§ 4. Правовое мышление и образование юридических понятий

Правовое мышление дает возможность увидеть в новом свете взаимосвязь теоретико-познавательной и правотворческой деятельности. Типизация - основ­ная функция правового мышления в правотворческом процессе.

акты рассчитаны на применение не к единичным, а к типичным социальным яв­лениям, и в этом искусственном обобщении различных жизненных случаев со­держится главный недостаток закона и формальной рациональности: “пережи­ваемое”, жизнь не поддаются рационализации. В общих понятиях теряется уни­кальность каждой личности и каждого казуса. Поэтому следует помнить, что юридические понятия так или иначе искажают действительность. Причем иска­жение связано с тем, что происходит искусственная унификация жизненных си­туаций.

Точка зрения, согласно которой юридические понятия образуются на мыс­ленном выведении понятийного образа из исследуемых явлений и реальностей, бесконечно многообразных и разнообразных в своем конкретном и индивиду­альном проявлении, путем поиска и установления ближайшего к ним понятия и его специфических отличий, а также путем индуктивно-логических операций, при помощи индукции и абстрагирования, является не вполне точной¹. Напри­мер, при помощи приемов типизации и абстракции различной степени из беско­нечно разнообразных общественных отношений определенного вида посредст­вом индукции и абстрагирования было выведено понятие договора. Но, во- первых, прежде чем вывести, как автор сам указывает, необходимо уже присту­пить к исследованию. То есть выведение происходит уже после того, как тот или иной предмет, те или иные социальные связи и отношения уже попали в поле зрения исследователя. Здесь мы сталкиваемся с понятием “интенциональность” (направленность) мышления. Еще до того как то или иное правовое явление под­вергнуто нами исследованию, мы уже имеем предопределенный нашим желае­мым правом и правосознанием примерный результат.

Хорошим примером может здесь служить образование понятия “совер­шеннолетие”, появление которого обязано такому приему юридической техники,

как “метод приблизительной замены”, описанному Р. Мерингом¹. В связи с тем, что способность лица к тому, чтобы со знанием дела осуществлять свои права и исполнять обязанности, другими словами, его духовная зрелость, может быть разной у разных индивидов, а также тем, что “способность понимать”, “духовная зрелость” представляют собой довольно абстрактные понятия, определимые лишь в каждом конкретном случае, была проведена “подмена понятия”, с помо­щью которой удалось заменить этот критерий дееспособности, более точным и определимым критерием совершеннолетия, получившим в дальнейшем количе­ственное выражение в цифре. Однако здесь мы видим “искажение действитель­ности”, связанное с практическими нуждами. В большинстве случаев сознание конкретного человека, которому исполнилось 18 лет, действительно можно под­вести под понятие духовно зрелого, но это не значит, что с наступлением совер­шеннолетия человек моментально становится таковым.

Трудно не заметить, что выработка данного критерия в процессе накопле­ния юридического опыта напоминает постепенное создание нормы через накоп­ление казусов. Из этой нормы могут быть исключения, о чем должны помнить, к примеру, нотариусы, обязанные применять ее в каждом конкретном случае удо­стоверения сделки. “Проверяя дееспособность, нотариус должен выяснить, по­нимает ли лицо, обращающееся для удостоверения сделки, значение своих дей­ствий, и может ли оно руководить своими действиями, иными словами, находит­ся ли оно в нормальном психическом состоянии”^[480][481]. Кстати, в российском законо­дательстве, несмотря на то, что ст. 177 ГК “Недействительность сделки, совер­шенной гражданином, не способным понимать значение своих действий или ру­ководить ими” практически запрещает нотариусам удостоверять сделку, прямого указания, как поступить нотариусу в таких случаях, когда дееспособное лицо не понимает значение своих действий, нет.

По сути дела, понятие “совершеннолетие” основано на презумпции, то есть на предположении о том, что вероятный факт имеет место во всех случаях. Здесь речь идет о презумпции, согласно которой, как справедливо подчеркивает A. Ha- шиц, “несовершеннолетие” равнозначно “недостаточной духовной зрелости”, что в большинстве случаев имеет место¹. В этом смысле, думается, большая часть отраслевых правовых понятий представляет собой презумпции, т.е. прак­тически необходимые предположения о том, что является нормой, и встречается наиболее часто. Такой же презумпцией считается понятие “эмансипация”, так как зачастую человек, работающий по договору, обладает неуловимым для опре­деления признаком зрелости.

В самом деле, как подчеркивает А. Нашиц, “при помощи презумпции осу­ществляется прием определения путем замены понятия”^[483][484]. Он используется тогда, когда одно понятие заменяет другое - трудноопределимое. Но почему одни по­нятия трудно определимы, а другие - нет? Представляется, потому, что в каждом конкретном случае существуют такие нюансы, которые невозможно объять од­ним термином, и приходится использовать привлечение близких по смыслу по­нятий.

Особенно наглядно это проявляется при анализе юридических конструк­ций, приема юридической техники, с помощью которого объединяются различ­ные понятия, необходимые для достижения определенной ценности. Например, понятие “наследование”, являющееся основой института перехода наследствен­ного имущества, основано на предположении, согласно которому наследник продолжает личность умершего. Здесь в основании понятия лежит уже даже не презумпция, а фикция. Точно так же в понятии “усыновление” заключена фик­ция, согласно которой отождествляется порядок отношений между естественны­ми родителями и ребенком, с одной стороны, и усыновляющим и усыновленным, с другой. Фикцией является и понятие “оружие”, если в законодательном поряд­ке будет признано, как это предлагается в литературе, считать тот или иной

предмет оружием по факту его применения.

Следует сказать, что деятельность ученого-юриста состоит в постоянном презюмировании, предположении, что те или иные отношения будут развиваться так или иначе, что в большинстве случаев будет иметь место определенный по­рядок вещей. Многие абстрактные определения, теоретические конструкции и классификации носят на себе следы правовых презумпций, так как в своей осно­ве они “строятся” на чем-то среднем или на учете своего рода обычных, повсе­дневных, общераспространенных случаев и предполагают, что другие подобного рода случаи не будут существенно отличаться от этих средних, взятых в качестве общего понятия. В этом смысле понятия отраслевых наук являются в какой-то степени правилами, презюмирующими то, что должно “как правило быть” или “как правило бывает”. Например, в основе понятия “общее имущество супру­гов”, как и в основе ст. 35 “Владение, пользование и распоряжение общим иму­ществом супругов” Семейного кодекса РФ, лежит презумпция, что имущество было нажито совместными усилиями супругов. В большинстве случаев это про­исходит на самом деле, так должно быть в нашем обществе. Но в иных культурах эта презумпция и это понятие могут и “не работать”. Например, там, где женщи­на лишена права на труд и где дети остаются после развода обязательно с отцом, т.е. в мусульманских регионах. Здесь мы видим связь понятий юридической нау­ки с культурной детерминацией правового мышления, с “мышлением в праве”.

Таким образом, как презумпции базируются на вероятности, жизненном опыте правоведа, так и в основе понятий заключены определенная культурная традиция, определенная система ценностей, жизненный опыт многих поколений, принадлежавших одному и тому же народу.

В качестве другого примера можно привести понятие “злоупотребление правом”. Существует две точки зрения: согласно первой - злоупотребление пра­вом имеет место тогда, когда мотив, приводящий к осуществлению права, явля­ется незаконным; согласно второй - злоупотребление правом происходит тогда, когда право осуществляется лицом в целях, противоречащих его социальному назначению. Если в первом случае речь идет о внутреннем критерии, который не поддается общему определению и подлежит установлению в каждом конкретном случае, то во втором - внутренний критерий был заменен внешним, что облегча­ет его общее определение. Здесь мы видим прием “искажения понятий”, или “приблизительной замены”. Но понятно, что использование права в целях, про­тиворечащих его назначению, не во всех случаях предполагает незаконный мо­тив.

Образование понятий в отраслевых юридических науках подчинено не принципу адекватного отображения действительности, а принципу практической целесообразности. Например, деление имущества на движимое и недвижимое основано не только на том, какие объекты материального мира являются под­вижными или нет, а на том, какие из этих объектов обладают особым характе­ром, определяемым правом - ч. 1 ст. 130 ГК РФ. Смысл искусственных конст­рукций, как, например, эта, заключается в стремлении подчинить различное имущество определенному правовому режиму.

О влиянии политико-мировоззренческих установок на отраслевое правовое мышление в области судопроизводства особенно наглядно свидетельствует раз­личие подходов к основным проблемам гражданского и уголовного права. Возь­мем, к примеру, понятие состязательности. Для либеральных теоретиков право­судие мыслится исключительно как частное дело, исход которого или победа в

котором означают достижение определенной истины. Состязание (или поеди­нок), спроецированное из сферы экономической борьбы на сферу поиска спра­ведливости, предполагает арбитра, наблюдающего за тем, чтобы эта борьба про­текала в строго установленных правилах.

В дореволюционной юридической науке возникали разногласия по поводу статуса теоретических понятий в юриспруденции. Н.М. Коркунов, посвятивший несколько страниц своих известных “Лекций по общей теории права” рассмот­рению образования понятий в юриспруденции, полагал, что научное познание права, в отличие от толкования отдельных нормативных актов, пользуется теми же общими методами или приемами (анализ, конструкция, классификация), что и остальные науки¹. С. Муромцев, напротив, считал, что образование понятий в юриспруденции носит особенный характер, присущий “юридическому воззре­нию” на отношения между людьми, имеющему лишь “условное практическое значение и не могущему служить средством научного объяснения”^[485][486].

Н.М. Коркунов выделяет следующую схему образования понятий^[487]. Юрист, по его мнению, в отличие от обывателя, не рассматривает юридический казус как одно целое. Вначале он посредством анализа разлагает казус на ряд составных элементов, в силу чего видит не один практический вопрос, а целый ряд отдель­ных вопросов, каждый из которых имеет самостоятельное решение. В потоке разнообразных юридических казусов это помогает ему посредством такого ана­литического разложения на элементы сводить все бесконечное их многообразие к различным комбинациям небольшого числа одних и тех же основных элемен-

тов. “Таким образом, - пишет Н.М. Коркунов, - изучением этих элементов мы заменяем изучение всего этого пестрого разнообразия возможных казусов”^[488]. И такой прием, по мнению ученого, свойствен всем наукам.

Затем полученные посредством анализа общие элементы наших представ­лений комбинируются сознательно так, как этого требуют научные цели, конст­руируя таким образом научные понятия, которые являются не просто копиями действительности, но своеобразными, необходимыми для целей науки конструк­циями. Причем требования к конструкции выдвигаются следующие: она должна быть полной, т.е. “охватывать все возможные частные случаи”; она не должна составлять исключения из более общих юридических положений, она должна быть согласована с ними; она должна быть такова, чтобы решение всех частных вопросов, относящихся к данному отношению, получалось как необходимый ло­гический вывод; она должна быть простой. Затем эти сконструированные поня­тия подвергаются классификации, соединению в группы по признаку их сходства или различия, а также соподчинения двумя методами: классификация системой и классификация рядами.

Заметим, что Н.М. Коркунов, во-первых, осознанно говорит о том, что конструирование элементов казусов, подвергнутых аналитике, основывается на цели научного исследования: быть пригодной для наглядного и точного воспро­изведения всех свойств правовых явлений и их взаимного соотношения; во- вторых, почти тут же ученый, сам себе противореча, замечает, что “не беда, если юридическая конструкция не представляет простой копии действительности”, и ее соответствие в частностях не может служить поводом для критики; в-третьих, он совершенно не различает своеобразие социальных явлений по сравнению с явлениями природы, полагая, что между юридическими конструкциями и конст­рукциями, например, “астрономическими, или кристаллографическими, нет ни­какого принципиального различия”, и “конструкция юридических отношений выполняет совершенно ту же функцию, как и конструкция кристаллографиче­

ских систем”¹. Таким образом, порядок формирования понятий у Н.М. Коркуно­ва имеет ярко выраженный естественнонаучный характер.

С. Муромцев, напротив, настаивает на том, что юридическое воззрение приписывает фактическому отношению различные свойства в соответствии с ра­циональными практическими соображениями. Юридическое воззрение имеет ус­ловный смысл, “оно не передает истинных свойств правового отношения, но преобразует их согласно со своим особенным критерием”^[489][490]. Этим критерием, по словам С. Муромцева, выступает юридическая защищенность отношения. В ка­честве примера он приводит развитие юридического воззрения на момент воз­никновения того или иного правоотношения. Например, первоначально юриди­ческое мышление не допускало разделения передачи вещи и права на эту вещь. Затем, выделив, что для юриста в данном случае важен факт юридической защи­ты собственника, юридическое мышление определяет самый важный элемент для себя в этом вопросе, и право признается установленным, как только субъект его получает должное правомочие^[491]. Юридическая защита раздвигает пределы существования фактического отношения и содействует расширению его содер­жания. Поэтому необходимо помнить, что не следует распространять правовые понятия, которые не являются реальными, далее тех границ, где они имеют прак­тическое значение.

На самом деле, не только чисто юридические понятия обусловлены чисто практическим интересом, В какой-то степени понятия всех социальных наук обя­заны той или иной ценности, практическому интересу. В этом смысле научный статус понятий общей теории права по сравнению с понятиями биологии, химии и других естественных наук является весьма спорным. Позиция, согласно кото­рой правовые понятия - результат отражения объективных явлений социального мира, требует радикального пересмотра. Нельзя согласиться с утверждением, что “у каждой правовой категории имеется свой реальный аналог в юридической

сфере общественной жизни, выступающий по отношению к ней как первич­ный”^[492]. Если бы это было так, тогда не совсем понятно, почему именно эта часть “объективной действительности” попала в поле зрения нашего внимания, а не иная.

Социальная реальность - это “пестрая” совокупность объектов и событий социокультурного мира как опыта обыденного сознания людей, живущих своей повседневной жизнью среди себе подобных. Человек рождается среди бесконеч­но разнообразного мира социальных связей и отношений, которые существуют не субъективно, а интерсубъективно в процессах общения, коммуникативного взаимодействия. Мы воспринимаем других людей и пониманием их поведение, проецируя себя на их место, ожидая те или иные действия, которые сами бы со­вершили в той или иной ситуации. Чем ближе общность культуры и языка, тем более вероятным будет наш прогноз относительно их поведения.

Таким образом, понятия в общественных науках, в том числе и в юриспру­денции, как это показали феноменологи, являются конструкциями конструкций, образованных в обыденном сознании действующих на социальной сцене людей. Правовед, наблюдая определенные факты и события социальной реальности, от­носящиеся К поведению людей, конструирует типические модели поведения ИЛИ ’ образа действий, которые он наблюдал. Такие действия совершены сознатель­ными существами, которым он приписывает ряд типичных идей, намерений, це­лей, принимающихся инвариантными в предполагаемом сознании воображаемой модели поведения. Поэтому сознание ограничено таким образом, что не содер­жит в себе ничего, кроме вложенного, элементов, относящихся к представлению моделей наблюдаемого образа действий. А. Шюц отмечает: “Этот гомункулус, или марионетка, взаимосвязан в предполагаемых моделях интеракции с другими гомункулусами, или марионетками, сконструированными подобным же образом. Среди этих гомункулусов, которыми обществовед заселяет свою модель соци­ального мира повседневной жизни, мотивы, цели, роли - вообще, системы зави­

симостей - распределены так же, как научные проблемы, требующие проверки”^[493]. Отсюда любое исследование правовой жизни общества затруднено уже тем, что автор не может выйти из своей субъективности и ценностной позиции. Выше мы уже указывали, что интерпретация явлений правовой культуры, права вообще глубоко зависит от “повседневного знания” правоведа, которое можно рассмат­ривать в качестве неявного, предпосылочного знания, фона любого социального исследования. Повседневность - это весь социокультурный мир, интерпретируе­мый нами, воздействующий на нас и формирующийся нами².

Для того чтобы более детально осветить роль практического начала и по­вседневного мышления в формировании юридических понятий, рассмотрим кон­струкции “идеального типа”, которые были использованы М. Вебером для опи­сания процесса формирования понятий в науках об обществе.

Как только мы пытаемся осмыслить образ, в котором социальная жизнь предстает перед нами, последняя предлагает нам бесконечное многообразие яв­лений. Исчерпывающее описание каждого из них наталкивается на невозмож­ность учета всех индивидуальных, свойственных данному событию и социаль­ному явлению связей и отношений, так как число и характер причин, опреде­ливших то или иное событие, всегда бесконечны, а в самих вещах нет признака, который позволил бы вычленить из них единственно важную часть. Поэтому в его познании выделяются только некоторый его “срез”, “конечная часть”, кото­рая ведет к тому, что социальное явление рассматривается только с одной сторо­ны. Бесконечное многообразие явлений познается, таким образом, конечным че­ловеческим мышлением. Объективность изначально становится невозможной, так как познание зависит от особых и односторонних точек зрения, “в соответст­вии с которыми они избраны в качестве объекта исследования, подвергнуты ана­лизу и расчленены (что может быть высказано или молча допущено, осознанно

или неосознанно)...”¹. Нечто становится предметом нашего исследования только в силу ценностной значимости для нас. Поэтому то, “что становится предметом исследования и насколько глубоко это исследование проникает в бесконечное переплетение каузальных связей, определяют господствующие в данное время и в мышлении данного ученого ценностные идеи”^[494][495].

Таким образом, понятийные конструкции в области правовых теорий носят характер некоторой идеальности, утопичности, поскольку являются результатом мысленного усиления определенных (практической необходимостью) элементов действительности, которые в реальном потоке мысленных связей участников со­циальной жизни имеют, вполне возможно, иное значение. Например, понятие “городское хозяйство” строится не как среднее выражение совокупности всех действительных хозяйственных принципов, обнаруженных в разных городах, но как некоторый “идеальный тип”, созданный посредством одностороннего усиле­ния одной или нескольких точек зрения и соединения множества диффузно и дискретно существующих единичных явлений, которые соответствуют тем одно­сторонне вычлененным точкам зрения и складываются в единый мысленный об­раз, который в полной понятийной чистоте нигде эмпирически не обнаруживает­ся, это - утопия^[496].

Такие понятия М. Вебер считал не целью, а средством анализа историче­ской и социальной действительности, так как при их сопоставлении обнаружива­ется индивидуальность каждого социального события, имеющего некоторую степень отклонения от идеального образа. А индивидуальность каждого истори­ческого события и есть то, что должен подчеркнуть историк. При этом, как толь­ко он пытается выйти за рамки простой констатации конкретных связей и уста­новить культурное значение самого элементарного индивидуального события, охарактеризовать его, ему приходится оперировать понятиями, которые могут быть более или менее однозначно определены только в идеальных типах. «Разве

могут быть такие понятия, как “индивидуализм”, “империализм”, “феодализм”, “меркантилизм”, “конвенциональность”, и множество других понятийных обра­зований подобного рода, с помощью которых мы, мысля и постигая действи­тельность, пытаемся подчинить ее себе, разве могут быть они определены по своему содержанию посредством “беспристрастного” описания какого-либо кон­кретного явления или посредством абстрагированного сочетания черт, общих многим конкретным явлениям? Сотни слов в языке историка содержат такие не­определенные мысленные образы, идущие от безотчетной потребности выраже­ния, значение которых лишь зримо ощущается, а не отчетливо мыслится»^[497].

По всей видимости, наименование “идеального типа” применимо если не ко всем, то к большинству правовых понятий. Понятия “добровольное согласие”, “прямой умысел”, “правоотношение” и многие другие есть не что иное, как иде­альные типы, почти в каждом случае применения в процессе исследования они требуют некоторого субъективного творчества, преодолевающего те элементы исследуемой ситуации, которые юрист считает несущественными. По своему значению правовые понятия являются пограничными, с ними социальная дейст­вительность сопоставляется, сравнивается, но не для того, чтобы показать инди­видуальность и уникальность, как в случае исторического исследования, а для того, чтобы сделать отчетливыми определенные значимые компоненты ее эмпи­рического содержания.

Искажение действительности связано с тем, что идеальный тип чаще всего сконструирован на убеждении, каким должно быть то или иное явление, так как типизация происходит под воздействием господствующей ценностной позиции. Поэтому правовые понятия, не важно идет ли речь о праве вообще или о понятии правонарушителя, являются идеально-типическими не только в логическом, но и практическом смысле, стремятся быть образцами, которые указывают на то, ка­ким “правоотношение”, “правовой институт”, “права человека” или другое ка­кое-либо правовое явление должно быть, а также на то, что исследователь счита­

ет в нем “существенным”, сохраняющим главную ценность¹. Таким образом, происходит подмена сущего должным. Так, например, идеал правового государ­ства становится идеально-типическим понятием, несмотря на то, что никогда в реальной жизни он не встречался. Или более широкое понятие - понятие госу­дарства. М. Вебер пишет: “Научное понятие государства, как бы оно ни было сформулировано, всегда является синтезом, который мы создаем для определен­ных целей познания”^[498][499].

М. Вебер, по сути, говорит о том, что только в применении к конкретному жизненному событию обнаруживается смысл того или иного абстрактного поня­тия. Правовые понятия “обнаруживают” свой юридический смысл только в акте применения к практической ситуации, пусть и вымышленной, если речь идет об осмыслении нормы без приложения ее к конкретному делу. Чтение нормативно­правового акта юристом всегда сопровождается конструированием, в ходе ана­лиза той или иной нормы, ситуаций ее применения, установлением ее соответст­вия практическому положению вещей. В противном случае норма не понимается. То же самое происходит в применении правовых понятий, как отраслевых, так и некоторых общетеоретических.

На наш взгляд, вопрос о природе юридических понятий и принципах их образования составляет важнейшую область теории правового мышления и тре­бует глубокой проработки, так как от него зависит представление о критериях научности юриспруденции.

Вопрос о научности юриспруденции имеет весьма длительную историю обсуждения. Как пишет немецкий профессор К. Драйер, благодаря Аристотелю возникло сомнение в научном характере юриспруденции: в отличие от науки, за­дачей которой являлось методическое познание сущего из его принципов, а

предметом которой выступает продолжительное, текущее, длящееся, сохраняю­щееся и существующее в смене явлений, морально-правовое знание направлено на “взвешенный выбор добра в конкретной ситуации”^[500]. Иными словами, право­вое знание не может быть отвлеченным, теоретическим, не конкретным, обоб­щающим.

Однако впоследствии благодаря идее естественного права под предметом юриспруденции стали понимать вечно действующие принципы права, в масшта­бе которых эмпирическое право может как утверждаться, так и критиковаться. Юристы Нового времени пытались научность своей дисциплины обосновать тем, что ее предметом было ratio scripta, а не позитивное право. По иронии судьбы, как замечает К. Драйер, именно естественноправовая мысль в дальнейшем ходе развития юриспруденции была отделена как ненаучная, что было обусловлено образованием естественных наук. Мы говорили об этом выше: естественнонауч­ный идеал с его требованием объективности, доказуемости был положен в осно­ву правового мышления.

В заключение отметим, что искажение социальной действительности в процессе понятийного осмысления не должно приводить к отказу от позитивного права в пользу свободного правотворчества.

Столкновение двух основных теорий правотворчества - “свободного пра­ва” и “юридического позитивизма” - в плане юридической техники принимает форму дискуссии между эмпиризмом и концептуализмом, правовым экзистен­циализмом и рационализмом. Экзистенциалисты настаивают на том, что абстра­гирование и рационализация живых человеческих отношений с помощью поня­тий и категорий приводит к несправедливым решениям, так как в каждом от­дельном случае требуется конкретное решение. Концептуалисты отстаивают не­обходимость общих понятий, принципов и решений в праве. Первые преувели­чивают роль судейского интуитивного решения, вторые отличаются крайним формализмом, сводящим право к логической конструкции.

Конечно, следует признать правоту экзистенциалистов в замечании, что законодательная техника является тем средством, той совокупностью приемов и средств, с помощью которых законодатель подвергает жизнь в ее многообразии и разнообразии схематизации, упрощению, искусственному и даже механическому подавлению, деформированию для подчинения целям, преследуемым законода­телем. Особенно наглядной в этом плане может быть типизация субъективной стороны правонарушения, которая в каждом индивидуальном случае уникальна по причине уникальности каждой человеческой личности. Типизация форм и особенностей психологического отношения людей к своим действиям не может охватить все разнообразие психологических мотивов и отношения к содеянному, которые лежат в основе антиобщественных поступков и деяний.

Однако это не означает, что следует отказаться от общих понятий и норм в юриспруденции. Как подчеркивает А. Нашиц, этот порок, неизбежно возникаю­щий в результате обобщения и абстрагирования в ходе правотворчества, возме­щается многочисленными положительными моментами, в частности, тем, что существование “абстрактной” модели поведения оказывает особое воздействие на социум^[501]. В чем это воздействие заключается, автор не объясняет. На самом деле, выгода заключается в том, что общий шаблон, например, понятие умыш­ленного и неумышленного деяния, позволяет справедливо отнестись к сходным ситуациям.

Вся система приемов и способов юридической техники пронизана антино­мией “эквивалентности воздаяния” и шаблонности, типизации как полюсов и императивов правового мышления. По нашему мнению, истина лежит посереди­не - между правовым концептуализмом и экзистенциализмом. Типизация чело­веческих поступков и действий необходима, однако ее негативные последствия должен ликвидировать судья, пользующийся своим усмотрением в процессе пра­воприменения. Поэтому создаваемая норма должна иметь “способность к экс­пансии” (А. Нашиц) - способность приспособления к новым жизненным обстоя­

тельствам и фактам. “Способность к экспансии” достигается с помощью юриди­ческой техники в процессе ее формирования.

Примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизи­рующим характером правовых конструкций происходит в ходе толкования, кон­кретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различ­ные аспекты одного и того же процесса - понимания права.

Правовое мышление, выполняя функцию интерпретации конкретного ка­зуса и общей нормы, преодолевает разрыв между индивидуальностью и абст­рактностью созданием промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно. Конкретная норма применима исключитель­но к данному типу случаев, обладающих той системой признаков, которые пра­воприменитель считает существенными. Законодатель предусмотрел следующие формы примирения социальной действительности и правовых норм: а) примене­ние оценочных понятий; б) институт индивидуализации наказания; в) аналогия права и закона; г) ссылка на внутреннее убеждение при оценке доказательств; д) ссылка на деловые обыкновения и правовые обычаи.