§ 2. Конклюдентные действия в сфере реализации права

Логика научного исследования диктует необходимость изучения конк­людентных действий не только в правотворчестве, но н.в процессе претворе­ния идеальных правовых моделей в действующую систему общественных отношений.

При исследовании сферы реализации права невозможно оставить без внимания такси юридический инструмент, как правовой акт. «Правовые акты во всем своем многообразии - нормативные, правоприменительные, интерпретационные, договорные - выступают наиболее распространенной разновидностью юридических документов, устанавливающих правовые режимы деятельности различных субъектов. Подобные акты призваны оформлять текущую юридическую деятельность, обозначать ее этапы, ин­формировать о соответствующих юридических решениях», -- справедливо OTMenae^jT А. В. Малько^[131][132].

Учитывая тот факт, что предметом нашего исследования являются конклюдентные действия как элемент правовой действительности и средство ее выражения, мы сконцентрируем свой исследовательский интерес на пра-

IOO

вовых явлениях, осуществляемых посредством конклюдентных действий и, в частности, конклюдентных актах.

Конклюдентный акт является разновидностью правового акта. Соли­даризируясь с Я. В. Гайворонской, необходимо констатировать, тот факт, что «проведение в жизнь идеи верховенства закона, провозглашенной од­ним из важнейших принципов правового государства и демократически организованного общества, сталкивается с рядом трудностей, едва ли не самой значимой из которых оказалась мало разработанная и неадекватно отраженная в законодательстве теория правовых актов»^[133].

Мы нс будем анализировать все существовавшие ранее подходы к по­ниманию правового акта, а остановимся лишь на констатации того факта, что деление правовых актов на акты-документы и акты-действия в настоящий момент общепризнано¹. В науке такая классификация предлагалась давно. Например, В. В. Лазарев и И. П. Левченко отмечали, что «распространенное в теории правоприменения понимание- акта применения права, как акта- документа сужает представление о нем, поскольку оно не охватывает такие

решения, которые документально не оформляются»^[136]. В других «классиче­ских» исследованиях, посвященных различным аспектам применения права, о конклюдентной форме акта применения права говорится либо крайне мало, либо не говорится ничего. Так, И. Я. Дюрягин отмечает, что «процесс приме­нения норм права завершается принятием решения, которое получает свое внешнее, объективированное выражение и официальное закрепление в форме правоприменительного акта-документа (акта применения норм права)»^[137][138]. Об актах действиях в данноймонографии не упоминается.

В. М. Баранов и А. В. Леонтенков подразделяют правовые акты на че­тыре разновидности: нормативные правовые, правоприменительные; интер­претационные (акты толкования) и акты реализации прав и обязанностей. Первые три віта они относят к актам-документам, а четвертый - к актам- действиям. «Иначе говоря, в этом последнем значении слово акт охватывает все варианты (использование, исполнение, соблюдение, правоприменение) правомерного поведения субъектов права»³.

Чаше всего о конклюдентных актах говорят при исследовании право­применительной деятельности, что, на наш взгляд, необоснованно сужает сферу их использования. Посредством конклюдентных действий, как мы по­кажем ниже, могут быть выражены все формы реализации права, каковыми являются соблюдение, исполнение, использование и применение.

Прежде чем делать фундаментальные выводы в данном направлении исследования, необходимо определиться с тем, что же мы будем понимать под правоприменительным актом в нашем исследовании, поскольку единства в понимании этого термина, как отмечалось ранее, в науке нет.

Принятие правоприменительного акта является конечной стадией пра­воприменительного процесса. «Правоприменение является промежуточным

102 звеном между нормой нрава и последствиями ее реализации», - отмечает К. Р. Мурсалимов^[139]. На наш взгляд, данное выражение не вполне корректно Правоприменение можно рассматривать в качестве звена цепи, слагаемой из категорий, характеризующих динамику права. К таковым, в частности, мож­но отнести правовое регулирование. Категория «правовое регулирование» выражает «динамическую сущность всей юридической надстройки»^[140]. Норма же права статична. Это мерило действий субъектов права, а не сами дейст­вия. А вот с мыслью К. Р. Мурсалимова о том, что «функционирование меха­низма правоприменения зависит от полноты и качества нормативной базы этойдеятельности»^[141] мы не просто согласны, но и солидарны.

Существует множество дефиниций категории «правоприменительный акта». Приводить их в нашей работе мы не будем, так как цель исследования диктует необходимость изучения достаточно узкого вопроса, и любое рас­ширение дискуссии может трактоваться как выход за рамки поставленных во введении задач. Мы ограничимся лишь наиболее типичной- дефиницией: «Акт применения права - это официальное решение компетентного органа по конкретному юридическому делу, которое содержит государственно-власт­ное веление, имеет определенную форму выражения и направлено на инди­видуальное, персонифицированное регулирование общественных отноше­ний.

ченко, которую мы приводим для сравнения: «Правоприменительный акт можно охарактеризовать как официальное решение компетентного государ­ственного органа или должностного лица по конкретному юридическому де­лу, содержащее государственно-властное веление, направленное, на индиви­дуальное регулирование общественных отношений на основе норм права и выраженное в соответствующей форме. При этом следует иметь в виду, что правоприменитель в акте правоприменения выражает нс свою собственную волю, а выступает как представитель государства»^[142]. Возникает вопрос о том, следовало ли множить сущее без. необходимости. Полагаем, что в данном случае нет, так как при очевидном сходстве мы нс обнаруживаем'появления новых существенных признаков.

Соглашаясь в целом с данными определениями, сделаем два неболь­ших уточнения.

Во-первых, содержание «государственно-властного веления»-на фоне современных взглядов ио проблематике правоприменения выглядит не впол­не убедительно. В основе разграничения правоприменения и других форм реализации права лежат характер осуществляемой деятельности и ее субъ­ектный состав. Очень часто правоприменение характеризуют как государст­венно-властную деятельность^[143]. Из этого следует и специфический субъект­ный состав правоприменительной деятельности - наделенные определенны­ми властными полномочиями государственные органы.

Существуют и другие точки зрения по данному вопросу. Так, Д. Д. Мещеряков обращает внимание на то, что правоприменение осущест­вляют не только государственные органы (суды, прокуратура и т.

объединений граждан. Особенно ярким в связи с этим выглядит применение права, осуществляемое органами управления юридических лиц. Данные ор­ганы реализовывают в форме применения как нормы действующего феде­рального законодательства, связанные, например, с приемом и увольнением работников, осуществлением взыскании и поощрений, так и созданные эти­ми же органами локальные нормативные акты, например, положения о пре­мировании работников, о порядке охраны информации, составляющей ком­мерческую гайну предприятия и т. п.»^[144].

Действительно, многие исследования по освещению различных вопро­сов правоприменительной деятельности проводились в условиях социали­стической парадигмы, в рамках которой государство превалировало над об­ществом, собственность на средства производства принадлежала исключи­тельно государству и власть ассоциировалась только с государственными ор- гаками. Однако п в это непростое время наука отличалась объективностью. Например, Ю. С. Решетов в монографическом исследовании, посвященном изучению реализации норм советского права, отмечает, что «в нашей стране сложились разнообразные формы участия в правоприменении общественных организаций. Органы общественности могут самостоятельно применять не­которые нормы права. Так, профсоюзные органы применяют нормы права в области охраны труда и техники безопасности, социального страхования и санитарно-курортного дела. Некоторые нормы права могут применяться как государственными, так и общественными органами. Иногда правовые нормы применяют совместно государственные и общественные органы. Например, вопросы о распределении жилой площади, о выдаче индивидуальных премий решаются администрацией совмесгно с профсоюзным комитетом»^[145]. И хотя решения профсоюзных органов были в то время в большей степени детерми­нированы администрацией предприятий, мы уже не можем однозначно гово­рить о том, что граждане совсем нс принимали участие в применении права.

Либерализация всех сфер деятельности привела к появлению частной собственности на средства производства.

Таким образом, позиция современных исследователей по поводу субъ­ектов правоприменительной деятельности выглядит более реалистичной, хо­тя. как мы смогли убедиться, и не революционной. Аналогичной позиции придерживается, например, и М. Н. Марченко, который, конкретизируя субъ­ектов правоприменительной деятельности, относит к ним органы законода­тельной власти, судебные, прокурорские органы, органы исполнительной власти, администрацию предприятий и учреждений, должностных лиц раз­ных рангов, общественные органы и организации по поручению (с санкции) государства^[148].

Некоторые сложившиеся в науке спорные моменты (в частности, в от­ношении субъектов правоприменительной деятельности и характера этой де­ятельности) частично снимает выделение двух форм правоприменительной деятельности: оперативно-исполнительной и правоохранительной. «Под опе­ративно-исполнительной формой деятельности подразумевают организацию

106 выполнения предписаний правовых норм, позитивное регулирование с по­мощью индивидуальных актов. Примерами являются, согласно российскому законодательству, приказ о приеме на работу, выдача свидетельства о реги­страции брака, решение о строительстве промышленного объекта или жилого дома. Под празоохранительной формой деятельности имеют в виду деятель­ность, направленную на охрану норм права от каких бы то ни было наруше­ний, применение мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания (взыскания), а также принятие мер по предупреждению правонарушений в будущем»^[149].

Во-вторых, выражение «издание правового акта», используемое в при­веденной выше дефиниции М. И. Байтина и Ю. В. Марченко, несправедливо сужает сферу использования правовых актов. Издать можно лишь письмен­ный акт применения- права, т. с. акт-документ. Не следует забывать и о том, что наряду с письменными актами существуют акты-действия, в отношении которых глагол «издать» будет не вполне уместен. Правильнее, на наш взгляд, говорить о принятии акта применения права.

«Правоприменительные акты весьма разнообразны, как и по органам их принимающим; так и непосредственному содержанию. Они принимаются всеми государственными органами, органами местного самоуправления. При этом Президент РФ, Правительство РФ; иные органы.исполнительной власти нередко принимают как нормативные, так и ненормативные акты и даже в одной и гой же форме. Например, Президент РФ в форму указов облекает и нормативно-правовые акты, и индивидуальные предписания. В постановле­ниях Правительства РФ также часто перемежаются нормативные и ненорма­тивные, оперативно-исполнительные предписания. Значительным предстает массив правоприменительных актов органов управления организациями, предприятиями, учреждениями (разного рода приказы о приеме на работу, о

предоставлении работникам отпуска, начисления премии и др.)»^[150]. Соглаша­ясь с В. М. Сырых, уточним, что правоприменительные акты разнообразны и по формам их принятия.

Как отмечает А. В. Аверин, «юридической практике известно множест­во форм, в которые облекаются принимаемые в результате применения права решения. Письменный акт применения права - надлежащим образом оформ­ленный письменный документ. В большинстве случаев такой акт имеет юри­дическую силу лишь тогда, когда он соответствующим образом оформлен. Устные акты применения права - устные приказы, указания; распоряжения, команды. Как правило, данные акты принимаются в процессе оперативного решения вопросов управления... Акт применения права может быть также объективирован вовне посредством сочетания определенных жестов, сигна­лов; движений, знаков и других конклюдентных действий; явно выражающих соответствующее решение правоприменителя»^[151][152].

Для более полной характеристики правового явления необходимо также выяснить, какова его цель. Хотя в некоторых случаях необходимо признать, что цель не является существенной характеристикой правового явления. Так, в теории договора континентальной системы права основа­нием определяющим содержание договора, выступает цель сделки (кауза). Исходя; из этого, все сделки традиционно подразделяют на каузальные и абстрактные. И. Г. Вахнин считает, что в связи с усложнением характера договорных отношений в ходе осуществления предпринимательской дея­тельности, «кауза» теряет свое значение. «Например, в-договорах «репо» купли-продажи ценных бумаг переход права собственности как юридиче­ская цель каждого из договоров на покупку и обратную продажу не играет

.. 3

для сторон значительной роли» .

В. В. Лазарев видит непосредственную цель правоприменения «в уст­ранении имеющегося препятствия в реализации правовых норм опредепен- HbiNfH субъектами»'. По мнению В. Н. Кудрявцева, цель правоприменения «может быть и более широкой: указание субъектам на их конкретные право­мочия и обязанности, обеспечение гарантий их законной деятельности, офи­циальное признание их юридического статуса и др. Основная функция пра­воприменительного акта — “включение”^[153] механизма правового регулирования определенных общественных отношений. Без актов применения права, в ча­стности. не может наступить юридическая ответственность. В этом - сущест­венная гарантия соблюдения социалистической законности. Акт применения права увязывает воедино норму права, поведение органа, применяющего эту норму, и поведение субъектов правовых отношений»^[154][155]. Мы присоединяемся к точке зрения В. Н. Кудрявцева как к более обоснованной и объективной. Что же касается иных форм реализации права, то целью использования, на наш взгляд, является реализация управомочивающей нормы, целью соблюдения - реализация запрещающей нормы, а целью исполнения - реализация обязы- вающей нормы.

Полагаем, что акт применения права можно рассматривать как «едини­цу анализа». «Осознанное выделение единицы анализа - признак методоло­гической зрелости того или иного направления в науке и начало системати­ческого построения теории», - отмечают Н. Д. Гордеева и В. II. Зинченко^[156]. Так, в истории психологии в качестве таковых выступали ощущения, пред­ставления, идеи (ассоцианизм); структурные отношения между фигурой и фоном; реакция или рефлекс; поведенческий акт⁴. В праве в качестве единиц анализа, как нам представляется, можно использовать исходные понятия, ле­жащие в основе построения системообразующих понятий. Правопримени­тельный акт является ключевым понятием к системе правоприменения, олна-

ко не является исходным понятием, так как, в свою очередь, делится на акт- документ и акт-дсйствие. Конклюдентный акт презюмируется как разновид­ность акта действия наряду со словесными актами.

Актам-действиям исследователи уделяют, как правило, меньше внима­ния, чем актам-документам, а то и вовсе уклоняются от их рассмотрения. На­пример, об актах-действиях, как бы невзначай, упоминает Д. Д. Мещеряков. При это.м он оговаривается, что основное внимание в своем исследовании он будет уделять актам-документам, «которые, пожалуй, наиболее ярко отражают особенности внешней формы правоприменения»^[157]. Хотя в чем состоит эта срав­нительная «яркость», автор не поясняет. Аналогичное замечание можно выска­зать в адрес А. В. Малько, который, заявив тему публикации как «Правовые ак­ты как основное средство реализации правовой политики», тем не менее, в тек­сте- статьи необоснованно сужает проблематику до исследования актов- документов: «Вместе с тем предмет нашею исследования - прежде всего пра­вовые акты-документы (курсив наш. - М. П.), которые в условиях усложнив­шейся правовой-жизни необходимо четко отличать друг от друга»^[158].

Такая позиция по отношению к актам-действиям, на наш взгляд, не­справедлива. Ее можно сравнить с позицией зубного врача, который не­охотно берется за лечение сложного зуба, так как оно более кропотливо и его результат менее предсказуем. И пациенту еще долго приходится стра­дать от зубной боли.

«Акты-действия, - пишутН. И. Матузова и А. В. Малько, - могут быть подразделены на словесные (распоряжение или резолюция руководителя подчиненному совершить определенное действие) и конклюдентные: указа­тели, сигналы, жесты, команды, ясно показывающие намерение применить норму права (остановить автомашину, затормозить, свернуть в сторону), если требования будут нарушены»^[159]. На этом фоне интересна позиция R M Сы­

рых, который считает что «жест работника милиции, которым он требует от водителя прекратить движение автомашины, или иные действия. не являются правоприменительным актом. Это конкретное правоотношение, которое воз­никает между работником милиции и водителем автомашины, при осуществ­лении первым государственных правомочий. Правоприменительный же акт может возникнуть лишь при условии привлечения водителя автомашины к административной ответственности за< совершенное нарушение правил до­рожного движения»'.

Безусловно, позиция уважаемого ученого заслуживает' внимания и при поверхностном рассмотрении выглядит вполне аргументированной, однако позволим себе с ней не согласиться. При этом мы не исключаем тот факт, что «для каждой из сторон приводимые другой стороной аргументы не всегда могут оказаться столь убедительными, как для нее самой, но игнорировать их, оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмот­рения было бы неверным, ибо они проливают свет на самые различные сто­роны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы «со сторо­ны» и, тем самым, помогают найти ее наиболее оптимальное, адекватно от­ражающее современные российские реалии, решение»^[160][161].

Казалось бы, действия.сотрудника милиции, останавливающего маши­ну и наделенного для этого соответствующими полномочиями, и его конк­людентное действие, направленное па остановку автомобиля; можно рас­сматривать как исполнение предусмотренной законом обязанности пресекать правонарушения. Ведь согласно предложенной классификации правовых ак­тов действие сотрудника милиции можно рассматривать как акт реализации прав и обязанностей в форме исполнения. Иначе, как аргументировать пози­цию В. М. Сырых, если не трактовать рассматриваемые действия как реали­зацию праиа в форме, отличной от применения, и, в частности, исполнения как наиболее подходящей по содержанию форме. Если сотрудник милиции

Ill

пресекает правонарушение и вступает в правоотношение с правонарушите­лем от лица государства, то мм просто обязаны говорить о реализации праиа Ибо, если есть норма, запрещающая определенные действия участникам до-

*

рожного движения, а они игнорируют ее, то действия сотрудника милиции следует расценивать как воплощение нормы, возлагающей на него обязанно-: сти по охране общественного порядка, что и составляет сущность реализации права. «Нормы, адресованные правоприменительным органам, всегда пред­полагают активную деятельность последних (курсив наш. - M /7.). Их дей­ствие обусловлено или фактом нарушения каких-либо предписаний, или ук­лонением от их выполнения, или необходимостью создания надлежащих ус­ловий для осуществления права. Компетенционные, например, нормы соче­тают в себе и право, и обязанность соответствующих должностных яиц про­являть определенным образом свою активность», - отмечает В. В. Лазарев’. Очевидно, что в данной ситуации речь и идет о компетенционных нормах". И действительно, разве может милиционер не отреагировать на совершенное правонарушение? Конечно, пет, так как он обязан пресекать преступления и административные правонарушения в соответствии со своей компетенцией. А с учетом того, что милиционер осуществляет юридическую деятельность, то следует напомнить о том, что этот вид деятельности динамичен по своей природе. «Динамичность юридической деятельности обусловлена также при­родой тех противоречий, которые внутренне ей присущи и на разрешение ко­торых она направлена в той или иной сфере общественной жизни. Часть этих противоречий, как правило, носит естественный характер и без них невоз­можно существование самой юридической деятельности и иных, связанных с ней социальных явлений и процессов. К ним относятся, например, противо­речия между целью и результатом, идеальным и материальным, «живой» и

опредмеченной деятельностью. Другие противоречия возникают и сущест­вуют как проявление дисфункций отдельных элементов юридической дея­тельности или экономической, политической, нравственных и иных систем общества», - утверждает В. H. KairraiuoB^[162].

Мы нс согласны с тем, что действия сотрудника милиции по принуди­тельной остановке транспортного средства являются реализацией в форме исполнения. О подобной форме реализации можно говорить лишь в том слу­чае, если водитель не должен был бы остановиться и его остановка была бы лишь жестом доброй воли. Водитель обязан остановиться, иначе его дейст­вия будут квалифицированы как неповиновение законному требованию со­трудника милиции. За требованием милиционера стоит принудительная сила государства. Да, в каких-то случаях можно говорить о том, что милиционер реализует свои права в формах, отличных от применения, но только не в рас­сматриваемой нами ситуации. Здесь решение милиционера остановить транспортное средство, выраженное в конклюдентной форме, следует рас­сматривать исключительно как акт применения права.

Возможны и некоторые сомнения относительно правильности опреде­ления нами формы реализации права. Ведь в разговорной речи часто упоми­нают о том, что милиционер находится при исполнении служебных обязан- • носгей. Не означает ли это, тем не менее, что реализацию компетенционной нормы можно рассматривать как исполнение? К тому же, как отмечает И. Я. Дюрягин, «исполнение состоит в обязательном совершении предусмот­ренных нормами права действий. Здесь речь идет об исполнении «активных» юридических обязанностей»^[163]. Чтобы окончательно развеять сомнения, необ­ходимо определить, в чем же коренное отличие правоприменения от других форм реализации права? Достаточно подробно и аргументированно на этот вопрос отвечает Ю. С. Решетов' «Прежде всего, следует четко отграничить правоприменение как форму властного индивидуально-правовою регулиро-

ИЗ

вания от использования, исполнения и соблюдения как форм саморегулиро­вания участниками реализации правовых норм собственного поведения. TTc- пользуют права, исполняют и соблюдают обязанности здесь индивидуальные и коллективные субъекты, являющиеся непосредственными участниками урегулированного диспозицией той или иной нормы права общественного отношения. В этом случае рельефно проявляется активная роль самих участ­ников такого-отношения в его движении, стабилизации, осуществлении»^[164]. Милиционер не является непосредственным участником рассматриваемого правоотношения, ιaκ как у него отсутствует частный интерес в исходе дела и он действует, сообразуясь лишь с публичным интересом государства.

Как отмечают В. В. Лазарев и И. П. Левченко, «правоприменитель в акте правоприменения выражает не свою собственную волю, а выступает как представитель государства. Сущностью выраженной в правопримени­тельном акте воли является государственная: воля, объективированная в применяемой норме права, компетенционных и других правовых нормах, в совокупности регулирующих условия и порядок разрешения юридически значимых ситуаций»^[165].

Более того, мы считаем, что если-водитель, не нарушил правовых пред­писаний, то можно говорить о том. что и в правоотношения с милиционером он не вступает, так как- для этого отсутствует необходимый юридический факт, каковым можно признать правонарушение. Наша позиция основана на идее о возможности реализации правовых норм и вне правоотношений. Р. В. Шагаева, комментируя данную идею применительно к реализации про­цессуально-правовых норм, говорит, что «она основана на отнюдь не бес­спорном в марксистско-ленинской философии положении о необходимости различать общественные отношения и общественные связи. Опираясь на та­кое понимание правоотношений («узкая» трактовка этой категории), прихо-

дится сделагь вывод о возможности реализации некоторых процессуальных „ і норм советского праяя пне правоотношении »

Достаточно аргументирована мысль о том, что реализация права воз­можна вне правоотношений, сформулированная А. С. Пиголкиным: «Важно обратить внимание на то, что понятие «общественные отношения, урегули­рованные правом» шире, чем понятие «правоотношения». Так, определенно­го рода связь между государством и гражданином устанавливает правовые запреты. Однако связь.эта по своему содержанию и характеру весьма суще­ственно отличается от правоотношений классического типа, например таких, как купля-продажа, состояние в браке, трудовое правоотношение и т. д. Нельзя считать правоотношением правоспособность, хотя это тоже^- своего рода отношение гражданина с государством. Наконец, в государственно­организованном обществе между государством и гражданином устанавлива­ется связь, в силу которой гражданин обязан соблюдать юридические уста­новления, а государство требует этого и имеет право применять принуди­тельные меры в случае их нарушения (курсив наш. - А/. П.). Однако указан­ную правовую связь также едва ли можно назвать правоотношением»^[166][167].

Более детально излагает свою позицию по данному вопросу О: A. Kpa- * I

савчиков. который, исследуя соотношение юридического факта и нормы пра­ва, поднимает проблематику актов государственных органов. «Издавая-акты- в той или другой области государственного руководства; государственный орган может предписать определенное поведение тому или другому кон­кретному лицу (лицам)»^[168]. В качестве одного из видов подобных предписаний он выделяет конкретные предписания компетенции. «Эти предписания об­ращены к конкретным лицам и имеют в качестве нормативной основы непо­средственно норму о компетенции органа, издавшего соответствующий акт ... Норма о компетенции, составляя нормативную основу конкретного пред­

писания компетенции, указывает лишь на юридическую возможность совер­шения соответствующих актов данным госорганом, но не указывает на те правовые последствия, которые наступают в связи с этим актом. Следова­тельно, KOHKpeTtibie предписания компетенции не должны быть отождеств­ляемы ни с нормами права, ни с юридическими фактами»'.

Возможно, что наша ситуация несколько отлична от описываемых по­зиций А. С. Пиголкина и О. А. Красавчикова, и, учитывая то обстоятельство, что административный акт является самостоятельным юридическим фактом, следует признать возникновение правоотношения между милиционером и водителем при остановке первым последнего. Но даже если здесь мы не пра­вы, то убедительность иных предлагаемых нами аргументов будет свиде­тельствовать об истинности сделанных нами выводов. Сказанное лишний раз свидетельствует о том, как в науке πopofι все неоднозначно и как тонка грань между крайними позициями по одному и тому же вопросу.

В свете сделанных выводов хотелось бы обратить внимание на недо­пустимость девальвации сложившихся в науке устойчивых позиций по клю­чевым вопросам и тем более их критика с нарушением логики суждений. В качестве примера можно привести мысль Б. И. Пугинского, который в преди­словии к книге И. Г. BaxHiiiia «Техника договорной работы»^[169][170] при обоснова­нии неразработанности в отечественной цивилистике теории договорного ре­гулирования был несколько неубедителен. В частности, он отмечает: «Для объяснения договора используется набор понятий, выработанных позитиви­стской доктриной: юридический факт, правоотношение и др. Непригодность их для раскрытия сущности договора достаточно очевидна (курсив наш. — M ∏.)_yоднако наука нс решается отказаться от них. Так, объявление догово­ра юридическим фактом-действием (сделкой) означает, что содержание до­говора якобы образуют правовые нормы, которые связывают с заключением договора возникновение (изменение, прекращение) соответствующих прав и

обязанностей. При этом не учитывается, что содержание договора формиру­ется к основном не нормами права, а согласованным волеизъявлением сто­рон, самостоятельно регламентирующих свои взаимоотношения»^[171].

Здесь мы хотим остановиться на нескольких моментах. Во-первых, в науке гражданского права договор рассматривается и как сделка, и как пра­воотношение. В нервом случае акцент делается на формальной стороне дого­вора, во-втором - на содержательной. Формальная сторона сконцентрирована на моменте формализации отношений (т. е. на их появлении и юридическом закреплении) и неблагоприятных последствиях утраты формализации в слу­чае выявления нарушений предписаний законодателя. Во втором случае внимание концентрируется на правах и обязанностях сторон, последствиях их невыполнения надлежащим образом, т. е. на содержательном аспекте. Та­кой подход вполне оправдан с точки зрения юридической техники-для-ис­ключения ненужного дублирования. Ведь сделки - это не только договоры (бывают и односторонние сделки), а обязательства вытекают не только из до­говоров (в частности, обязательства из односторонних действий, игр и пари, обязательства из причинения вреда). Если отдельно регулировать формаль­ную и содержательную сторону каждого из этих институтов, то вместо ГК РФ в четырех частях мы рискуем получить вариант ГК РФ в объеме 10, а может быть и более частей.

Во-вторых, утверждение автора о том, что «не учитывается, что содер­жание договора формируется в основном не нормами права, а согласованным волеизъявлением сторон» не соответствует действительности. В любом «классическом» учебнике говорится о наличии условий, которые не требуют согласования, поскольку они определяются диспозитивными нормами, и ус­ловий, которые могут быть согласованы в силу диспозитивности норм, их предусматривающих, или в соответствии с принципом свободы договора, и. в частности, такой его составляющей, как возможность согласования договор­ных условий.

Далее. Правоприменение часто путают с другими формами реализации права и ввиду того, что «оно сосредотачивает в себе использование праиа, исполнение обязанности, соблюдение действующих норм»’. Правопримене­ние «является особой формой реализации права, сочетающей в себе черты других ее форм...»^[172][173].

Если выясняется, что водитель, остановленный сотрудником МИЛИЦИИ, совершил правонарушение и его необходимо привлечь к административной ответственности, то правонарушение необходимо задокументировать путем составления протокола об административном правонарушении и принять решение о наказании, если милиционер вправе лично наложить взыскание за данный вид правонарушения. Решение о наказании также отражается в про­токоле. В момент же окончания написания протокола с вынесенным решени­ем о наказании, можно говорить о повторном применении права сотрудни­ком милиции. Протокол будет являться правоприменительным актом в фор­ме акта-документа.

Возникает вопрос: в каких ситуациях можно еще применить право по­средством конклюдентного акта? Если руководствоваться приведенной выше логикой В. М. Сырых, то получается, что таких ситуаций вообще не может быть. Однако есть и другие подходы к пониманию природы конклюдентного акта, о которых мы уже упоминали ранее: «...различного рода указатели, сигналы, жесты, команды, символы, ясно показывающие намерения приме­нить норму права (курсив наш. - М. П.) (остановить машину, затормозить, свернуть в сторону), если требования будут нарушены»^[174]. На наш взгляд, по­следний подход нс совсем безупречен сточки зрения разграничения понятий: конклюдентное действие, правовое молчание и правовой символ^[175]. К тому же «намерение применить норму права» и «факт применения нормы права» не

IlS

одно и то же и соотносятся как желаемое и действительное. Ведь если норма права не применяется и правоотношения заключаются лишь в возникновении прав и обязанностей, то реализации права не происходит. Если же абстраги­роваться от указанных недостатков, то в целом такой подход к пониманию форм конклюдентного акта мы считаем вполне оправданным.

Исходя из высказанных соображений, мы не можем присоединиться к изложенной ранее точке зрения В. М. Сырых относительно соотношения действий работника милиции и правоприменительного акта. Но есть все ос­нования полагать, что посредством конклюдентных действий можно нс толь­ко применять, но и соблюдать, исполнять и использовать право. Для иллюст­рации сказанного приведем несколько примеров.

На наш взгляд, конклюдентный акт можно с достаточной долей услов­ности трактовать, как «говорящий» акт. Именно этим конклюдентное пове­дение (действие, либо бездействие) отличается от обычного поведения, кото­рое не обязательно должно нести в себе какую либо информацию. Например, пешеход идет по гротуару. Куда он идет? Зачем? Из этого действия понять невозможно. Рассмотрим другой пример. Пешеход, стоящий на краю тротуа­ра напротив нерегулируемого пешеходного перехода, делает шаг на проез­жую часть. Здесь ситуация уже более «говорящая». Этим движением пеше­ход даст другим участникам движения (прежде всего водителям) понять, что он намерен перейти проезжую часть в данном месте, т. е. здесь налицо конк­людентное действие пешехода. Это действие не будет являться правоприме­нительным актом. Здесь необходимо вести речь либо о соблюдении права, либо о его использовании. Ведь, с одной стороны, пешеход просто соблюдал правила дорожного движения, но, с другой, он использовал свое преимуще­ственное право на переход проезжей части. Л ведь он мог и подождать, когда ноток машин полностью прекратится, и вместо использования права реали­зовать его соблюдение. По конклюдентным действиям пешехода можно сде­лать вывод о его намерении вступить в правоотношения с другими участни­ками дорожного движения.

Конклюдентные действия в определенных случаях обязаны совершать и водители. Если водитель притормаживает или останавливается перед пе­шеходным переходом, то он своими действиями даст понять пешеходам, что он их пропускает. При поворотах и перестроениях водитель также обязан выполнить определенные действия, чтобы другие участники движения поня­ли, какова будет дальнейшая траектория движения автомобиля, вс избежание ДТП. Для этого водитель включает сигналы поворота или подает эти сигналы руками в случаях, если он управляет велосипедом или транспортным средст­вом с неработающими сигналами поворота. Все эти действия предусмотрены Правилами дорожного движения. Учитывая тот факт, что водитель не явля­ется субъектом правоприменительной-деятельности, в освещенных примерах речь идет о реализации права в форме исполнения.

Приведенные примеры говорят о юм, что посредством конклюдентно­го акта может быть выраженалюбая форма реализации права. Хотя привести множество красноречивых примеров правоприменительного конклюдентного действия в границах современного права достаточно проблематично. В древ­ности вытянутая императором вперед рука, сжатая в кулак с направленным вниз большим пальцем, означала смертельный приговор. В настоящее время приговор суда выносится лишь путем составления документа. Работодатель, даже если он укажет работнику на дверь, что будет означать увольнение с работы, тем не менее обязан также оформить увольнение документально в соответствии с требованиями закона. Вручение работнику памятного подарка или другой овеществленной награды также должно быть оформлено доку­ментально, и приоритет будет иметь именно документальное оформление, а нс действие по вручению. В трудовой книжке предусмотрен даже специаль­ный раздел, где отражаются замечания и поощрения с указанием номеров и дат соответствующих приказов

В. В. Лазарев и II. П. Левченко отмечают: «Как официальный документ акт применения права должен быть соответствующим образом оформлен. Как правило, он издается в письменной форме, содержит необходимые атри­

буты. В ряде случаев акт применения права выносится в устной форме (на­пример, удаление судом из зала судебного заседания). Но в подобных случа­ях действие соответствующим образом оформляется»^[176].

Учитывая вышеизложенное, мы предлагаем научному сообществу скорректировать свое видение правоприменительного процесса, включив в него возможность совершения посредством конклюдентного акта не только реализации, права в форме правоприменения, но и вформах использования, исполнения и соблюдения: . •

Логичность приведенных выше суждений мы постараемся закрепить, проанализировав корневую подоплеку появления в теории правовых актов понятия «конклюдентные действия».

Теория права п государства является обобщающей наукой, которая не возникла вдруг внезапно из ничего, а развивалась на основе обобщения и си­стематизации знаний, генерируемых отраслевыми дисциплинами: Безуслов­но,- имело и имеет место также образное влияние на различные отрасли пра­ва, ибо предмет теории права и государства, помимо наиболее общих зако­номерностей возникновения, развития и функционирования государства и нрава составляет система основных понятий юриспруденции, которые про­низывают все юридические науки. К числу таких понятий относится и акт применения права. Мы считаем, что в большей степени появлению конклю­дентных форм в лоне теории права и государства способствовала наука ад­министративного права. Об этом, в частности, красноречиво свидетельству­ют примеры, демонстрирующие формы проявления конклюдентных дейст­вий, приведенные в большинстве трудов по теории права и государства: сиг­налы светофора, дорожные знаки, жесты сотрудника ГИБДД и т. п. В. В. Ла­зарев хотя и не употребляет в монограоии «Применение советского права» термин «конклюдентные действия», тем не менее, прнподя пример объекти­вации актов-действий, отмечает следующее: «Думается. что облеченная в строго установленную форму деятельность уличного регулировщика являет­

ся правоприменительной, а соответствующие действия играют роль актов применения правил уличного движения»^[177].

Подобной вывод можно сделать и из повествования М. Н. Николаевой: «II. Г. Александров, различавший в процессе применения права “акт-дейст­вие” и “акт-документ”, понимал под “действием” вынесение соответствую­щим государственным органом правоприменительного решения. Объективи­рованным выражением этого решения он считал акт-документ, нс уточняя, может ли быть такое решение вынесено в иной форме»^[178]. Впоследствии по данному вопросу сложились две основные точки зрения. Согласно одной из них, акт применения права - это «официальный акт-документ компетентного органа»^{[179][180][181]}, «это официальный письменный документ (приказ, постановление, решение, распоряжение, приговор и т. д.)»’. Сторонники другой, позиции до­пускают выражение актов применения права в виде действий? или в устной форме^[182]. Развивая эту позицию, А. П. Коренев разделяет акты применения ад­министративного права па словесные и конклюдентные, а словесные в свою очередь - на письменные и устные^[183]»*. В частности. А.П. Коренев пишет: «Воля субъекта применения административно-правовых норм может выра­жаться посредством сочетания определенных жестов; сигналов, движений, знаков и.других конклюдентных действий, явно выражающих решение субъ­екта применения права. Таковы, например, жесты милиционера, регулирую­

щего движение транспорта и пешеходов, сигналы и специальные знаки, по­даваемые работниками железнодорожного, водного и воздушного транспорта в целях регулирования и обеспечения безопасности движения»'.

Учитывая сказанное, наверное, было бы логичным воспользоваться в качестве критерия истины научным багажом, собранным специалистами в области административного права, что мы и сделаем. К тому же исследова­ния, понятий, используемых или выработанных различными отраслевыми дисциплинами весьма полезно, так как они отражают исследуемый предмет в специфическом для них ключе. Изучение отраслевой специфики явлений правовой действительности позволяет глубже понять явление в целом и не допускать ошибок при их перенесении-или-заимствовании.другими науками.

Одним из ключевых понятий административного права является форма управления. «Форма управления* - это внешнее выражение содержания управления, пределы конкретных управленческих действий, совершаемых непосредствен по государственными органами и органами местного само­управления. ... Каждая форма управления заключает в себе совершение кон­кретными субъектами определенных действий, которые специфическим об­разом раскрывают содержание управленческой деятельности, самого управ­ленческого воздействия», - отмечает Ю. Н. Старилов^[184][185]. Помимо прочих форм управления выделяют конклюдентные формы. В частности, отмечается, что по способу выражения формы управления подразделяют «на словесные (письменные и устные) и конклюдентные (т. с. при помощи знаков дорожно­го движения, жестов сотрудника ГИБДД и т. д.)»^[186]. В иной трактовке, хотя ничего и нс меняющей по сути, конклюдентные правовые формы управления определяются как «определенные жесты, знаки, сигналы и движения, кото­рые передают желания властвующего субъекта»^[187].

В качестве важнейшей правовой формы реализации управленческих действий по достижению целей и решению задач публичного управления административисты рассматривают правовые акты управления. Примени­тельно к форме акта управления отмечается, что «обычно он издается в письменной форме...»^[188].

Акт управления, или административный акт. является административ­ным аналогом гражданско-правовой сделки. «Сделку в смысле гражданского права необходимо отличать от так называемой (главным образом в ино­странной литературе) административной сделки. Административную сделку в нашей юридической литературе обычно называют административным ак­том», - подчеркивает- М. М. Агарков^[189]. Разграничивая административный акт и гражданско-правовую сделку, он отмечает следующее: «Административ­ный акт совершается субъектом, действующим в качестве представителя вла­сти. Совершая такой акт, даже направленный на изменение в сфере имущест­венных отношений, субъект действует как представитель государственной власти, а не как субъект имущественных прав. Гражданская же сделка со­вершается лицом, действующим в качестве субъекта имущественных, т. е. гражданских прав. Понятие государственной власти, с одной стороны, иму­щественных прав, с другой, — соответственно определяет собой отличие ад­министративного акта и гражданской сделки»'.

Если попытаться экстраполировать терминологию административного права на терминологию теории права и государства, то с некоторой долей ус­ловности можно утверждать, что форма управления тождественна формам реализации права, а акт управления тождественен правоприменительному акту. Проводя подобные параллели, следует учитывать следующее. «Специа­листы различных отраслей советского права предприняли попытки более развернутого анализа особенностей правоприменительной деятельности. К

сожалению, они не во всем оказались удачными. Объясняется это тем, что особенности применения норм одной отрасли выявлялись по отношению к общему понятию применения, в то время как нужно искать их в сравнении-с применением норм другой отрасли. Для представителя отраслевой науки во­прос должен стоять так: или общее понятие верно, следовательно; оно охва­тывает и все особенности; или это понятие уже (шире), следовательно, оно не учитывает особенностей процесса- применения соответствующих правовых норм. Представляется сомнительным идти по пути исключений из общего правила (общего понятия), ибо тем самым общие понятия обесцениваются, что в науке особенно недопустимо»¹.

Анализ правовых актов и научной литературы показал, что о соверше­нии- правоприменительного акта путем конклюдентных действий говорят только в административном праве. В других отраслях права говорят о совер­шении конклюдентными действиями других форм реализации права (соблю­дение, исполнение, использование). Здесь мы имеем в виду множество при­веденных нами примеров’употребления термина «конклюдентное действие», приведенных в параграфе «’’Конклюдентные действия” как общеправовая ка­тегория». Поэтому «сравнение с применением норм другой отрасли» в нашем случае невозможно.

C учетом сказанного наиболее удачной следует признать классифи­кацию правоприменительных актов, предпринятую В. В: Лазаревым и 11. П. Левченко; которые применительно к актам органов внутренних дел по способу выражения вовне воли правоприменителя и доведения ее до адресатов выделяют: а) акты-документы; б) акты-действия. Последние подразделяют на словесные и конклюдентные (визуальные и звуковые сигналы). В особую группу выделяют акты-символы (например, дорожные знаки)². Здесь авторы нс допускают смешения понятий «конклюдентное

действие» и «правовой символ», чем в основном грешат многие подобные классификации.

Заслуживает внимания мысль М. Ы. Николаевой о том, что форма со­вершения актоз применения права в виде действий допустима лишь в случа­ях, предусмотренных законом. «Например, в соответствии с Основами зако­нодательства оэ административных нарушениях такие правоприменительные акты, как административное задержание лица, досмотр вещей и изъятие ве­щей и документов, допускаются «в случаях, прямо предусмотренных законо­дательными актами Союза CCP и союзных республик» (ст. 33). Равным обра­зом регулирование дорожного движения с помощью жестов, которое приво­дят обычно в качестве примера правоприменительных действий, строго рег­ламентировано нормативным актом - Правилами дорожного движения, ут­вержденными МВД СССР»'.

В качестве самостоятельного вопроса, который логично было бы рас­смотреть в райках настоящего параграфа, следует выделить технику ис­полнения правоприменительного конклюдентного акта. Ведь правоприме­нение, как уже отмечалось, носит государствен но-властный характер и обеспечивается принудительной силой государства. Если жест граждани­на. стоящего на обочине дороги, с просьбой остановиться водитель может игнорировать, то аналогичный жест сотрудника милиции является обяза­тельным к исполнению нод угрозой наказания. Многие автолюбители на­верняка могут привести массу примеров, когда жест сотрудника милиции, выражающий его требование остановиться, подавался с запозданием, и во­дитель под действием волнения мог создать аварийную ситуацию на доро­ге, или когда было не вполне понятно, кого хочет остановить милиционер, или когда жест на остановку носил излишне вульгарный характер и, по су­ти, оскорблял водителя.

Пункт 3 ст. 6 Конвенции о дорожном движении^[190] в качестве жеста, обо­значающего сигнал «Стоп» для пользователей дороги, рекомендует исполь­зовать покачивание красным огнем в сторону указанных лиц.

В соответствии с пп. 6.11 и 6.12 Правил дорожного движения^[191], требо­вание об остановке транспортного средства подается с помощью громкого­ворящего устройства или жестом руки, направленной на транспортное сред­ство. Водитель должен остановиться в указанном ему месте. Дополнитель­ный сигнал свистком подается для привлечения внимания-участников до­рожного движения.

Тем не менее, как справедливо отмечает В. Баршев, несмотря на то, что жесты регулировщика «прописаны в Правилах, большинство водителей точ­но распознает лишь самый распространенный - встань к обочине»^[192]. Одна из причин такого нераспознания, как нам представляє гея, кроется в отсутствии культуры обращения с жезлом.

Высокая культура обращения с жезлом стала предметом пристального внимания Административного регламента^[193], в котором во всех тонкостях per-

<

ламентированы взаимоотношения между автоинспекторами и водителями. Например, сипіал «Внимание», на который все водители должны остано­виться, - это не просто поднятая вверх рука с жезлом. По науке сигнал дол­жен подаваться так. «Правая рука свободно поднята вверх перед собой, жезл сверху. В этом положении руку необходимо согнуть в локтевом суставе так, чтобы локоть был на уровне лба, кисть, сжатая в кулак, повернута пальцами внутрь (указательный и большой пальцы вытянуты вдоль жезла) и удержива­ет жезл, поднятый вертикально».

Когда регулировщик разрешает движение прямо и поворот направо и ему требуется повторить сигнал, он не должен бессмысленно размахивать палкой. Один из вариантов подачи этого сигнала: «Вытянуть руки в стороны на уровне плеч, правая рука удерживает жезл, кисть внизу, левая - ладонью вперед, затем согнуть правую руку перед грудью, кисть - вниз, запястье у средней линин корпуса, после чего снова выпрямить правую руку в сторону». А для его повторения необходимо «вытянуть руку в сторону, жезл в сторону, затем согнуть руку перед грудью, жезл влево».

Учитывая тот поток автомобилей, который присутствует ежедневно на проезжей части любого крупного города, зачастую невозможно понять, кого хочет остановить сотрудник милиции. Возможно, уже пришла пора внедре­ния новых технических средств, позволяющих не только получать водителям информацию о необходимости остановиться, не отвлекаясь от контролирова­ния обстановки на проезжей части, но и помогающих безошибочно иденти­фицировать транспортное средство сотрудникам милиции, даже если машина едет с загрязненными номерными знаками или вообще без них.

На основании изучения применения конклюдентных действий в сфере реализации права можно сделать следующие выводы.

1. Конклюдентные действия пронизывают всю сферу реализации права. В конклюдентной форме может выражаться не только применение права, но и его исполнение, использование и соблюдение.

2. Конклюдентный акт можно с достаточной долей условности тракто­вать, как «говорящий» акт. Именно этим конклюдентное поведение (дейст­вие, либо бездействие) отличается от обычного поведения, которое не обяза­тельно должно нести в себе какую либо информацию.

3. Правоприменительный акт можно охарактеризовать как официаль­ное решение компетентного государственного органа или должностного лица по конкретному юридическому делу, содержащее государственно-властное веление, направленное на индивидуальное регулирование общественных от­ношений на основе норм права и выраженное в соответствующей форме.

4. Наиболее удачной следует признать классификацию правопримени­тельных актов, предпринятую В. В. Лазаревым и И. П. Левченко, которые применительно к актам органов внутренних дел по способу выражения вовне воли правоприменителя и доведения ее до адресатов выделяют: а) акты- документы; б) акты-дейс ι вия. Последние подразделяют на словесные и конк­людентные (визуальные и звуковые сигналы). В особую группу выделяют амы-символы (например, дорожные знаки). Здесь авторы не допускают смешения понятий «конклюдентное действие» и «правовой символ», чем в основном ірешаг многие подобные классификации.

129