§ 4. Формы правового мышления

Целью настоящего параграфа является исследование тех особенностей правового мышления, о которых речь шла в начале работы: теоретическое мыш­ление о праве обладает особой спецификой по сравнению с научным мышлением в области естественных наук, заключающейся в том, что его объективность

(главный признак отвлеченного, научного мышления) не достижима в принципе, так как субъект познания “включен” в объект, не противостоит ему.

Предметом правового мышления является социально-правовая реальность. Традиционно полагается, что суждения, или мысли, могут быть двух видов: им­перативные суждения (оценочные) и дескриптивные. Первые являются выраже­нием ценностного отношения к миру, вторые - познавательного^[189][190]. В первом слу­чае обращение к субъекту обязательно (ценность - соответствие качеств и свойств объекта требованиям субъекта), во втором обязательно устранение всего субъективного (истина - соответствие знаний об объекте свойствам самого объ­екта). В нашем случае речь идет о понимании, осмыслении как об основной про­цессуальной процедуре правового мышления, условно разделенного на формы: “мышление в праве” и “мышление о праве”. Условно мы их выделяем потому, что сделать это можно лишь в целях исследовательских. Смысл этого выделения заключается в том, чтобы показать особенность практической природы правово­го мышления. Первая форма порождает правовую реальность, вторая - ее упоря­дочивает. “Мышление в праве” порождает нормативные суждения, чем придает им всеобщность и оценивает их с позиций всеобщности.

Однако первая форма - основная, так же как правосознание - неотъемле­мая часть внутреннего мира субъекта социальной жизни. Без “мышления в пра­ве” не может быть и права как явления нормативного. Благодаря ей предмет пра­вового мышления - социальные связи и отношения - принимают вид правовых отношений, превращаются в юридические формулы, модели, образы субъектив­ных прав и обязанностей, велений, дозволений и запретов, иными словами, обре­тают правовой смысл и юридическую форму.

Всеобщность права не может не материализоваться в виде системы четко сформулированных, рационально обоснованных (в известных пределах) норм. Главное - помнить, что “позитивность” (в смысле процедурно оформленного, систематически-централизованного правотворчества государственных структур) есть не сущность права, а одна из форм существования его, обеспечивающая “эк­вивалентность воздаяния”, “справедливость”^[191]. Именно с этой целью, во избежа­ние субъективизации правовых решений, грозящей судейским произволом, право обретает форму законодательства, обеспечивается государственным принужде­нием. Догматичность же не может не предполагать формальности, абстрактно­сти, унификации и стандартизации социальных связей. “Мышление о праве” (юридическая наука) должно существовать, потому что право существует не только в форме идеалов, ценностей и норм интерсубъективного взаимодействия, но и в форме логически и текстуально оформленной системы правил. Его фак­тичность заключается в четко и ясно выраженной, непротиворечивой системе норм законодательства. Теоретическое мышление играет здесь лишь позитив­ную, соответствующую качеству предмета роль.

Перейдем к характеристике этих форм. Во-первых, “мышление в праве” предполагает оценочную деятельность и активность субъекта.

деленную совокупность общественных отношений, ситуаций, случаев. Понять, осмыслить, проинтерпретировать, “освоить” суть одно и то же. При этом на пер­вый план выходит ценностная позиция правосознания, та иерархия ценностей, которой субъект в своем понимании, пусть и неосознанно, придает “всеобщий” характер. На ее основе в конкретной ситуации возникает желаемое право, кор­ректируемое в процессе осмысления нормы позитивного права содержанием по­следней. Происходит соотнесение ценностей, согласование индивидуальных ин­тересов, защищаемых желаемым правом (при этом один из обязательно прису­щих интересов - интерес во всеобщем признании, интерес в праве, соответствии праву иных личностно значимых интересов), с интересами, защищаемыми “по­зитивным правом”. Первоначальная “всеобщность” интересов (в индивидуаль­ном понимании) дополняется, корректируется внешней, позитивной “всеобщно­стью” интересов, защищаемых признанной “всеобщей” в особом порядке нормой закона.

Все вышесказанное предполагает “участность”, “ответственность”, нали­чие “не алиби” мыслящего (М.М. Бахтин), что совершенно невозможно в естест­веннонаучном мышлении, предполагающем как раз отвлеченный, внесубъект- ный характер. Правовое мышление, в первую очередь, должно быть тем мышле­нием, о котором М.М. Бахтин говорил как об “участном”. Это мышление всякий раз особое, в любой конкретной ситуации имеющее для каждого случая свою правду-истину. «Мое отвлечение от своего единственного места ... и все, полу­ченное этим путем, содержательное познание - возможная себе равная данность бытия - должно быть инкарнировано мною, переведено на язык “участного” мышления, должно подпасть вопросу, к чему меня - единственного, с моего единственного места - обязывает данное знание, т.е. оно должно быть соотнесе­но с моею единственностью на основе “не алиби” моего в бытии в эмоциональ­но-волевом тоне, знание содержания предмета в себе становится знанием для меня, становится ответственно обязующим меня узнанием»^[192].

Тем самым очевидно, что “мышление в праве” тесно связано ценностной позицией субъекта, задающей вектор, направленность человеческого мышления и поведения, что выводит на первый план, с одной стороны, историко- культурную детерминацию правового мышления, с другой - индивидуальные, нерефлексивные и некоммуницируемые пласты опыта.

“Осмысление человеком действительности целиком и полностью опреде­ляется нормативно-ценностными системами его деятельности”, - отмечает Г.Л. Тульчинский¹. Любое действие человека, любой продукт его деятельности, имея общее социальное значение, окрашены неповторимым и неоднозначным личностным смыслом. В отличие от инвариантного и интерсубъективного соци­ального значения, выступающего продуктом определенной социокультурной среды, личностный смысл является “смыслом для себя”, что и делает процессы правового мышления предполагающими тесную связь чувственных, интуитив­ных и дискурсивно-рассудочных компонентов. Отсюда еще один признак “мыш­ления в праве” - оно основывается на интуитивном, дорефлексивном знании и не пытается “освободиться” от него, так как именно ему принадлежит роль разре­шения конфликта ценностей в конкретных ситуациях. Ведь юридически значи­мая ситуация - всегда конфликт ценностей. Осуществление права, в особенности его применение как особый вид практико-прикладной деятельности, предполага­ет сопоставление и противопоставление оценок, а также компромиссы между оценками. Конкретные цели этой деятельности не могут быть достигнуты без оценок самих оценок (“метаоценок”)^[193][194]. А оценка предполагает всегда субъектив­ное.

В работах некоторых авторов, ориентирующихся на разведение правовых и нравственных ценностей, в связи с этим логично отмечается, что право имеет ценность лишь посредством закрепленных в нем ценностей, самих по себе пра­вовых ценностей не существует^[195]. Однако если бы ценности в праве были обосно­

ваны исключительно рационально, лишь служили каким-то иным ценностям (т.е. были бы по отношению к последним средствами), то исполнение лицом приня­тых в договоре на себя обязательств в ущерб всем остальным интересам, когда за неисполнение ему ничего не грозит, выглядит по меньшей мере неразумностью, нерациональностью. Нормы позитивного права и право в целом не имели бы ценности сами по себе, если бы они не являлись выражением справедливости.

Личностные смысловые пласты опыта “всплывают”, “дают о себе знать” в такой ситуации, когда за неимением социального образца поведения она вынуж­дена в самой себе искать пути решения и выбора образа мышления, а затем дей­ствия. Приведем простой пример. В работе И. Марковой видно, как рациональ­ное мышление и шотландцев, и словаков одинаково ассоциирует демократию со свободой и правами личности, дорефлексивное же мышление при решении пра­вовой проблемы выявило с первым значительные расхождения. Был задан во­прос: должны ли быть ограничены права личности в особых случаях^[196][197]? Конкрет­но эта дилемма была поставлена в рамках врачебной тайны при заражении ВИЧ. Должна ли быть нарушена врачебная тайна, основанная на клятве Гиппократа, в

тех случаях, когда индивид может распространять вирус? В дилемме, предло­женной для обсуждения в группе, врачебная тайна, которая является неоспори­мым правом каждого человека как в Шотландии, так и в Словакии, неожиданно оказывалась предметом сомнения. Шотландцы высказались однозначно: врачеб­ная тайна является правом, которое не может быть оспорено, и это означает ин­дивидуальную ответственность каждого по отношению к себе и другим.

Рассмотрим “мышление о праве”, теоретическое правовое мышление. Ре­зультатом этой формы правового мышления являются, например, суждения: “реализация этой нормы права приведет к конфликту с нормой такой-то (область отраслевых юридических наук)”; “в соответствии с законами страны такое-то по­ведение считается запрещенным (область сравнительного правоведения)”; “пра­во - совокупность норм, выраженных большей частью в законодательстве, регу­лирующих общественные отношения на основе справедливости, равенства, сво­боды (область теории права)”.

Проанализируем первое суждение. Может показаться, достаточно логиче­ского рассуждения, чтобы увидеть противоречие между двумя нормами, особен­но если такое противоречие наличествует в тексте (например, одна норма позво­ляет определенный тип поведения, а другая этот же тип запрещает). Но если та­кого противоречия в тексте нет, а есть конфликт между ценностями, лежащими в основе предписания (например, одна норма провозглашает принцип свободы пе­

редвижений, а другая вводит ограничения на перемещение той или иной катего­рии граждан, или как действующее международное право, с одной стороны, при­знает право наций и народов на самоопределение, с другой стороны, защищает принцип неприкосновенности, территориальной целостности государств). Чтобы “увидеть” данный конфликт, необходимо понять, “освоить” эти две нормы и ценности, лежащие в их основе. Точнее, надо осмыслить, “сопережить” истори­ческий опыт реализации указанной нормы. И конфликт между этими двумя предписаниями, прежде всего, не логический, а ценностный. Чтобы “мышление о праве” установило логическое противоречие между этими нормами, следует вна­чале осмыслить их, что без “мышления в праве” сделать просто невозможно.

Второе суждение имеет тот же характер, что и первое: чтобы сказать, какое поведение тот или иной закон предписывает или запрещает, необходимо понять его, оценить. Поэтому и здесь вторая форма правового мышления, несмотря на то, что выносит дескриптивное суждение, происходит из первой формы, она возможна лишь благодаря ей. Рассматривая норму как императив, обязующий человека к тем или иным поступкам, нельзя оставаться безучастным. Осмысли­ваемая норма тем самым содержит в себе волепринуждение. Она не мыслится иначе, как обязуя себя и других к ее исполнению в конкретной ситуации (в про­тивном случае не происходит смыслопорождения). Вообще, в отличие от естест­веннонаучного и теоретико-созерцательного мышления, правовое мышление, точнее, его нормативные понятия, убеждения всегда содержат в себе момент обязующего волепринуждения. Но это не просто форма субъективно­психологического переживания, а проявление природы нормативных отношений, вне контекста которых невозможно понять особое смысловое значение правовых понятий, суждений, умозаключений.

И, наконец, третье суждение представляет для нас особый интерес, так как, казалось бы, обладает чисто теоретическим, отвлеченным характером и тем са­мым являет собой "мышление о праве”. Отметим сразу, что подобное определе­ние понятия права в современной отечественной теории права очень распростра­

нено¹. Пришло оно на смену чисто позитивистскому определению прошлых лет, отождествлявшему право с законом, государственным установлением, своим приходом продемонстрировав, по нашему мнению, невозможность чистого мышления о праве. И вот почему.

Вершиной чистого “мышления о праве” является нормативизм. “Вытолк­нув” ценности из гуманитарного познания, “переведя” социальное мышление на рельсы естественнонаучного, провозгласив объяснение главной функцией соци­ального познания, человечество столкнулось с известными неразрешимыми про­блемами. Юридическая наука, ставшая изгонять все субъективное из правового мышления, имея причины особо “опасаться” последнего, пришла постепенно к тому, что не смогла ответить на вопрос: по каким формальным параметрам отли­чать нормативные акты нацистской Германии, предписывающие геноцид, от нормативных актов других европейских государств, защищающих “общечелове­ческие ценности”. “Истинными” правовыми науками объявлялись: правовая ло­гика, эмпирическая социология права, юридическая психология и т.д. Вопрос о сущности права сводился к ф актуальной интерпретации. Ряд исследователей в итоге задались вопросом: если мы окажемся в неизвестной стране, что скажет нам о том: есть ли в этой стране право^[198][199]?

Позитивизм затронул и область этики. Либо этика - “строгая наука”, в си­лу своей моральной “нейтральности” не способная дать объяснение и обоснова­ние принципам нравственности, вывести понятие морали из внеморальных тео­ретических концептов, либо она не может сделать этого потому, что вообще от­казывается от идеи научного обоснования и выведения в пользу “самодостовер- ностей” экзистенциального опыта. Но в том и в другом случае понятие морали не

может быть теоретически определено посредством имеющегося позитивного знания о человеке, его истории, о мире, в условиях которого он живет.

В отечественной науке в итоге все вернулось обратно. Дефиниции права вновь обрели характер, противоречащий логике и методологии естественнонауч­ного познания, когда определения права производятся с помощью понятий, имеющих правовую природу. Например, у Д.А. Керимова можно встретить сле­дующее определение права: “Право - это определенная система общественных отношений, природа которых имеет правовой характер, и которые объективно запрограммированы именно как правовые, требуют правового выражения”¹. Во­прос о том, в чем же состоит правовая природа, какова ее характеристика, не ре­шен, так как данное определение предполагает интуитивное знание правовой природы явлений. То же самое можно сказать и о дефинициях, использующих понятия “справедливость”, “свобода”, “равенство” и т.д. Видимо, помимо фено­менологической очевидности иного пути к сущности права не существует. И нет здесь никакого “порочного круга”, “логической ошибки”. Всем понятно, что представляет собой значение слова “значение”, несмотря на известный логиче­ский парадокс. Также и в праве возникают ситуации выбора и действия, совер­шенно выходящие за границы тех общих признаков, какие может установить “чистая теория права” (Г. Кельзен)^[200][201]. Здесь существует область, где логика бес­сильна и неприложима, так как теоретик права не может рассуждать, находясь вне сферы своего правосознания, правовой интуиции, иначе его мышление не имеет ничего общего с “правовым мышлением”.

Все вышеизложенное нисколько не отрицает необходимость в “мышлении о праве”. Нельзя абсолютизировать ни субъективность правового мышления, ни объективность его, поскольку в любом случае юридическая наука стремится к общезначимому знанию. Мы хотели лишь показать, что они всегда взаимодейст­вуют, и что ценностная позиция ученого-юриста никогда не будет исключена из

правового исследования, так как ему повседневно приходится быть субъектом своих, казалось бы, отвлеченных и абстрактных суждений. Это достаточно три­виальное и очевидное утверждение имеет очень глубокий смысл, если учесть, что ученый принадлежит к определенной культуре, и, следовательно, его ценно­стная позиция связана с нормами данной культуры. Детерминация мышления о праве ценностными позициями ученого никогда до конца им не осознается, по­тому что она лежит в основе мышления в праве, делающего возможным теорети­ческое правовое мышление.

Как мы указывали выше, “мышление о праве” может присутствовать в правосознании субъекта в зависимости от наличия знаний о праве и законода­тельстве, в то время как “мышлением в праве” обладают вне зависимости от ука­занных факторов. “Мышление в праве” - часть практического умения жить в обществе. Оно приобретается нами в процессе социализации и является в той или иной степени неосознаваемой предпосылкой любого социального действия. Поэтому правовое мышление, определяя право, опирается, в первую очередь, не на эмпирические данные об отраслевом строении законодательства, а на обыкно­венный здравый смысл, интуицию и правосознание.

Через “мышление в праве” проходит путь рождения желаемого права, во­площающего в себе ценностные ориентации субъекта. Являясь в дальнейшем не чем иным, как контекстом интерпретации социальной действительности, желае­мое право влияет на процесс правового мышления в целом. А так как культурная традиция представляет собой наипервейшую ценностную субстанцию желаемого права, на первый план выходит культурно-языковая традиция, в рамках которой всегда остается ученый, юрист-практик, законодатель. Именно посредством же­лаемого права законодатель может видеть право в самой социальной жизни.

Теоретическое знание также позитивно воздействует на правовое мышле­ние: например, в обосновании корректности ценностных и нормативных аргу­ментов; экспликации и изучении ценностей, оценок и норм, осмыслении их раз­новидностей; анализе функций упорядочивания, организации и регуляции чело­веческих отношений и действий, которые выполняют нормы, оценки, системы

ценностей и нормативные кодексы; исследовании механизма их регулятивного действия.

“Мышление о праве” обладает, на наш взгляд, способностью к “правовой рефлексии”, посредством которой теоретик права осмысливает правовую ткань своего правосознания, выделяет особенности, стиль и основания правового мышления, осмысляет знание о праве в эмпирической плоскости: на уровне со­циологии права, психологии, сравнительного правоведения и т.д. Но интуиция права всегда первична, иначе правовая рефлексия невозможна.

Так как “мышление о праве” имеет дело с правовыми ценностями, полу­чившими общезначимое признание, эти ценности занимают более высокое место в иерархии ценностей его субъекта (например, такие ценности, как “презумпция невиновности”, “гласность судебного разбирательства”, “индивидуализация на­казания” и т.д.). Кроме того, желаемое право юриста-ученого имеет более универ­сальный, общезначимый и социальный в ценностном плане характер. В отличие от обычного человека, который прежде всего может воплощать в процессе осмысле­ния социально-правовой действительности собственные ценности и интересы как отдельного представителя человеческого рода, правовед способен выражать волю и защищать ценности и интересы других участников социальной жизни.

В заключение выскажем предположение, что первая форма правового мышления является по своим качествам очень похожей на мифологическое мышление^[202].

Во-первых, правовое мышление, как и мифомышление, в первую очередь, - мышление “участное”, а затем уже рациональное. Если бы оно было не “участ- ным”, а строго рациональным, незыблемо логичным, то невозможно было бы речь вести о правосудии, справедливости, праве вообще. Сопричастность “мыш­ления в праве” делает возможным то, что конкретизация закона и происходящее при этом некоторое продуктивное расширение его осуществляются лицом, кото­рое не противостоит тому, что производит, о чем мыслит. Ведь совестливый су­

дья как человек, являющийся так же включенным в правопорядок, как и любой другой, не может не примерять на себя выносимое им юридическое суждение. В этом специфика “способности суждения” относительно событий мира духовной природы, в отличие от мира природы естественной. Вынося суждение, судья в некотором роде переносится в конкретную ситуацию, в которой находится и должен действовать другой. Он также стремится к справедливому и связан с дру­гим этой общностью человеческого духа.

Во-вторых, правовое мышление, как и мифомышление, обладает сильной воображательной, имагинативной (Я.Э. Голосовкер) способностью. Как утвер­ждает А.Я. Гуревич: “В основе права и в основе мифа, при всех их различиях и даже противоположности, лежала общая модель действительности...”¹. Приме­ром тому могут служить ритуально-символические формы права, начиная с рим­ского права и заканчивая средневековыми правдами. Например, в случае переда­чи дерна при совершении отчуждения земли, даже если обнаруживался неправо­мерный характер действия, его пытались компенсировать, но его нельзя было объявить недействительным, если форма была верной. “Символ в народном пра­ве не знак или условное обозначение, а замена действительного предмета или яв­ления его подобием”^[203][204]. Не случайно ритуально-символические формы права до сих пор присутствуют в зале судебного заседания. Судейская мантия, гимн, клятва и многое другое выполняют свою определенную функцию: пробудить в человеке эмоционально-волевые структуры правосознания. Как пишет Г.Дж. Бер­ман: “До профессионализации и систематизации права гораздо больше простора оставалось для убеждений и мнений людей, для их бессознательных представле­ний, для процессов мифологического мышления”^[205].

Я.Э. Голосовкер говорил о совести как об одном из величайших рычагов имагинации (воображения), управляющих человеком^[206]. Моральные и правовые понятия имагинативны. Возьмем, к примеру, понятие “свобода”. Свобода есть

имагинативная идея в ее абсолютном смысле, поскольку только в культуре она находит свое выражение в качестве идеи. “В существовании, в природе нет сво­боды, ибо в ней для разума нет безразличного акта, т.е. свободной причинности и полной автономии. Разум не дает положительного определения свободы. Он дает только негативные определения свободы’*¹. Имеется в виду научный разум. Пра­вовое мышление как, в первую очередь, “практический разум” не может иметь свою предметную область вне мира свободы. Свобода априорно постулирована в “практическом разуме”, предполагающем ответственность человека за свои дей­ствия.

Вообще, воображение в правовом мышлении - тема отдельного исследова­ния. Еще Л. Петражицкий включал в совокупность императивно-атрибутивных, или правовых, переживаний (кстати, имеющих ту же природу что и переживания эстетические) образы так называемых акционных представлений - представле­ний предполагаемых действий. Будучи абстрактными, этические эмоции не мыс­лимы без наличности акционных представлений^[207][208]. К ним относятся; представле­ние о своем поведении (образ исполнения субъективной обязанности или ис­пользования субъективного права); представление о поведении противополож­ной стороны; образ объекта правоотношений; представления обстоятельств, ус­ловий действия нормы; представления о нормоустановительных фактах и т.п.

Ф.Х. Кессиди пишет: «Всеобщее “оборотничество” - существенная черта мифосознания»^[209]. Правовое мышление - мышление, именно обладающее призна­ком “обратимости**. Правовое сознание - сознание себя и как представителя все­общего, и как представителя индивидуального, особенного. Мысля свое “Я”, мы рассматриваем себя, с одной стороны, как субъекта права, такого же как и всякий другой, с другой стороны, как субъекта обязанностей - по отношению ко всем другим. Обладать способностью быть субъектом права, поступать как лицо - “зна­

чит не только считать себя тем, кто совершил эти поступки, но и держать ответ за их последствия