§ 1. Конклюдентные действия в сфере IipaBOTBoptIecTBa

Было бы неверно при исследовании самостоятельного правового явле­ния ограничиться изучением его сущности без анализа закономерностей его динамического развития в области правотворчества.

Принимая во внимание, что комплексное исследование всех проблем такого сложного явления, как правотворчество, потребовало бы освещения всех точек зрения, высказанных в юридической литературе по поводу суще­ства, понятия и характерных признаков правотворчества, что не составляет предмет настоящей работы, ограничимся определением понятия правотвор­чества, данным С. В. Полениной, поскольку, на наш взгляд, это определение наиболее оптимальным образом отражает сущность раскрываемого понятия.

Итак, С. В. Полепила утверждает, чго правотворчеством является «направ­ленная на достижение целей развития общества организационно оформленная деятельность государства по выявлению потребности в нормативном правовом регулировании общественных отношений и созданию в соответствии с выявлен­ными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих»^[106].

Следует отметить, что юридическая доктрина разграничивает понятия «правотворчество», «правообразование». «правоустановление», «нормообра- зование» и не подвергает сомнению их не тождественность^[107]. Считаем воз­можным для целей настоящего исследования ограничиться использованием термина «правотворчество» в приведенном выше значении.

Основное назначение правотворческой деятельности «заключается в преобразовании, переводе требований экономических и иных общественных отношений на уровень нормативно-обобщенных велений»^[108].

Правотворческая деятельность государства осуществляется в различ­ных формах. Выделяют три базовых формы πpaRθTRop4cc.k∙oir деятельности* 1) государственное правотворчество, 2) санкционированное негосударствен­ное правотворчество и 3) совместное правотворчество государственных и не­государственных субъектов.

В качестве самостоятельных видов рассматривают кодифицированное (систематизированное) и текущее (обычное) правотворчество, а также право­установительную, правоконкретизирующую, правоизменяющую, правопре­кращающую деятельность^[109].

В процессе государственного правотворчества (правотворчество орга­нов государе і венноіі власти и референдумное правотворчество) вся деятель­ность по установлению правовых норм реализуется государственными субъ­ектами права. В санкционируемом негосударственном правотворчестве госу­дарственные субъекты права предварительно или post factum санкционируют правотворческую деятельность отдельных негосударственных субъектов, де­легируют правотворческие полномочия или признают их наличие. Путем со­вершения совместных актов правотворчества осуществляется совместное правотворчество государственных и негосударственных субъектов^[110].

Способы правотворческой деятельности также весьма разнообразны. В числе прочих форм выделяют прецедентное правотворчество. Так, помимо парламентского правотворчества R юридической науке, хотя не всегда после­довательно. говорят и о судейском правотворчестве. Например, в одной- из своих работ М. Н. Марченко не признает наличия судебной правотворческой деятельности в России^[111], в другой, напротив, акцентирует на этом факте вни­

мание^[112]. Вопрос признания правотворческой деятельности за органами суда имеет как своих сторонников, так и своих противников. Так, по мнению В. М. Жуйкова, судебная практика, выраженная в разъяснениях высших су­дебных инстанций, всегда признавалась источником права, поскольку в су­дебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разре­шения дела. Согласно, например, ст. 3 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. «О Верховном Суде СССР» и ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судоус­тройстве в РСФСР» разъяснения пленумов высших судебных инстанций ста­ли обязательнь ми для всех нижестоящих судов, других государственных ор­ганов и должностных лиц.

Существуют и полярные мнения по данному вопросу. Например, О. П. Ни- замиева отмечает, что Верховный Суд РФ нормоїворческими функциями не на­делен. Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда не формулиру­ют новых норм права, а только дают толкование уже существующим^[114].

В настоящее время многие ученые признают наличие правотворчества в деятельности Конституционного Суда РФ. Например, С. В. Поленина, го­воря о значимости правотворческой политики, признает необходимость «за­конодательной регламентации границ интерпретационной и правотворческой деятельности» указанного государственного органа^[115].

В пользу наличия тенденции к признанию правотворческой функции за некоторыми правоприменительными актами судов говорит тог факт, что «действующее законодательство позволяет с убежденностью говорить об обязательности сложившейся судебной практики для рассмотрения конкрет­ных дел. Так, в ГПК РФ 2002 г. (ч. 3 ст. 377, ст. 389) появилось новое основа­ние для пересмотра гражданских дел в надзорной инстанции - нарушение

»

9i .

единства судебной практики. Под наруиением единства судебной практики понимается вынесение судебных постановлении, противоречащих’ постанов­лениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащим разъяснения по вопро­сам судебной практики; постановления Президиума Верховного Суда РФ, определениям судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии Верховного Суда РФ по конкретным делам; материалам официаль­но опубликованных Верховным Судом РФ обзоров судебной практики и от­ветов на возникшие у судов вопросы в применении законодательства»^[116].

Спор по вопросу наличия у судов правотворческой- функции мог бы разрешить законодатель указав на ее наличие либо отсутствие. В свете ска­занного заслуживает внимание точка зрения А. Ю. Мкртумяна, который.счи­тает, что «наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно­правовой базы...»^[117].

В рамках настоящего исследования мы, для реализации принципа все­сторонности в изучении предметов правовой действительности, согласимся с позицией авторов, считающих возможным выделение в деятельности судов правотворческой функции.

Особенность судейского правотворчества, как- отмечает М. II. Марченко, предопределяется тем, что:. 1) судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «при­вязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от выс­шей законодательной власти страны; 4) право творчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо

отмечается в литературе, только на основе имеющихся норм и правовых прин­ципов, а не своей субъективной воли; 6) эти «правоположсиилі» не должны про­тиворечить существующим, и в первую очередь, конституционным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют оп­ределенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотрен­ные законом, которые представляют собой стержень доктрины и практики пре­цедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной власти, гарантии от узурпации прав последней^[118].

Самостоятельным предметом исследования в рамках процесса правооб- разования могло бы быть соотношение общей правовой-нормы и конкретного правоотношения. Так, общая правовая норма в форме закона представляется некоторой категории исследователей (историкам и социологам права) не на­чальным, а завершающим моментом правообразован ия. Историческое развитие, по их мнению, всегда начинается с частного, а не с общего. «Древний суд не применяет уже существующей нормы к частным случаям, а для каждого част­ного случая творит новое право, и только путем постепенного и медленного обобщения этих частных решений слагаются со временем и общие правила; эти правила первоначально представляют собой лишь невысокую степень обобще­ния.

Преломляя данную дискуссию в современную плоскость, можно гово­рінь о том, что в процессе правотворчества с неизбежностью возникает дилем­ма выбора между порядком идеальным и порядком реальным. Чем же должны руководствоваться правотворцы? В этой связи интересно мнение председателя Конституционного Суда РФ В. Зорькина: «Примат реальности над юридиче­ским творчеством — это абсолютная аксиома. Вы садитесь за стол, обложив­шись юридической литературой и мечтая сотворить идеальную Конституцию. Но за окнами той комнаты, в которой вы предаетесь мечтаниям, бурлят страсти, кипит реальная жизнь. Там ожесточенно борются реальные группы, имеющие реальные конфликтные интересы. Если вы не учтете законы этой борьбы, исто­рическую традицию. содержание общественного процесса, то ваше юридиче­ское творение, сколь бы совершенным оно ни было, окажется в лучшем случае бесплодной утопией. А в худшем - дорогой в ад...»^[121].

• * • ’ ^[122]-

Примат реальности над идеальным порядком проявляется например в коррумпированности нашего общества. В своем ежегодном послании Феде­ральному Собранию Российской Федерации президент РФ Д. Медведев спра­ведливо отметил следующее. «Измениться должны мы сами. Необходимо преодолеть широко распространенные представления о том, что все сущест­вующие проблемы должно решить государство или кто-то еще, но только не каждый из нас на своем месте. Личный успех, поощрение инициативы, по­вышение качества общественной дискуссии, нетерпимость к коррупции должны стать частью нашей общенациональной культуры, именно частью общенациональной культуры... В своей статье я назвал коррупцию одним из главных барьеров на пути нашего развития.

94 физических или юридических лиц, отвечающих лишь некоторым формаль­ным требованиям (например, для физических лиц - наличие Rwcrnero юриди­ческого образования и стажа работы по специальности не менее 5 лет)^[123].

Подводя промежуточный итог поднятой в рамках настоящего парагра­фа проблематики, следует отметить, что юридическая наука всегда уделяла внимание проблеме правотворчества. Об этом свидетельствует и огромное количество опубликованных научных исследований по данному вопросу^[124]. Такое внимание со стороны научного сообщества привело к тому, что многие аспекты, правотворческого процесса получили достаточно основательную разработку. Однако «белые пятна» остались и в данной сфере. К числу таких пятен вполне можно отнести отсутствие научного опосредования примене­ния конклюдентных действий в сфере правотворчества.

Прежде всего необходимо выяснить, в какую форму можно облачить указанные выше действия для рассмотрения их в рамках законодательного процесса.

Необходимо выделять внутреннюю и внешнюю форму юридической деятельносіи. Внешней формой являются правовые акты, а.внутренней фор­мой является процессуальная форма юридической деятельности^[125]. Правовые акты являются итогом, результатом деятельности, в то время как процессу­альная форма есть по своей сути подготовительный этап, обеспечивающий приня тие правовых актов.

В конклюдентных действиях сложно разграничить внутреннюю и внешнюю форму. Процессуальная форма действий одновременно является и правовым результатом, итогом деятельности. Органичное единство внутрен­ней и внешней формы, их неразрывная связь является отличительной чертой, особым внутренним качеством конклюдентных действий.

В свете сказанного, рассматривая правовую форму конклюдентных действий, считаем возможным согласиться с В. О. Лучинным, который от­мечает, что использование термина «процессуальные формы» вполне оп­равданно. «ибо фактически речь идет здесь о процессуальных формах, в которые облекаются действия субъектов, участвующих в выработке зако­нов»^[126]. При этом, правда, он рассуждает о стадиях законотворческого про­цесса. которые протекают в присущих им процессуальных формах, т. е. го­ворит о более крупных формах, чем те, которые мы предлагаем рассматри­вать как конклюдентные действия. Эго нс умаляет нашей пезпции, по­скольку каждая крупная форма состоит из более мелких правовых явлений, также облаченных в определенную форму, которая также будет носить ха­рактер процессуальной формы.

І976.С. 32.

«Общепризнано, что жизненность и обоснованность любой теоретиче­ской модели проверяется практикой Дня правоведения существенно важны такие критерии истинности теоретического построения, как. во-первых, воз­можность воплотить его в законодательстве, во-вторых, влияние на практику применения закона», - отмечает О. Э. Лейст¹.

В судейском правотворчестве-сложно говорить о конклюдентных дей­ствиях, поскольку данный процесс скрыт от глаз широкой общественности, ведь судьи выносят свои решения в совещательных комнатах. Поэтому в рамках данного параграфа, мы рассмотрим возможность воплощения теоре­тической модели «конклюдентные действия» в законодательном процессе, т. е. в парламентском правотворчестве. Его анализ позволяет сделать вывод о том. что отдельные конклюдентные действия непосредственно предусмогре- г а

ны нормативными правовыми актами,-регламентирующими ход законода­тельного процесса, и; в частности. Регламентом Государственной Думы РФ, другие совершаются в силу сложившегося правового обычая. К примеру, та­кая форма реализации председательствующим права приостановления вы­ступления депутата, как отключение микрофона².

Пробельность Регламента детерминирована тем обстоятельством, что «в России, как и в большинстве стран Европы, правила процедуры основаны не на решениях, принимаемых по отдельным конкретным прецедентам по мере их возникновения, а на исследованиях специалистов, пытающихся зара­нее предусмотреть и урегулировать все вопросы процедурного характера в рамках парламентского регламента»³. Следует согласиться с А. Л. Сивковым в том, что, «какими бы квалифицированными ни были эти специалисты и с каким бы вниманием ни относился парламент к организации собственной де-

стельности, жизненные ситуации значительно сложнее и многообразнее, чем любая, лаже самая совершенная схема»^[127][128].

К конклюдентным действиям в правотворческом процессе помимо пе­речисленных выше можно отнести и случаи регистрации депутата на пле­нарном заседании путем использования электронной карточки для голосова­ния, а также ее использование при электронном голосовании (пт. 10 Регла­мента ГД РФ «Порядок голосования и принятия решений» (ст. 83-95). В ка­честве конклюдентного действия возможно рассмотрение одной из формы протеста политической фракции парламента — демоне гратпвный уход с пле­нарного заседания.

Необходимо отметить, что помимо конклюдентных действий в право­творческом процессе возможно и конклюдентное бездействие. Так, одной из форм одобрения закона Советом Федерации является его нерассмотренно на пленарном заседании в течение 14 дней с момента поступления (ч. 4 ст. 105 Конституции РФ).

Конклюдентные действия могут выступать в качестве форм проявле- ния острой политической борьбы и конфликтов. В качестве подобных дей­ствий можно рассматривать блокирование депутатами трибуны в целях недопущення принятия неугодного им правового решения, неявка на пле­нарное заседание с целью исключения кворума, публичный уход фракции с заседания в качестве знака протеста как против характера обсуждаемых вопросов, так и рассматриваемых средств и способов их решения. Вариан­ты подобного поведения нс предусмотрены Регламентом. В этой связи представляется интересным предложение А. Л. Сивкова об обращении к альтернативным источникам парламентских процедур: прецеденту, обы­чаю, толкованию Регламента".

В свете сказанного следует согласиться с мнением В. А. Груниной о том, что «законотворчество является целенаправленной деятельностью, ог-

дельные стадии которой достаточно полно регламентированы законодатель­ством. Однако регламентация законотворческого процесса носит не абсо­лютный, а относительный или, что более верно, частичный характер. Исходя из этого среди особенностей, которые сопровождают процесс создания зако­нов, следует выделить неопределенность, вероятность, отсутствие предре- шенности и неизбежности, риск. Наличие данных характерных черт выступа­ет в качестве питательной среды для возникновения разного рода случайно­стей. Воздействие последних на законотворчество' нельзя оценить однознач­но. Их влияние в целом может быть положительно; отрицательно либо вооб­ще нейтрально- по отношению к качеству принимаемых законов. Вместе с тем для того чтобы получить относительно целостное представление о харак­тере влияния случайностей на законотворчество, требуется обратиться к со­держанию некоторых категорий синергетики»*.

На законотворческий процесс оказывают влияние не только широкие слои населения, но и, возможно и в большей степени, различные финансо­вые группы, лоббирующие свои интересы. Как справедливо отмечает Д. В. Чухвичев, «лоббирование является неотъемлемой составной частью современного законотворческого процесса. Лобби давно уже является не­отъемлемой чертой.современной правовой и законотворческой жизни. Это понятие прочно вошло в лексикон-современных юристов, политологов, за­конодателей и даже простых обывателей, с законоїворчеством непосред­ственно не связанных»².

Проведенный анализ процесса правотворчества является основанием для вывода о том, что конклюдентные действия оказывают существенное влияние на качество и эффективность этого процесса, что диктует необходи­мость всестороннего законодательного регулирования указанной стороны правотворчества. ^[129][130]

Итогом наших рассуждений следует считать и вывод об объективной потребности в принятии закона о лоббировании, который мог бы вывести из гени и облечь в цивилизованные рамки существующие в настоящее время фактические конклюдентные действия по лоббированиютштересов в законо­дательном процессе.