§ 3. Идея социокультурной самобытности правового мышления и юридическая этнология

Для того чтобы преодолеть сложившийся стандарт философско-правовых исследовательских схем, неизбежно приводящих к западноевропейским моделям правопонимания, необходимо отказаться от тех эпистемологических установок и методологических приемов, которые выработаны в русле европейского рациона­лизма.

В первую очередь, следует изменить современные подходы к пониманию права. Прежде чем стать продуктом разума, право было и остается продуктом культурно-исторической жизни общества, соответственно, наука должна видеть его как переживаемую, а не только как объективированную человеческую жизнь. Правопонимание должно исходить из того, что само оно является пониманием права, а не его познанием. Необходимо правопонимание, позволяющее видеть смысл права, а следовательно, и “переживаемую человеческую жизнь”. Для это­го нужно отказаться от догм классической теории познания и рассмотреть право как феномен культуры, человеческой жизни, а не как элемент внешнего, по сво­им законам существующего общественного порядка. Ведь правопонимание - смыслонаделение права, его осмысление. Универсального правопонимания, как и смысла, не может существовать, оно всегда индивидуально и очерчено нацио­нально-культурными, историческими границами.

Отметим, что традиция подмены понимания права правопознанием сильна и сегодня. Многие современные правоведы продолжают настаивать на том, что они именно познают право, а не осмысляют его, несмотря на то, что понятие “правопонимание” активно используется для обозначения тех аксиом или пред­посылок, которые лежат в основе любой правовой теории до всякого познания и во многом предопределяют результат. Между тем аксиомы эти или предпосылки - не что иное, как смысл, вкладываемый ученым в понятие права, в соответствии с ним выстраивается все здание его научной концепции. Можно сказать: то, что ученый хотел обнаружить в социальной действительности, он в итоге и получает в качестве сущности права.

Смыслополагание — процесс, во-первых, субъективный, связанный с цен­ностной позицией осмысляющего, во-вторых, предваряющий все последующие операции с осмысляемым предметом, в том числе и его исследование. Отсюда субъект исследует предмет, изначально инкорпорированный в его собственное сознание, а его познание остается всегда пониманием. Дело в том, что, строго го­воря, понимание никогда не может перерасти в познание, между этими процеду­рами мышления непреодолимая пропасть. Вместе с тем многие ученые “позна­ют” право, “обнаруживают” его объективные закономерности и пытаются на ос­нове этих закономерностей “построить” общество аналогично тому, как строит здание инженер, обладающий знаниями о законах “теоретической механики” и “сопротивления материалов”. В итоге получается общество, оформленное в пра­вовое государство, - универсальный продукт и предел развития философско- правового рационализма Западной Европы, последователи которого не замечают его социокультурных, иррациональных корней.

Разум не знает культурных границ, уникальности и индивидуальности ка­ждого человека и общества. Научно-рациональное мировоззрение способно вы­

работать универсальный идеал - правовое государство, но оно не способно наде­лить эту идеальную модель универсальным смыслом, ибо такового не существу­ет, и потому оно не в силах “оправдать” и тем более “привить” его.

Мы неоднократно подчеркивали, что социализация в традициях опреде­ленного языка и определенной культуры формирует уникальное мировоззрение. Для адекватной интерпретации любой знаковой системы - от произведения ис­кусств до системы научных понятий общественных наук - требуется общий кон­текст, который, как известно, и представляет собой воплощение идеальных, цен­ностных, духовных граней личного знания.

Правовая культура, как и культура в целом, в аксиологическом срезе пред­ставляет собой иерархию правовых ценностей, построенную в виде пирамиды. То обстоятельство, что мир ценностей существует в форме иерархии, вытекает из самой сущности ценностей: каждая из них является по отношению друг к другу более “высокой” или более “низкой”, соответственно, может быть рассмотрена как цель или как средство для достижения другой ценности. На вершине пира­

миды расположена абсолютная ценность, являющаяся всегда целью и никогда средством, в основании лежат ценности равного веса. Ценностный порядок уст­роен таким образом, что низшие ценности признаются в рамках той или иной культуры временными, преходящими, служащими для высших, последние явля­ются близкими к вечным ценностям по своему значению.

В основе каждой социальной нормы лежит определенная ценность, защи­щаемая данной нормой. Поэтому иерархия ценностей прослеживается или долж­на прослеживаться в каждой нормативной системе.

Каким образом связано православное мировоззрение с правовым мышле­нием? Понимание (интерпретация) - основная форма духовного освоения соци­ально-правовой действительности. Интерпретация - в первую очередь, деятель­ность осваивающая. Приятие или неприятие явления внешнего мира в систему ценностей, непосредственное или опосредованное рядом взаимосвязей, и есть процесс (и результат) понимания. Следовательно, правовая культура общества оказывает самое прямое воздействие на интерпретационную функцию правового мышления. Отсюда вывод: никогда человек не поймет адекватно правовую нор­му, в основе которой лежит ценность, отсутствующая в его ценностной иерар­хии. Тем более не будет понимания системы норм, ценностная структура кото­рой сильно расходится с последней. Аналогично можно утверждать, что народ не

поймет правовых норм чуждой этому народу правовой культуры. И сколько бы законодатель не объяснял значимость для жизни этого народа данной совокупно­сти норм, пока ценности, лежащие в основе указанных норм не станут значимы­ми, затрагивающими глубокие пласты сознания этих людей, руководствоваться в своих действиях ими, мыслить ими никто не будет.

Например, западная правовая культура “выросла” на почве индивидуали­стических по духу ценностях протестантизма, а отечественное правопонимание никогда не ориентировалось на права и свободы личности, делая акцент на един­стве прав и обязанностей, нравственно-религиозных началах права.

Сторонники “западного пути”, как и западники прошлых лет, полагают, что для общественного и государственного развития достаточно совершенство­вания общественных учреждений, политических и правовых институтов; вводи­мых учреждений достаточно для перевоспитания и изменения правосознания и менталитета русского народа; с принятием новой Конституции Россия оконча­тельно европеизируется, демократизируется и либерализируется; причины всех русских зол, “социальной агрессии” - лишь в экономическом благосостоянии. При этом они не учитывают тот факт, что между всеми социальными учрежде­ниями и внутренней жизнью людей есть глубокая органическая связь; социаль­ные нормы будут действовать только при условии их понимания, глубокого внутреннего принятия и усвоения, возможных лишь при определенных условиях.

Поэтому правоведы всегда должны помнить, что основной характеристи­кой любого правового института, любой правовой системы является националь­ная правовая культура того социокультурного образования, частью которого и выступает тот или иной институт. В соответствии с современной герменевтикой, национальная правовая культура должна служить в “сжатой”, “концентрирован­ной” форме контекстом интерпретации любых правовых конструкций - от идео­логических до нормативных. Без знания особенностей культуры и правового менталитета народа, история которого сформировала эти конструкции, невоз­можно составить полноценное представление об их структурно-функциональной целостности. Право и в научном, и в повседневном правовом мышлении никогда

не будет пониматься в России исключительно как личное правомочие, механизм согласования интересов, как свобода или как удобный инструмент построения общественного порядка, но, скорее, как правда, социальная справедливость, нравственный идеал. Черты характера русского человека, сформированные пра­вославными идеалами, - терпимость, кротость, смирение, непротивление власти, жалость к преступникам (зачастую чрезмерная), альтруизм, великодушие и мн. др. — в фокусе правового менталитета представляют собой такие качества и цен­ности, как пассивность по отношению к пользованию своими правами; апелля­ция к высшей правде и справедливости в конфликтах и спорах, а не к формаль­ным предписаниям закона; требование судить по правде, а не по закону и т.д.¹

Г.Дж.

В России судебное разбирательство всегда воспринималось с отвращени­ем. Это - один из сильнейших архетипов русской правовой культуры. Даже в го­ды Советской власти, когда русское православие было практически ликвидиро­вано, сохранилось неприятие сутяжнических форм выяснения взаимоотношений. Так, например, в литературе тех лет неоднократно встречаются призывы к более

активному правовому поведению как необходимому моменту в строительстве социализма и коммунизма. Ю.С. Решетов, замечая то обстоятельство, что многие граждане избегают защищать свои интересы в суде, опираться на силу закона, а на человека, который, защищая свое личное достоинство, обращается с иском в суд, зачастую смотрят как на склочника, пишет: “подобное положение абсолют­но нетерпимо. В условиях укрепляющейся демократии это досадное наследие прошлых лет нуждается в скорейшем преодолении”¹. Безусловно, что рацио­нальным способом решения многих проблем и конфликтов в сфере управления, торговли, бытовых отношений является судебное разбирательство, но необходи­мо помнить также и то, что иные способы ликвидации конфликтов, иррацио­нальные по своей сути, например, через прощение, покаяние, примирение, ми­лость, настолько же выше по своему духовно-нравственному уровню, чем пуб­личное обсуждение конфликтов, насколько правда человеческих отношений вы­ше “сухого” судебного решения и формальной буквы закона.

Это неприятие сутяжничества породило правовой патернализм русского народа, который никак не способствует становлению “гражданского общества”, где субъекты должны активно защищать свои права в суде^[699][700]. Вместо этого рус­ский человек ждет помощи от государства, которому “посвящает” защиту своих прав и жертвует многими индивидуальными интересами.

Неприятие юридического формализма выразилось также и в отрицании ле­гального (рационального) типа легитимации власти и правопорядка. Парламент­ская демократия, признаваемая классическим либерализмом в качестве основно­го, если не единственного государственного основания, придающего легитим­ность нормам права, образует стержень формально-рациональной легитимации права, в которой последнее, согласно идее либерализма, должно признаваться народом только при наличии определенной процедуры принятия, а также при соответствии универсальным принципам права, под которыми понимают права

человека. То есть право не должно иметь внешних, освящающих его действен­ность ценностей. Право должно соблюдаться только потому, что оно право - официальный нормативный акт, принятый большинством в законодательном ор­гане власти. Формальный характер такого правопорядка в России не принимает­ся народным правосознанием и требует харизматической коррекции, которая практически перечеркивает писаную Конституцию 1993 года, заменяя ее факти­ческой.

Неклассическая парадигма правового мышления предполагает отказ от универсалистских и глобалистских схем правовой жизни общества. Иррацио­нальная природа права должна учитываться при формировании правовой идео­логии России, В этом плане крайне востребованной оказывается этнология пра­ва.

Необходимость в этнологии права обусловлена целым рядом обстоя­тельств, среди которых главным является потребность в разработке интегратив­ной правовой идеологии с целью сохранения территориального единства россий­ского государства и его уникального культурного ландшафта.

В последние десятилетия идея ассимиляции как итоговой, финальной фазы развития межэтнических и расовых взаимоотношений стала заменяться новой парадигмой - теорией “этнического плюрализма”. Основная мысль этого подхо­да состоит в утверждении необходимости сосуществования в рамках единого го­сударства различных этнических общностей, которые не сплавляются, а сохра­няют свои специфические черты^[701].

Дело в том, что, как ни парадоксально, в результате распространения за­падных демократических идеалов в полиэтнических государствах возникают и получают развитие вовсе не космополитизм и глобализм, а, наоборот, нацио­нально-патриотические, кулыуросберегающие идеалы и ценности, провозглаше­ние и защита которых становятся неотъемлемым этапом обретения легитимности

политических лидеров. Известный американский политолог С.П. Хантингтон в своей работе “Столкновение цивилизаций” подчеркивает, что демократия и плю­рализм делают общество более местническим, а не более космополитичным. По­литические лидеры в незападных обществах не выигрывают выборы в том слу­чае, когда демонстрируют свои прозападнические, космополитичные настрое­ния. “Предвыборная борьба заставляет их облекать свои цели в такие формы, ко­торые будут, как им представляется, наиболее привлекательны для избирателей, а это обычно обретает этнический, националистический и религиозный харак­тер”¹ .

Однако дело здесь не только в политической борьбе, но и в признании не­обходимости защиты этнической религиозно-культурной самобытности от уни­фицирующей и все поглощающей культуры “общества потребления”, бездухов­ности и прагматизма, захлестывающего страны - лидеры глобализации. Очевид­но, что с возрастанием фактора глобализации этнокультурное многообразие не только не сойдет с исторической арены, но, напротив, будет возрастать, так как именно этническая идентичность зачастую обеспечивает чувство солидарности, принадлежности индивида к культурно-исторической общности, дающей ему язык, стереотипы и нормы поведения, связь с родной землей, место в историче­ской цепи поколений и т.д. Пора бы уже отойти от стереотипа о преходящем чувстве этнонациональной принадлежности, его ограниченности исторически эпохальными или стадиальными рамками. Социологи все чаще признают, что уничтожение традиционных жизненных укладов нередко вносит хаос и дезорга­низацию в социальную жизнь, в связи с чем акцентируют внимание на все воз­растающей роли “анклавных цивилизаций”, “локальной солидарности” в жизни человека глобализирующегося мира^[702][703].

Основой общественного бытия является та система духовных и материаль­ных ценностей, которую разделяет большинство ее членов, - это очевидно. Оче-

видно и то, что самоидентификация каждого человека связана с его принадлеж­ностью к той или иной культурно-исторической общности. Поэтому естествен­ной становится защита этнической группы своей самобытной системы ценностей от размывания, усреднения, разрушения новым порядком соотношения матери­альных и духовных идеалов. Кроме того, мировидение каждого человека в корне своем связано с теми ценностями и нормами, которые он усваивает с детства и которые определяют в дальнейшем в ходе всей его жизни социальное мышление. Разрушение привычной системы ценностей равносильно для человека крушению его мировоззрения и может привести к самым непредсказуемым последствиям. Заметим, именно защита культурной самобытности, языка и традиций кладется зачастую в основу сепаратизма во многих регионах постсоветского пространст­ва. Совершенно прав З.В. Сикевич, отмечая, что “культурные мотивы этнической мобилизации подчас, особенно в условиях социального кризиса, становятся ос­новой политического размежевания, первичным фактором межэтнической кон- фликтогенности”¹. Человек в условиях социального кризиса, охватившего нашу страну, “укрывается” в этничности как в своей “большой семье”, которая стано­вится единственной ценностно-нормативной системной, константой, способной дать смысложизненные ориентиры.

Экономическая, политическая и культурная жизнь вовсе не имеют той универсальной законосообразности, которой наделяет их диалектический мате­риализм, превращающийся зачастую в откровенный европоцентризм. Реформы в Китае, например, по сути, глубоко не коснулись ни политической, ни культурной сферы общественного бытия. Точка зрения, согласно которой национализм и то­талитаризм тождественны, а консерватизм якобы, по утверждению вышеназван­ного автора, “культивирует отсталость”, вообще не выдерживает критики и “пахнет” радикальным отождествлением западной культуры с общечеловеческой культурой. Нельзя здесь не привести совершенно справедливую мысль А.И. Ковле- ра: “Неизвестно еще, чей внутренний мир богаче - европейского (американско- ^[704]

го) клерка, живущего по схеме метро--работа-телевизор-постель, либо мир аф­риканского охотника, ежедневно рискующего жизнью и поэтому особо остро воспринимающего ее”¹. Ученые-этнологи до сих пор обнаруживают племена и народности, чье мировоззрение представляет собой совершенно уникальное об­разование. Между тем унификация культур и жизненных укладов, возникающая в результате глобализации и тотальной капитализации планеты, приведет к тор­можению развития человеческой цивилизации: культурное многообразие - необ­ходимая предпосылка становления “многомерного человека”. В этом плане пра­вы те, кто считает антиглобалистов защитниками “глобальной демократии”. Правы также и те, кто отмечает, что постиндустриализм не является “плавиль­ным котлом”, в котором перевариваются все этносы и нации, а наоборот, призван предоставить каждой народности шансы на выживание и собственную нишу в мировом сообществе народов, национально-культурном генофонде человечест­ва^[705][706].

Отметим, что сепаратизм - вовсе не прямое следствие этнонациональной идеологии и мобилизации. Он связан с политизацией этничности - приписыва­нием этносам политического значения через утверждение мононациональных политических образований - якобы создание национального государства являет­ся гарантией от реальных или гипотетических угроз иноэтнического доминиро­вания над культурной или естественной средой обитания. В политологической литературе отмечается, что такая тенденция - результат бюрократизации поли­тики, управления и социальных наук, в то время как по своей природе этнос - не субъект политики, а тип человека-создателя и носителя определенной культуры^[707].

Преодоление политизации этнонационалистических установок должно происходить не на основе отказа от национальных особенностей как элемента социальной жизни, что, напротив, усиливает и питает национализм, а путем

оформления этнонациональных притязаний и устремлений в приемлемые для ос­тальных общностей правовые рамки. Необходимы деполитизация национальных отношений и отделение их от проблем политики, управления, власти. Политиче­ские права национальных меньшинств необходимо рассматривать не как “пана­цею” от разрушения самобытной культуры, а как разрушительный фактор сепа­ратизма. Этноконфликтологическая экспертиза показывает, что нельзя культур­но-экономические и социальные права рассматривать в качестве результата по­литической деятельности, акцент на их защите в правовой политике государства может сыграть решающую роль в деполитизации этничности. В то время как в рамках единого большого и мощного государства проще решаются вопросы обо­роны, экономики, научно-технического сотрудничества, сохранить культурную целостность и самобытность можно гораздо более успешно через различные формы национально-культурной автономии, посредством развития регионально­го и местного самоуправления, общегосударственного управления хозяйствен­ной деятельностью и т.д.

Все вышеизложенное свидетельствует о важности изучения этнического опыта в жизни различных народов и государств, их этнокультурной и религиоз­ной дифференциации, политической и правовой жизни, чем и должны занимать­ся такие дисциплины, как этносоциология, этнокультурология, этнополитология, этнология права (юридическая этнология) и др. Важнейшим, на наш взгляд, принципом организации этнологического правового знания является отказ от эволюционизма, формационного подхода и диалектико-материалистической схемы исторического развития народов, в результате которой возникает неиз­бежная европоцентричная установка по отношению к этносам, находящимся на разных ступенях историогенеза, но в итоге якобы стремящимся к общему для всех народов результату - рациональной организации общественной жизни на принципах индустриального и постиндустриального развития: этического и пра­вового индивидуализма, централизованного (государственного) правового регу­лирования, рыночной экономики, частной собственности и т.д.

В истории Российского государства немало примеров мудрой политики по отношению к этносам и народностям, проживающим на его территории. Царская Россия сознательно сохраняла полиюридизм в жизни многих народов Дальнего Востока, Кавказа, Севера, санкционируя действие местных адатов, обычаев, а у мусульман и шариата, запрещая лишь те нормы, которые кардинально отлича­лись от правовых принципов империи, например, “кровную месть” или “возме­щение за кровь”. Это помогало завоевывать у коренных народов расположение и доверие к империи. Так, до конца 1850 года русское подданство означало для горцев лишь уплату ежегодной дани (ясак). Российская сторона не вмешивалась во внутренние процессы горцев, договоры устанавливали обязанность горцев следовать российским законам лишь на российской территории, так как им было дано право прогона и выпаса скота в российских владениях, а также разрешалось торговать в русских городах и крепостях¹.

В середине XIX века преимущественно историки права обратились к пра­вовому развитию народов, населяющих огромную территорию Российской им­перии^[708][709]. Без этих исследований колониальными органами власти невозможно бы­ло осуществлять управление на окраинах России. Правительственные учрежде­ния достаточно оперативно приняли решение о приспособлении и использовании института обычного права на местах в целях распространения своего влияния и бесконфликтного сосуществования. Собирание и фиксация обычно-правовых норм проводились централизованно правительственной комиссией по собиранию и систематизации материалов по обычному праву. Крупнейшим исследователем в этой области А.Ф. Кистяковским была разработана “Программа по собиранию и разработке материалов обычного права”, а в 1897 году при Юридическом об­

ществе (Санкт-Петербург) было образовано отделение обычного права, сотруд­ники которого составляли своды норм обычного права народов России.

В первые годы Советской власти учеными, принадлежащими к дореволю­ционному поколению, были продолжены исследования в области юридической этнологии, осуществлялись собирание, толкование, сравнительное исследование обычного права. Однако тенденция сохранения института “обычного права” и полиюридизма в первые годы Советской власти просуществовала недолго: в конце двадцатых годов были запрещены суды по шариату, а немногим позже и древние патрилиниджные суды по адатам. Власти Горской ACCP запретили не только кровную месть, но и уплату возмещения за кровь, композиции, целый ряд брачно-семейных обычаев, а в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР была введена статья, предписывающая публичное обвинение по всем видам бытовых преступлений, прежде разрешаемым по местным обычаям зачастую с помощью компромисса и различного рода согласительных процедур. Уголовный кодекс РСФСР предусматривал преступления, являющиеся пережитками или остатками местных обычаев. Даже обычай уважения к старшим был подвергнут критике: подчеркивалась приверженность стариков к традиционному правосознанию, ут­верждалось, что почитают только богатых и знатных стариков, высмеивались сам этикет обращения к старшим, апелляция к их помощи в разрешении кон­фликтов^[710].

В послевоенные годы этнологическим вопросам права уделялось недоста­точно внимания, что вызвано было идеологическими факторами и весьма одно­сторонним правопониманием. Как правило, это были этнографические исследо­вания, основанные на эволюционном (марксистском) подходе и рассматриваю­щие правовую жизнь этносов в качестве предправовой и представляющей инте­рес разве что для истории права. Исключение здесь составляет статья А.Б. Вен­герова, в которой автором было подчеркнуто, что “актуальными для юридиче­ской науки являются формы преломления законодательства в этническом само­

сознании в связи с миграционными процессами, охраной природы и т.п.”¹ Кроме того, правоведом было отмечено то обстоятельство, что ценностный регулятор, зародившийся в эпоху присваивающей экономики, благодаря огромной глубине памяти этноса сохраняет свое значение и на последующих этапах развития про­изводящей экономики. Иными словами, подчеркивается значение традиционных форм права, прежде всего, правового обычая, для регулирования общественных отношений независимо от этапа или стадии исторического развития, так как именно ему принадлежит роль сохранения и упрочнения самобытности этноса.

Однако формационный подход к государству и праву не позволил говорить исследователям о юридической этнологии как о самостоятельной дисциплине в области юридического знания: необходимости в этом, как казалось, не было, так как в рамках данного подхода право и мораль оказываются присущими этносам исторически, стадиально, а не имманентно. Речь шла о нормативной этнографии, “изучающей генезис и этнические особенности социальных норм в их историче­ском развитии”^[711][712]. Автор идеи - А.И. Першиц - полагал, что для исследования пра­ва, как, впрочем, и морали, в доклассовых и раннеклассовых обществах доста­точно единой дисциплины - “нормативной этнографии”. Ученый исходил из то­го, что “нормы поведения в доклассовом и до государствен ном обществе не мо­гут быть отнесены к категории права: права еще не было”^[713]. Первобытные соци­альные нормы были мононормами, соединяющими в себе признаки и права, и морали, и моральное, и правовое долженствования. Отсюда “нормативная этно­графия” объединяет смежные субдисциплины - юридическую и этическую этно­графию - и является мононормативной этнографией.

Сегодня мы имеем противоположную картину. Речь уже не идет об этно­логическом аспекте права исключительно в историко-антропологическом ключе. Ученые - этнографы, юристы, антропологи - едины в убеждении о необходимо­

сти возрождения и развития юридической этнологии как этнического измерения современной правовой действительности. И первопроходцами в этом направле­нии стали этнографы А.И. Першиц и Я.С. Смирнова¹. Мы еще вернемся к вопро­су о том, чья вотчина “этнология права” - юристов или этнологов, здесь же отме­тим то обстоятельство, что отечественная юридическая наука сильно отстает от зарубежных исследований по этой теме: учебник французского ученого-юриста Норбера Рулана, не имевшего аналогов в России вплоть до последнего времени, - яркое тому подтверждение^[714][715]. Ситуация изменилась с выходом не менее интерес­ного исследования А.И. Ковлера по антропологии права^[716]. Проводившийся же в Москве XI Международный конгресс по обычному праву и правовому плюра­лизму показал, что в отечественной гуманитарной науке существует огромный интерес к этой достаточно пробельной области правового знания^[717]. В российской научной печати, публицистике и СМИ в последнее десятилетие все чаще звучат призывы к обращению к опыту имперской России и восстановлению традицион­ной правовой культуры и обычного права. Большинство этнологов, политологов и правоведов уверены в том, что при Советской власти народы Кавказа сохрани­ли целый ряд институтов обычного права и традиционных нормативных систем^[718].

Так, например, Г.Т. Трофимова, анализируя характер правовых традиций карачаевцев, отмечает, что компактное расселение карачаевцев способствует со­

хранению традиций и норм обычного права вплоть до сегодняшнего дня^[719]. Уче­ный отмечает, что в советский период указывалось на неудовлетворительную ра­боту судебных органов (нарсудов и областного суда), так как большинство дел (гражданских и уголовных) закрывалось по причине примирения. Это свидетель­ствует о сохранении, пусть несколько трансформированном, норм обычного пра­ва и традиционного правосознания в повседневной жизни людей. Сегодня кара­чаевцев приблизительно 150 тысяч человек, практически все они находятся в прямом или косвенном родстве, что способствует сохранению традиционных ин­ститутов, силы общественного мнения, первичности родовой идентификации, а затем уже личностно-индивидуальной. Адаты и нормы мусульманского права по-прежнему составляют конкурирующие нормативные системы, переплетаясь в различных обрядах, например, свадебный обряд. Как показывают этнографиче­ские наблюдения автора, практически все дела, которые подпадают под Уголов­ный кодекс РФ, могут быть решены миром с помощью посредников путем вы­платы компенсации. И сегодня практикуется решение всех конфликтов путем переговоров, без обращения в правоохранительные органы. Степень влияния традиционного правосознания растет пропорционально удалению от городов.

Другой автор - И.Л. Бабич - в ходе проведенного в 1998 - 2000 гг. иссле­дования пришла к выводу, что в различных районах Северного Кавказа у разных народов с разной силой отмечено действие традиционного политического и пра­вового сознания. Так, например, в советский период в Кабардино-Балкарии сформировалась гибкая “советско-традиционная” правовая система, покоящаяся и на нормах советского законодательства, и на адатно-религиозных нормах. Ав­тор считает, что можно говорить о формировании одного из вариантов северо- кавказской идеологии правового плюрализма, в основу которого было положено использование советских, адатных и шариатских норм в рамках единого право­

вого поля¹. Такой правовой симбиоз местных правовых норм и советского права способствовал значительному ослаблению криминальной ситуации в 1950 - 1990 гг. В Северной Осетии, напротив, в результате судебного реформирования, прове­денного вначале российско-имперской, а затем советской властью, сформирова­лось общество с преимущественно российским правосознанием при значитель­ном ослаблении местных правовых традиций. Хотя и здесь показатели различны в зависимости от городского или сельского района: в ситуации осложнения кри­минальной обстановки лидеры всеосетинского народного движения Стыр Ныхас (ныне Аланты Ныхас) предложили объединить усилия местных сообществ и правоохранительных органов в деле воспитания молодежи, профилактики пре­ступности и т.д.^[720][721]

В советский период, как подчеркивает И.Л. Бабич, судебные органы, со­стоявшие в основном из национальных кадров, применяя советское законода­тельство, совмещали его с обычно-правовыми нормами. Так, например, судья учитывал мнение сельчан, выбирая низший или высший пределы наказания, при­менял такие нормы адатов, как выселение семьи виновного, сохранял нейтральное отношение к фактам выплаты виновными компенсаций, не препятствовал винов­ным в изнасиловании в урегулировании вопроса с помощью брака и т.д. Сельчане, чтобы повлиять на ход судебного процесса, проводили собрание, на котором об­суждались обстоятельства совершенного преступления и принималось решение об оказании общественной поддержки либо родственникам потерпевшей, либо родственникам обвиняемого. Данный документ направлялся в суд. Иногда кто- нибудь из односельчан зачитывал обращение прямо во время заседания суда. Случалось, они просили о снисхождении членов суда к виновному^[722].

В настоящее время на Северном Кавказе отмечается появление обществен­ных движений, выступающих за официальное признание отдельных норм адата и шариата, в частности, в сфере семейного права. Многие подчеркивают, что вве­

дение, пусть даже минимального, правового плюрализма будет способствовать единению государства, а не сепаратизму, так как народы увидят, что федераль­ный центр с уважением относится к их национальной правовой культуре. Мест­ные административные и судебные органы не только не препятствуют, но и по­ощряют традиционные - медиаторные формы разрешения конфликтов. Более то­го, многие преступления (даже убийства, ранения и изнасилования) не поступа­ют на рассмотрение в официальные судебные органы, а разрешаются в медиа- торских судах. Как показывают полевые исследования этнографов, адыг, кото­рый отказывается от услуг медиаторства, односельчанами осуждается, а иногда даже презирается¹. Нормы шариата получили в постсоветское время менее ши­рокое распространение, но те имамы, которые пользуются авторитетом одно­сельчан, принимают участие в миротворческом процессе примирения участников различных конфликтов. Поэтому можно отрицать или признавать положитель­ный характер правового плюрализма у народов Северного Кавказа, но сегодня становится ясно, что традиционные институты могут быть использованы в борь­бе с терроризмом, религиозным экстремизмом, другими формами насилия и экс­тремизма за счет привлечения силы традиций уважения к старшим, обществен­ному контролю. В любом случае, как единодушно отметили участники научно- практической конференции “Обычное право и его роль в формировании совре­менной правовой культуры” (Ростов-на-Дону - Майкоп, 19-21 апреля 1999 г.), не учитывать обычное право и традиционное правосознание в современном право­творчестве нельзя. Как нельзя его не учитывать и в юридической науке, особенно в теории и социологии права и криминологии^[723][724].

Все более широкое распространение получает точка зрения, согласно ко­торой все культуры равноценны, а, соответственно, правовые, этические, поли­тические, эстетические ценности и нормы этих культур не должны рассматри­

ваться с перспективно-у инфицирующей позиции. Смена экономических укладов далеко не однозначно сопровождается отказом от традиционных регуляторов. Один из ведущих специалистов-теоретиков в области обычного права Г.В. Мальцев констатирует назревшую необходимость сделать признание в том, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право - это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю историю человече­ской цивилизации, действуя во всех правовых системах с различной степенью охвата общественных отношений, В одной из своих фундаментальных работ, ко­торая может служить прообразом будущей теории обычного права, ученый отно­сительно морально-правового синкретизма, якобы предшествовавшего формиро­ванию “истинного” (государственного) права, отмечает: “С учетом современных исследований интеллектуального аспекта древних культур (К. Леви-Строс и др.) вполне можно себе представить, что североамериканский индеец, папуас, поли­незиец, нивх, нанаец и т.д. были способны видеть разницу между поступком, за который им было стыдно перед товарищами, и поведением, вследствие которого они могли лишиться привычных условий жизни в коллективе, части или всего имущества и даже жизни”^[725].

Вообще решение вопроса о морально-правовом синкретизме мононорм, праве в догосударственных так называемых “потестарных обществах”, как и ре­шение вопроса о современных негосударственных формах права, прежде всего, “обычном праве”, понимаемом не узко формально (в “духе” юридического пози­тивизма и нормативизма) как “санкционированный обычай”, а историко­социологически - как реально действующий негосударственный правовой регу­лятор, целиком и полностью зависит от правопонимания и социокультурных ус­тановок правового мышления. Исследователь права в жизни этнических обществ неосознанно ищет правовые начала, составляющие содержание его субъективно­го юридического опыта, юридического мировоззрения, представляющего собой продукт культурно-исторической жизни того народа, нации, этноса, к которым

он принадлежит. Даже изучение права в рамках иной эпохи исторического раз­вития собственного народа и, соответственно, иной системы ценностей приводит к искажению правового смысла юридических конструкций и институтов, суще­ствовавших в прошлом. Чем больше изменились ценностные порядки, тем силь­нее искажение.

Все согласны с тем, что в рамках каждой культуры существует самобытное правопонимание, однако зачастую забывается, что и рядовые жители России, и представители научного сообщества ведут речь о политических и правовых ин­ститутах, вкладывая совершенно самобытный смысл в политические и правовые понятия и воспринимая их по-своему, в соответствии с собственной культурно­языковой традицией. Не следует забывать, что все наше правовое мышление оп­ределено неявным, нерефлексируемым, допредикативным знанием, неявность которого проявляет себя именно в языке, в лингвистических структурах. Осво­бодиться от этой определенности невозможно, так как осмысление собственного опыта с целью его исключения также определено допредикативными, дорефлек- сивными уровнями сознания.

Например, если мы обратимся к пониманию права в русской юридической традиции, то обнаружим далекое от западного видение права как закона - рацио­нального инструмента наведения порядка или индивидуального притязания, а преступления - как нарушения формальных предписаний. Право и в обыденном, и в научном правовом мышлении рассматривалось в неразрывном единстве с ре­лигиозно-нравственными ценностями как феномен духовной жизни, а преступ­ление - как посягательство на устои социальной гармонии совместной жизни с другими людьми. Отсюда и справедливость ищется не в законе, а в президент­ском указе или в решении дела “по правде” народной.

Исследуя правовую жизнь индивида, этноса, народа или любого другого социокультурного единства, в первую очередь, необходимо понять и узнать рас­члененную систему его фактических ценностных предпочтений, определяющих юридическое мировоззрение, правосознание и правовое мышление. В системе ценностных предпочтений дана ценностная иерархия, в которой правовые цен­

ности расположены в особом порядке. Ценность справедливости, объективного и субъективного права, личной свободы, общественных и частных интересов, точ­ности в исполнении обязательств и т.д. могут занимать определенное место в этой иерархии, а могут и вообще отсутствовать. Исключение составляет лишь ценность справедливости, так как идея права необходимо ее предполагает. Одна­ко и здесь важно не забывать о пределах универсальности представлений о спра­ведливости, положенных собственным этнокультурным опытом.

Таком образом, научное исследование социально-правовой жизни этносов предполагает ценностный подход, заключающийся в том, что те или иные право­вые явления должны описываться и объясняться только в социокультурном кон­тексте неразрывно с описанием всей социально-нормативной системы, обеспе­чивающей порядок в обществе^[726]. Здесь же следует учесть, что ценностное позна­ние не является по своей природе рациональным, что на первом плане здесь на­ходятся ценностные структуры познающего субъекта, и, следовательно, процесс познания превращается в процесс понимания. Поэтому для любого ученого, ис­следующего правовую жизнь того или иного народа и не причастного к этому народу жизнью, недостижимо понимание своеобразия и особенностей юридиче­ского быта последнего ввиду явного несовпадения этосов (ценностных иерархий) этих двух субъектов - ученого и народа. Отсюда вопрос о том, что считать пра­вовыми обычаями, а что считать просто обычаями или моральными нормами, те­ряет свое значение. Строго последовательный в использовании сложившихся в европейской науке понятий права и морали ученый обнаружит, что правовая культура иных обществ - отсталая, неразвитая, традиционная, в то время как она просто другая. Например, те авторы, которые заявляют об отсталости или нераз­витости отечественной правовой культуры, о якобы врожденном правовом ниги­лизме русского народа, должны пояснять, что речь идет о неразвитости в России западной правовой культуры, нигилизме по отношению к западному праву и

правопониманию, неразрывно связанному с идеей автономии личности и при­оритета личного блага по отношению к благу общества, индивидуализмом, част­ной собственностью и рациональной моралью.

Поэтому исследователи этнического права всегда должны помнить, что основной характеристикой любого правового института является культурно­исторический контекст его функционирования. Для того чтобы представлять себе все это, следует задействовать комплексный подход, основывающийся на данных исторической науки, анализе религиозных текстов, народного творчест­ва и т.д.^[727] Крайне важно также временное проживание исследователя в изучаемом регионе. Тогда могут быть использованы те процедуры “вживания”, “вчувство- вания”, погружения в “стихию жизни” исследуемого народа, о которых говорили основатели герменевтической парадигмы в гуманитарном знании.

В этом пункте и проявляется то обстоятельство, что однозначно решить вопрос о принадлежности юридической этнологии к этнографии или к юриспру­денции невозможно. C одной стороны, для того чтобы описать правовые нормы, правоотношения и правосознание этносов, необходимы правовое мышление, ин­туиция права, с другой стороны, для целостного восприятия и понимания право­вых институтов и обычного права нужен контекстуальный фон, который для своего описания требует глубоких этнографических познаний и тщательных на­блюдений за жизнью этноса. Кроме того, для разработки теоретических и прак­тических конструкций сопряжения общегосударственного и регионального пра­ва, межэтнических и внутриэтнических правовых процессов, концептуальных основ юридического плюрализма требуется фундаментальное знание философии, теории и энциклопедии права, отраслевых юридических наук. В то же время, для того чтобы держать “руку на пульсе” современных правовых представлений и ценностей того или иного этноса, важны исследования этнографов, этносоциоло-

гов, этнополитологов. Поэтому этнология права — поле взаимного сотрудничест­ва и кооперации как юристов, так и этнологов.

Методология правовой этнологии должна исходить, в первую очередь, из того, что в жизни всех этносов есть схожие черты. Для составления контекста интерпретации права в жизни того или иного этноса необходимо учесть следую­щие ориентиры: 1) религиозное сознание и его роль в жизни этноса; 2) отноше­ние к “другим” (представителям других народов); 3) семья, власть, воспитание детей; 4) отношение к труду и собственности. Думается, эти пункты позволят наиболее приблизиться к правопониманию исследуемой общности. Хотя нечто неуловимое и невыразимое в правовой жизни другого народа все равно останет­ся: исследователь никогда не освободится от ограниченности своего мышления собственными этнокультурными установками, и то, в какой степени его работа будет исследованием не своих собственных представлений и суждений, а изу­чаемого этноса, зависит от степени близости культур, в первую очередь, религи­озных верований. Атеист никогда не поймет норм и ценностей тех этнических групп и общностей, быт которых пропитан духовными интересами и ценностя­ми.

Наконец, важнейшим требованием к этнологии права является преодоле­ние рационалистических и технократических установок современного европей­ского правового мышления, выразившихся в существовании следующих стерео­типов.

Первый стереотип: разные народы якобы проходят одни и те же ступени развития в разные эпохи, но все они с естественной необходимостью должны пройти эти ступени. Данное суждение, являющееся прямым наследием эволю­ционизма, механицизма и натурализма в социальных теориях Нового времени, и сегодня остается одним из основных стереотипов в гуманитарном мышлении. Последней его интерпретацией являются теории “постиндустриального общест­ва”, “открытого общества”, “глобализации”, “униполярного мира” и т.д. Главное, что отличает этот подход, - вера (именно вера) в существование социальных за­конов, а также субъект-объектная эпистемология, установка на объяснение (а не

на понимание) социальных явлений, европоцентризм, универсализм, рациона­лизм и т.д. Речь об этом шла выше.

Следующий стереотип: право является тем средством, с помощью которого можно осуществлять контроль над обществом, вносить коррективы в его разви­тие, “строить** социальные модели. Таким образом, можно сконструировать иде­альное общество, правовой порядок же мыслится при этом как основанный на централизованном регулировании общественных отношений.

Прямым следствием данного стереотипа является то, что в угоду сиюми­нутным интересам с помощью законодательства изменяются целые системы ценностей и жизненных укладов, приводя к катастрофическим последствиям, как это происходит сегодня в России.

Благодаря этому же стереотипу правовой порядок был отождествлен с го­сударственным порядком, произошла политизация права, приводящая к ассо­циированию в общественной психологии данного явления народной культуры с грубой силой (право - приказ суверена), лоббистскими группировками, системой государственного принуждения, тюрьмами, судебными процессами, манипули­рующей сознанием присяжных деятельностью адвокатов и т.д. Сейчас в научной литературе активно ищется другой, незападный путь построения и обеспечения общественного порядка, так как налицо кризис модернистских правовых конст­рукций: права человека как высшая и универсальная ценность дискредитированы политикой двойных стандартов западных стран, а также новыми, во многом про­воцируемыми рядом стран, тенденциями мирового развития - глобализацией и унификацией политико-правовых режимов, проводимых “под прикрытием” не­обходимости установления общечеловеческих ценностей во всепланетном мас­штабе; кризисом идеи правового государства, что вызвано во многом стандарти­зацией и примитивизацией мышления и поведения современного западноевро­пейского обывателя, которому можно под “демократическим соусом” подать с помощью СМИ любую идею, а также сформировать любое общественное мне­ние. Кстати, последнее обстоятельство, давно зафиксированное как важнейший компонент нового варианта тоталитаризма — “экономико-потребительского”

плана, помноженное на кризис “семьи”, утерю доверия к власти, релятивизацию и деформацию традиционных регуляторов и нормативных систем, в первую оче­редь, религиозно-нравственных, и породили тот кризис современного западного правосознания, о котором говорят все чаще и чаще сами же западные правове­ды'.

Между тем право, как и государственность, является продуктом культуры, и радикальная формализация права - результат исключительно западной право­вой традиции. Безусловно, в праве заложены некоторые тенденции к формализа­ции и абстракции, но их институционализация - результат исторического разви­тия европейского, в большей степени континентального права.

Дело в том, что право несравнимо стабильней и надежней обеспечивает порядок в обществе в случае его органичной связи с традицией, религией, куль­турой народа. “Поверхностные, основанные на расчетах, калькуляции индивиду­альных прав и свобод, отношения между людьми даже отдаленно не напоминают глубокие, исполненные различных оттенков (самопомощь, взаимопомощь, брат­ство, солидарность и т.п.) связи между людьми традиционного общества”^[728][729]. Нор­мы и традиции собственного народа, освященные памятью предков, являются значительно более действенными регулятивами, чем рациональное мышление, особенно в тех культурах, в которых нет западной схемы рациональности. По­этому формализация и рационализация права в западном варианте не могут не порождать нигилизм по отношению к закону, внесудебные формы разбиратель­ства дел и т.п., так как централизованное правовое регулирование далеко не все­гда оптимально для справедливого решения дела и обеспечения общественного порядка. Как подчеркивает А.И. Ковлер: “Правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные аль­тернативы поведения в этих ситуациях, в то время как государственно ориенти­

рованный правовой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на не­кую государственную волю в лице государственных чиновников, нередко не са­мых достойных представителей государства”¹.

Понятно, что самобытность не должна превратиться в дикость, как это бы­ло в Германии, когда в 1930 году был принят законодательный акт, по которому преступлением считалось всякое деяние, которое “заслуживает наказания со­гласно здоровому народному чувству (gesundes Volksgefuhl)"^[730][731]. Поэтому важно соблюдать герменевтический принцип соотношения части и целого, средства и цели: правовой плюрализм (средство) не должен уничтожить плюрализм куль­турный и человеческий (цель), так как его абсолютизация может привести к пра­вовому монизму в рамках территории его сегментного действия. Поэтому право­вой плюрализм возможен лишь в пределах, положенных Основным законом - Конституцией РФ.