова-

нию в этом направлении в целях достижения системности в изложении пра­вового материала правотворческими органами

Теперь коротко остановимся иа анализе результатов правотворческой практики. Сразу отметим, что слово «конклюдентный» употребляется здесь крайне редко. О заключении договора путем осуществления конклюдентных дейсгвий говорится в некоторых подзаконных актах^[47]. О некоторых недостат­ках юридико-технического характера в этих документах мы уже упоминали ранее. Приведем еще один пример подобного рода. В ч. 4 ст. 284 Таможенно­го кодекса РФ говорится о декларировании товаров в конклюдентной форме: «В случаях и порядке, которые определяются федеральным органом испол­нительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, деклариро­вание товаров, подлежащих декларированию в устной форме, производится путем совершения действий, свидетельствующих о том, что в ручной клади и сопровождаемом багаже физического лица не содержится товаров, подлежа­щих декларированию в письменной форме (декларирование в конклюдентной форме (курсив наш. — Л/. ∕7.). C этой целью в пунктах пропуска обустраива­ются места для прохода физических лиц, специально обозначенные таким образом, чтобы лицо могло сделать выбор формы декларирования товаров. Проход физического лица через специально обозначенное место для прохода лиц. нс имеющих в ручной клади или сопровождаемом багаже товаров, под­лежащих декларированию в письменной форме, рассматривается как заявле­ние таможенному органу об отсутствии у указанного лица товаров, подле­жащих декларированию в письменной форме».

В данной ситуации вызывает сомнение правильность и уместность ис­пользования словосочетания декларирование в конклюдентной форме, так

как никакого декларирования де-факто нс производится. Полагаем, что более удачно здесь следовало бы говорить о конклюдентных действиях, свидетель­ствующих об отсутствии необходимости декларирования товаров в письмен­ной форме. Содержание же конклюдентных действий будет состоять в про­хождении через специально обозначенное место.

Далее. В цивилистике применительно к гражданско-правовому дого­вору многие авторы различают договор-сделку и договор-правоотношение. Подобное разграничение возможно, исходя из наличия стадий возникнове­ния договора и его исполнения. Исходя из этих методологических ориен­тиров, т. е. разграничения договора-сделки и договора-правоотношения, считаем необходимым высказать нашу позицию по поводу уместности употребления термина «конклюдентные действия» в цивилистике. Посред­ством конклюдентных действий может проявляться воля в сделке, т. е. конклюдентные действия являются одной из форм совершения сделки, что следует из ч. 2 ст. 158 ГК РФ. Применительно к договорной проблематике это означает возможность заключения договора посредством конклюдент- ных действий, но никак не его исполнения. Права и обязанности сторон в договоре могут быть реализованы только в формах, предусмотренных для исполнения -обязательств, поскольку содержание договора-правоотно­шения как раз и составляют взаимные обязательства сторон. Однако не следует забывать о п. 3 ст. 438 ГК РФ, в котором говорится, что «соверше­ние лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка то­варов, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное, нс предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте». Э го положение закона следует рассматривать как специальное, по отношению к общему, содер­жащемуся в ст. 158 ГК РФ. Из всего этого следует, что конклюдентное ис­полнение обязательства возможно лишь в рамках его конклюдентного ак­цепта. Если же акцепт был выражен в иной форме (устной, письменной

38 или молчанием), то говорить о конклюдентности действий на стадии ис­полнения обязательства не представляется возможным.

Таким образом, практика словоупотребления показывает, что в приме­нении TepsfHHa «конклюдентные действия» существуют некоторые пробле­мы. которые требуют в своем разрешении наличия воли законодателя, под­крепленной доктринальными исследованиями.

На осноЕании изложенного считаем необходимым сделать некоторые выводы:

1. .Анализ состояния современной правовой сферы показал, что рассмат­риваемый термин используется во многих отраслях права (в уголовном пра­ве, в международном праве, в трудовом праве, в таможенном праве). Боль­шое распространение конклюдентные действия получили в сфере граждан­ского права. Использование термина «конклюдентные действия» отечествен­ными правоведами имеет дореволюционные корпи (И. Я. Фойницкий, П. И. Люблинский. IO. С. Гамбаров). Между тем, несмотря на значительный исторический опыт употребления термина «конклюдентные действия», ана­лиз правовых актов показывает, что зачастую его использование не всегда уместно или целесообразно.

2. На основе анализа законодательства в сфере услуг связи делается вы­вод о необходимости изменения п. і 4 Правил оказания услуг связи провод­ного радиовещания и опубликования его в следующей редакции: «Договор услуги связи проводного радиовещания заключается как письменно, так и конклюдентным способом в случае наличия соответствующей технической возможности, путем внесения абонентом платы за предоставление операто­ром связи доступа к сети проводного вещания».

3. Совершение мошенничества путем конклюдентных дейстзий призна­ется доктриной современного немецкого уголовного права (А. Э. Жалин­ский). В отечественном уголовном законодательстве слово «конклюдент­ный» не употребляется, однако его можно встретить в доктринальных поло­жениях (Г. Н. Борзенков). Проблема здесь сводится к вопросу о том, что же

следует понимать под конклюдентными действиями в уголовном праве. Не­обходимо. прежде всего, учитывать специфику уголовного права, а именно преступность рассматриваемых им деяний. Соответственно нужно использо­вать її адекватную терминологию.

4. Приведенные примеры позволяют говорить об общетеоретической значимости категории «конклюдентные действия». Однако, несмотря на дос­таточно широкий спекгр правоотношений, устанавливающихся посредством совершения конклюдентных действий, до сих пор отсутствует легальная де­финиция рассматриваемого термина, что затрудняет создание практики еди­нообразного его использования. Формулируя и обосновывая существенные признаки конклюдентных действий, можно сделать вывод, что под конклю­дентными действиями как общетеоретической категории необходимо пони­мать разнообразные поведенческие акты в основном невербального характе­ра. носящие информативную функцию, по которым можно сделать вывод о намерении одного субъекта вступить в правоотношения с другим субъектом, либо безусловно влекущие возникновение правоотношений как самостоя­тельно, так и в совокупности с другими способами волеизъявления, либо свидетельствующие о совершении правонарушения.

5. Анализ современной юридической доктрины позволяет сделать вывод о неопределенности содержания категорий «юридическое действие» и «факти­ческое действие». Их разграничение порой достаточно проблематично. Крите­рием первого является правової! результат или правовые последствия.

6. В рамках сложного юридического состава можно выделять конклю­дентные действия, представляющие собой действие фактическое, которое в совокупности с иными юридическими действиями ведет к возникновению правового результата.

7. Вызывает сомнение правильность и уместность использования слово­сочетания декларирование в конклюдентной форме в ч. 4 ст. 286 Таможенного кодекса РФ, так как никакого декларирования де-факто не происходит. Более удачной нам представляется формулировка «совершение конклюдентных дей-

CTBMH₅свидетельствующих об отсутствии необходимости декларирования това­ров в ∏MCr>λfCHHθH форме». Содержание же конклюдентных действий будет вы­ражаться в прохождении через специально обозначенное место.

8. Конклюдентное исполнение обязательства возможно лишь в рамках его конклюдентного акцепта. Если же акцепт был выражен в иной форме (устной, письменной или молчанием), то говорить о конклюдентности дейст­вий на стадии исполнения обязательства не представляется возможным.