§ 3. Рационализация правового мышления: историко-правовой и социокультурный анализ

В силу каких причин западное правовое мышление претерпело переход от ценностно-рационального характера к формально-рациональному, становится ясно из анализа предпосылок его формальной рационализации.

ли: с одной стороны, образование особой области научного знания и, соответст­венно, формы правового мышления - юриспруденции, что можно рассматривать как уникальный социокультурный феномен, впрочем, как и всю европейскую науку в целом; с другой стороны, рационализация практического, или профес­сионального юридического, труда - формирование рационального правоприме­нения. Безусловно, эти два фактора взаимосвязаны, так как именно в силу про­фессионализации юридической деятельности возникает необходимость в ее обобщенном анализе. В то же время развитие рационалистической философии и наук о природе повлияло на становление правоведческой мысли.

Предпосылки рациональности современного европейского правового мышления лежат глубоко в политической и правовой истории и культуре Древ­ней Греции и Древнего Рима. В Древней Греции правовое мышление не получи­ло серьезного развития по причине отсутствия того престижа права и юридиче­ской профессии, который имел место в Древнем Риме. Правосудие было развито в форме собрания жителей полиса, на которых выступавшие аппелировали не к правовым принципам и нормам, а к политико-философским, морально- нравственным ценностям. Греческие мудрецы-философы не принимали право­вые нормы как отправную точку рассуждения, исповедуя приверженность выс­шей философской истине, достижимой одним лишь наблюдением и разумом^[318]. Поэтому можно говорить скорее о философско-правовом мышлении: трансцен­дентность платоновской справедливости, а следовательно, и правосудия требует диалектического размышления о высших принципах ее достижения, а не юриди­ческого формализма, что мешает доверить исполнение правосудия юристам, а не мудрецам.

ман¹, “Право в Афинах как таковое представляет собой комплекс этических пра­вил, воплощенных в понятии to dikaion (справедливость)”, - подчеркивает Э. Ан­нерс^[319][320]. Однако правосудие и здесь зижделось на принципе эквивалентности.

Формирование диалектического мышления, разработка дедуктивной и ин­дуктивной логики Платоном и Аристотелем для правового мышления обрели значение после того, как эти достижения были “импортированы” в Рим в эпоху Республики (II -1 вв. до н.э.), где диалектикой занялись образованные слои об­щества, включая и юристов, применивших ее к действующим правовым институ­там. Несмотря на то, что римские юрисконсульты не обсуждали со своими уче­никами такие значимые для греков вопросы, как правосудие, право, правоведе­ние, и были “погружены” в практику решения конкретных дел, именно в этот пе­риод римские юристы попытались провести систематическую классификацию римского права на разные типы (роды и виды) и с точностью определить общие нормы, применимые к частным случаям^[321]. В результате развития диалектического правового мышления уже в классический период появляются прообраз понятия права как цельной системы, “свода”, а также первые нормативные формулиров­ки. Так, например, в Дигестах Юстиниана заключительный титул 50.17 “О раз­личных нормах древнего права” объединяет 211 таких широких норм. Но следу­ет отметить, что данные нормы римские юристы рассматривали исключительно в контексте дел, их породивших, так как каждая норма предварялась отсылкой к ее первоначальному контексту. C точки зрения Г.Дж. Бермана, римские юристы и не думали, что эти нормы имеют значение, независимое от тех конкретных си­туаций, в которых они были когда-то применены. В подтверждение он приводит самую первую из этих норм, где цитируются слова юриста Павла: “Норма - это нечто, кратко излагающее суть дела...

ими, и ни один римский юрист не относился к ним как к отвлеченным принци­пам. Тому свидетельство и знаменитое правило Яволина, согласно которому: “Все нормы (definitions) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда мо­гут быть искажены”. Поэтому римляне никогда не стремились и не пытались применить высокий уровень греческой философии к практическим нуждам вы­несения судебных решений.

Благодаря последним римское право можно считать прообразом современ­ного правового мышления. Формулярный стиль правового мышления, выражав­шийся в том, что римские юристы выработали особый стиль размышления и ме­тодику аргументации с целью выяснения независимого от чьего бы то ни было мнения факта права путем сопоставления и анализа процессуального материала, который фиксировался в основной части формулы, послужил основой юридиче­ского образования, а также метода исследования наиболее сложных дел в сред­невековой Европе¹. Богатый набор юридических документов, которыми сопро­вождался письменный судебный процесс, распространившись не только в про­цессуальной деятельности, но и в иных сферах, привел к появлению органов но­тариата. Люди начали создавать постоянные образцы документов, действовав­ших как своего рода формулы.

Итак, и в Древней Греции и в Древнем Риме рациональность правового мышления была выражена в философском обосновании справедливости, и при­менительно к профессиональной деятельности можно говорить об ограниченной, жестко привязанной к конкретной жизненной практике рациональности правово­го мышления, в которой не могло быть и речи об абстрактной системе правил безотносительно к тем или иным казусам. Как отмечает Э. Аннерс: “Основная сила римского ученого-правоведа заключалась в практическом разборе отдель­ного конкретного факта, и именно этот ключевой момент служил для римских судов практическим руководством в их работе”^[323][324].

Впоследствии западноевропейские юристы-схоласты XI - XII вв.

Более того, в противоположность своим предшественникам, юристы- схоласты были уверены, что могут с помощью разума доказать универсальную истинность и справедливость авторитетных юридических текстов, так как для них римское право было письменным “естественным правом”, ratio scripta, кото­рое следовало принимать как священное наряду с Библией, патристикой и кано­нами церкви. Из истинных и справедливых норм римского права путем аподик­тического рассуждения можно было выводить новые истины. А двусмыслен­ность и противоречивость текстов разрешались синтезом разных точек зрения, дефиниций и классификаций. Так, на основе сакрализации римского права (“ве­рую, чтобы понять”) диалектический метод стал научным методом права, а затем

уже научным методом вообще - и для естественных, и для других наук.

Как уже было сказано, римское право было эталоном для оценки текущих правовых проблем, в письменной форме выраженным здравым смыслом (ratio scripta), набором идеальных норм, к которому обращались как к прецедентам в англо-американском праве. В литературе даже существует точка зрения, соглас­но которой приспособление к хозяйственно-экономической деятельности не яв­лялось целью глоссаторов: это было поклонение античности¹. Однако поклоня­ются чему-то очень значимому, а значимость имеет и материально-практическое измерение.

Необходимость приспособить их к новым отношениям потребовала разра­ботки таких методов анализа и синтеза, которые дали бы рациональные критерии к решению вопроса о том, какие нормы римского права имели универсальную ценность, а какие - относительную. Такой метод был разработан Пьером Абеля­ром, первым употребившим слово “теология” в его нынешнем смысле система­тического анализа свидетельств божественного откровения и являвшимся одним из создателей схоластической логики. В правовом мышлении данный метод при­обрел ведущее значение и принял форму анализа и синтеза массы доктрин, часто противоречащих друг другу, взятых из кодификации Юстиниана и у светских ав­торитетов, что требовало их разрешения^[325][326].

C помощью интуиции и воображения в ходе “смелых” аналогий заполня­лись многочисленные лакуны в формирующейся на основе канонического и римского права средневековой правовой системе, так как понятие римского пра­ва приходилось привязывать к конкретным ситуациям нового социально- экономического порядка. Иррациональные процедуры присутствовали и с теми методами, которые широко распространены в современном правовом мышлении и известны под названием “юридическая догматика”. Юристы средних веков

также систематически анализировали вопросы применения правовых норм, их взаимосвязи, особые случаи и т.д.¹ При этом часто использовался эксперимент, проверка новых понятий и принципов практикой, опытом.

По нашему мнению, именно благодаря школе глоссаторов, а затем и по­стглоссаторов на Западе было положено основание формально-рациональному праву. В силу авторитетности для глоссаторов римского права последнее под­верглось тщательнейшему анализу с филологической точки зрения. Поиск одно­значности различных терминов породил особый так называемый аналитический метод дифференцированных определений, который должен был исключить не­верные интерпретации, что совершенно не составляло главную задачу римских юристов, которые, несмотря на свои до мельчайших подробностей отшлифован­ные методы анализа отдельных общих проблем, не стремились к достижению терминологического единства и к созданию обобщенного представления о бес­численном множестве институтов римского права^[327][328]. Доскональное знание юриди­ческих текстов глоссаторами было прообразом будущей юридической деятель­ности, основным пунктом которой является формально-догматическое знание права.

Э. Аннерс рассказывает о споре между двумя школами глоссаторов - гос- сианцами, последователями юриста Мартина, представителя первого поколения глоссаторов, и Булгара, выражавшего взгляды ортодоксальной фаланги Болон­ской школы глоссаторов^[329]. Мартин настаивал на том, что нормы должны толко­ваться согласно цели его создания - телеологически. Э. Аннерс считает его выра­зителем идеалистического метода толкования. Булгар был сторонником исклю­чительно формального толкования тех же самых законов - метод толкования, основанный на точном соблюдении буквы закона. Иными словами, первый от­стаивал точку зрения, согласно которой право должно быть, прежде всего, спра­ведливым, второй утверждал принцип - “суров закон, но это закон”.

По нашему мнению, существо спора можно представить в понятиях ценно­стной и формальной рациональности: в первом случае право ценно для чего-то, во-втором - оно обладает ценностью само по себе. Несмотря на то, что жизнь поставила Булгара в ситуацию выбора между этими двумя ценностями, послед­ний предпочел отказаться от права “исключительного случая” и претерпел мате­риальные невзгоды, имея малолетних детей. Он предпочел соблюсти “букву за­кона”, хотя мог ее обойти.

Серьезно повлиял на формирование рационального правового мышления и знаменитый философский спор между реалистами и номиналистами. Как извест­но, номинализм трактует универсалии как имена (nomina) реально существую­щих единичных объектов, а реализм базируется на презумпции объективной ре­альности универсалий (например, мир эйдосов Платона). В систематизации пра­ва, в работе средневековых юристов по классификации, толкованию, разделе­нию, общению, синтезу, гармонизации массы судебных решений, постановле­ний, указов и других юридических материалов “реализм” был бы большой поме­хой в силу своей академичности и абстрактности. Формировавшимся в то время светским и церковным политиям нужны были более четкие, практические выво­ды по систематизации права¹.

И все же благодаря тому, что юристы опирались на диалектику, на “грече­ский гений классификации и обобщения”, по выражению Г.Дж. Бермана, их но­минализм был “умеренным”, несоглашающимся и неотрицающим, что “целое больше суммы его частей”, а утверждающим, что целое содержится в своих час­тях, оно скрепляет их вместе, так что части, взятые по отдельности (а не как час­ти целого), не так велики, как части, взятые в их соотношении. Отсюда ни части не выводятся из целого (дедукция), ни целое не выводится из его частей (индук­ция), а, скорее, целое есть части в их взаимодействии. Исследователь подчерки­вает: “Номинализм, такой как абеляровский, был благотворен для систематиза­ции и синтеза права, ибо в праве не может быть такого разделения целого и час­

тей, общего и частного, формы и содержания, средств и цели, какое присуще реалистическим философиям”¹. Поэтому схоластическая диалектика, парадок­сально синтезирующая веру и разум, пользовалась не только рациональными, но и моральными критериями рассуждения, что делало ее не только поиском исти­ны, но и справедливости. Отсюда и противоречия права были разрешаемы на ос­нове совмещения их: сам Бог понимался как Бог и правосудия, и милосердия, и строгого закона, и справедливости. Соответственно, и правовое мышление было не просто методом рассуждения или организации мысли, формируясь не только как интеллектуальная деятельность, но и как процесс примирения противопо­ложностей: строгого права и права справедливости, правосудия и милосердия, равенства и свободы. Вера в науку права была основана на убеждении, что эти противоречия преодолимы, как преодолимо разделение Бога и человека.

В этом глубокое различие двух стилей правового мышления: синтезирую­щего и фрагментирующего. Первый стиль характерен для правового мышления средних веков и его можно называть ценностно-рациональным, в то время как второй, ценностно релятивный и аналитический, начинает свое развитие с Ново­го времени и Просвещения и завершает в конце XIX века как формально­рациональный. Исследование западной традиции права Г.Дж. Бермана посвяще­но именно свидетельству этого разрыва с целью преодоления его негативных по­следствий в виде кризиса западного правосознания^[330][331].

По нашему мнению, средневековый период развития западного правового мышления был сочетающим рациональное и иррациональное начало права. Дальнейшее развитие правового мышление пошло по пути глубокого номина­лизма, редукционизма и атомистики. И особую роль здесь сыграла революция в естествознании, а затем и в мировоззрении народов Европы. Сконструированная

человеком логика права была отвергнута в большинстве стран Европы после окончания XV в. и заменена естественным разумом, опиравшимся на математи­ческую логику, аналогично всем естественным, или точным, наукам. При этом она сохранилась в английском общем праве невзирая на противоположные усилия Т. Гоббса, который пытался научное рассуждение отождествить с '‘под­считыванием”¹. Но неприязнь к схоластике, простительная для естественных на­ук, не вполне понятна с точки зрения права, где догматичность интерпретации носит позитивный смысл.

Как видим, на формирование западного правового мышления повлияло своеобразие западного как католического, так и протестантского христианства. Раннее по сравнению с Россией разделение церковной и светской власти способ­ствовало тому, что теологи приступили к систематическому, рациональному и даже скептическому наблюдению божественных тайн с целью выяснения четких границ сакрального и мирского, а юристы канонического права начали открыто исследовать противоречия в канонах церкви с целью регламентации полномочий духовных и светских властей. Новое отношение к священному как таковому и тот факт, что церковь стала рассматриваться как видимая, земная общность, кор­порация, смысл которой - перевоспитать мир, сделало возможным объективно пытаться изучать не только светскую, но и духовную жизнь. Как подчеркивается в философской литературе: “Церкви не был чужд тот рационализм мышления, который был заложен в древнегреческом прошлом”^[332][333].

В формальной рациональности западного правового мышления особую роль сыграл протестантизм в силу своего антитрадиционализма. Отсутствие ма­гического элемента обряда, института посредничества и церкви в отношениях с Богом, сильно развитое этико-рациональное мышление отразились на мышлении правовом. Этическая установка требовала опосредования через сознание инди­вида (например, автономная этика Канта), реализовываясь в соответствии с ра­

зумом. Ее юридическое оформление лишь способствовало четкой структуриро­ванности и системности.

Идея естественного права, со времен античности составлявшая самостоя­тельный источник права - jus naturale humanorum, именно с эпохи Лютера и Кальвина получает развитие в качестве рационалистической теории, которую развили в своих трудах Г. Гроций, Дж. Локк, Т. Гоббс, X. Вольф и другие фило­софы Нового времени и Просвещения. Представление о человеке как существе свободном и разумном, помноженное на успех математики и других точных на­ук, привело к появлению нового рационального, основанного на математике ме­тода, существо которого состояло, к примеру, в том, что решение проблемы на­ходилось путем математической дедукции или индукции. Это отразилось в рабо­тах Спинозы, основавшего свою систему норм на базе Евклидовой геометрии, Христиана Вольфа, автора “Описания естественного права научным методом”, Христиана Томазия, полагавшего, что фундаментальные принципы естественно­го права вытекают из разума человека. В дальнейшем эти методологические по­иски иерархической системы понятий и строгой техники доказывания в юрис­пруденции легли в основу формально-логического метода.

Политический вклад в развитие западного правового мышления внесло лютеранство, разрушившее католический дуализм церковного и светского права посредством отнятия юридических и политических свойств у церкви. Благодаря ему возникает установка на морально-религиозную нейтральность светского ко­ролевства или княжества и его закона. Как подчеркивает Г.Дж. Берман: “Люте­ранский скептицизм позволил возникнуть теории права - юридическому позити­визму, который принимает закон государства как морально нейтральный...”^[334]. Этот “лютеранский позитивизм” не только отказывает церкви в правотворчестве, но находит назначение права исключительно в плане проводника государствен­ного принуждения. Так, западная секуляризация права явилась, можно сказать, одной из предпосылок современного позитивного правового мышления, в кото­ром правовой формализм выходит за рамки средства и становится целью.

Спутником рационализации западного правового мышления стал индиви­дуализм, являющийся важнейшим признаком современного западного правового мышления. Эта черта также исходит из религиозных истоков европейского права и связана, в первую очередь, с кальвинизмом - более поздней формой протестан­тизма, провозгласившей идею святости индивидуальной воли, отраженной в пра­вах собственности и договорных правах.

По большому счету степень своеобразия русского правового мышления определяется степенью своеобразия православной церкви по отношению к като­лической и протестантской, как это точно показал Г.Дж. Берман. Например, об­щим для них является вера в Бога, который одновременно является и любящим отцом, и праведным судьей, Богом и милосердия, и правосудия. Кроме того, хри­стианская церковь в первые три века своего существования находилась в проти­востоянии с властью, и уже оттуда развивается убеждение не только в том, что “существующие власти ... от Бога установлены”, но и что безнравственный за­кон по совести не имеет обязывающей силы. Отсюда в соотношении между бук­вой закона и правом справедливости последнее было признано равным с первым, и строгость в применении общих предписаний к конкретным делам была смягче­на.

Противоположным примером является вопрос об отношении к Страшному Суду. В православной традиции, за редким исключением, считается, что человек, каким бы он хорошим ни был, все равно грешен и каждому следует уповать лишь на милосердие Бога. Западная церковь выработала иное понимание Страш­ного Суда, и уже в XI веке полагалось, что после смерти в чистилище душа каж­дого грешника будет очищена наказаниями за грехи пропорционально содеянно­му, что предполагает четкую систему правил оценки: грехи каждого взвешива­ются, а наказания в чистилище назначаются в соответствии с тяжестью каждого греха. Причем Папа и церковь имеют юрисдикцию над чистилищем посредством так называемой Сокровищницы Заслуг, которые Папа мог распределять по ду­шам кающихся, сокращая время их пребывания в чистилище. Благодаря учению о чистилище и литургической практики Дня Всех Душ, подчеркивает Г.Дж. Бер­

ман, грех стал восприниматься в правовых категориях как конкретные вредные действия, желания или мысли, за которые надо заплатить различные штрафы в виде временных страданий либо в этой жизни, либо в загробной, вместо понима­ния греха как удаления от Бога и от ближнего¹. Кроме того, такое понимание Страшного Суда повлияло на то, что Бог стал выполнять служебную роль, а че­ловек вышел в центр сцены: свобода выбора между раскаянием и отвержением его стало решающим фактором на пути человека к однозначному спасению в случае раскаяния.

Появление новой теологии, связанной с именами Св. Ансельма, Абеляра и Петра Ломбардского, решающим образом сказалось на становлении западного правового мышления. Работа Ансельма “Proslogion”, легитимирующая разумное доказательство существования Бога и применения разума к анализу божествен­ных тайн, повлияла и на правовое мышление. Централизация внимания на факте “вочеловечивания” Бога, допущение того, что разум человека способен постиг­нуть тайны мироздания, отход от трансцендентности (потусторонности) Царства Божия повлияли на отделение правового от духовного, разрыв правового рассу­ждения от морального, нравственного смысла. C точки зрения Г.Дж. Бермана, по сравнению с православным христианством теория Ансельма носит больше пра­вовой характер, объясняя человеческое страдание и божественное прощение в терминах единой структуры справедливости и рационального порядка, в котором человеческое страдание рассматривается как цена, уплачиваемая за ослушание человека, и спасение описывается в терминах юридической сделки: снятие Богом вечного наказания, несмотря на то зло, которое человек принес ему, мыслится как правильное, то есть законное благодаря принесению единственной жертвы, соразмерной этому греху^[335][336]. Иными словами, Бог оказался и судьей (Бог-отец), и ответчиком (Бог-сын) за человеческие грехи согласно Вечному Закону.

В противовес этому в православии такие теории были отвергнуты по сле­дующим причинам: нельзя анализировать справедливость Бога посредством ра­

зума, который неотделим от веры, как нельзя высшие тайны “измерять” поня­тиями; наши отношения с Богом определяются не только и не столько божест­венной справедливостью, сколько, прежде всего, благодатью и милосердием Бо­жиим, и именно им, а не справедливостью вызвано распятие, которым человече­ство было выкуплено из власти дьявола и смерти, ставшей причиной убиения Христа и побежденной через воскресение. “Юридический образ Искупителя должен быть дополнен образом жертвенным”, - писал В.Н. Лосский в своем знаменитом “Очерке мистического богословия восточной церкви”¹. Согласно ему, православие никогда не разделяло мистицизм и теологию, церковную догму и личное переживание, как никогда не вступало в союз с философией с целью создать доктринальную систему. Православная духовность отказывается созда­вать понятия о Боге: только через экзистенциальное перерождение в нового че­ловека можно стать на путь познания Бога. Таким образом, на рационализм за­падного правового мышления в большей степени повлияла страсть к понятиям богословского учения, на экзистенциализм русского правового мышления - мис­тицизм русской православной мысли. Как отмечается в философской литературе, русская мысль в силу своей самобытности, основанной на определенных особен­ностях религиозно-нравственного характера, избежала чрезмерной логико­методологической, сугубо рационалистической направленности, что позволило ей увидеть ограниченность сведения всей полноты жизнедеятельности человека только к ее рациональным реконструкциям”^[337][338]. Однако в современном российском теоретико-правовом дискурсе доминирует западный образ рациональности и права.

В эпоху Просвещения с ростом веры в научный разум западное правовое мышление получает еще один импульс формальной рациональности. Разум об­ретает самостоятельное значение, независимое от тех целей, для которых он был нужен протестантам, - познание Бога.

Возникает точка зрения, будто общественные институты плохо функцио­нируют по причине их несоответствия разумной и свободной природе человека. Поэтому, для того чтобы построить идеальное общество, следует создать пра­вильные законы посредством рационального анализа и методов естественного права. Идеальная же кодификация должна быть совершенна настолько в плане охвата и калькуляции общественных отношений, чтобы судья в любой ситуации мог открыть сборник законов и увидеть необходимое ему предписание. Свобода судейского усмотрения отвергалась, соответственно, по той причине, что судьи, связанные правовыми традициями, доктриной и иррациональными факторами социальной практики, рассматривались как помеха на пути реформ. Следова­тельно, их полномочия необходимо было ограничить. Как известно, философы Просвещения особенно акцентировали внимание на том, что право и закон нуж­но рассматривать в качестве инструмента изменения общества, а идеальным пра­вителем был рационально мыслящий законодатель.

Одним из первых европейских государств, которое ощутило на себе раз­рушительность для общества подобных взглядов, была Пруссия. Кодификация законов там окончилась в 1794 году “Общим уложением для прусских провин­ций”, состоящим из 19160 параграфов и покрывающим все мыслимые случаи, в которых могут оказаться суды при решении дел^[339]. Следовательно, нормам прида­ли такую подробную и точную формулировку, чтобы судьи не могли самостоя­тельно толковать закон. При этом задача детального регулирования всей жизни общества так и оказалась невыполнимой.

Однако естественноправовая идея является не единственным фактором ра­ционализации. Уже в XVIII веке обнаруживается, что идеология естественного права в некотором смысле опасна для правовой политики государства, так как законодатель мог выводить при помощи разума идеальные правовые положения, не выходя из-за письменного стола, что приводит к отрыву права от реалий об­щественной жизни. В 1667 году с критикой современной ему юриспруденции

выступил философ Лейбниц, а впоследствии абстрактные тенденции рационали­стического правового мышления получили свою критику у Гуго, Савиньи и Пух­ты. Однако критика этого разрыва со стороны Лейбница и исторической школы права закончилась еще большим рационализмом.

Лейбниц предложил реформы по приданию юриспруденции более научно­го и систематического характера. C одной стороны, Лейбниц настаивает на стро­гом логическом изложении права, в котором отдельные понятия нашли бы свою естественную связь, с другой - выдвигает требование, чтобы изучению права предшествовало ознакомление с его историей¹.

Поиск фактического исторического процесса развития права германских народов привел Савиньи к римскому праву, в котором он обнаружил высокий уровень оперирования понятиями^[340][341]. Савиньи решил, что их методами были мето­ды математики, и принялся за их изучение. Э. Аннерс отмечает в этой связи, что Савиньи, критиковавший естественноправовую доктрину сам стал использовать естественноправовой рационалистический метод^[342]. Историк полагает, что Сави­ньи, не знавший о главной роли формального процесса и казуистического анали­за в развитии римского права (это стало известно во второй половине XIX века), находил то, что сам хотел найти - общие понятия там, где была казуистика.

По этому же пути прошел и Пухта, который с помощью формально­логического метода естественного права проводил анализ системы понятий в римском праве, исходя из геометрического метода иерархизации понятий Хри­стиана Вольфа, разделяя точку зрения последнего о правовом порядке без пробе­лов благодаря детальности и строгости системы понятий в правоведении. Кроме того, его отклонению от исторической школы способствовало влияние Шеллин­га, благодаря философии которого Пухта допускает существование естественно­го разума, общего для всех людей^[343].

Пика своего развития “юриспруденция понятий” достигает в трудах Ру­дольфа Иеринга, полагавшего, что правоведение может создавать новые право­вые понятия, что понятия продуктивны, они соединяются и рождают новые сис­темы понятий. Право владения, право пользования, сервитут, право наследова­ния и другие воспринимались как твердые и четко разграниченные понятия, из которых непосредственно логическим путем можно делать выводы в ситуациях решения того или иного правового вопроса. Например, в вопросе о праве вне­брачного ребенка на наследство дискуссии разворачивались не вокруг социаль­но-гуманитарных проблем, а только по поводу логического вывода из понятия “наследник”. И в связи с тем, что наследство предполагает институт законно оформленной семьи, считалось, что внебрачные дети не могут быть наследника­ми¹. Результатом влияния юриспруденции понятий на германское гражданское право 1900 года было то, что последнее стало слишком абстрактным, трудно толкуемым и применяемым. Отошедший от этой школы Иеринг писал впослед­ствии: “Размышление начинается, когда исчезает здравый смысл; чтобы преда­ваться ему, надо либо ничего не понимать, либо затем его потерять”^[344][345].

Э. Аннерс высказал также точку зрения, согласно которой юридический позитивизм получил общеевропейское значение именно благодаря взгляду исто­рической школы на существующее право как на самоценность (поскольку оно является результатом обобщенного опыта прошедших времен), чем было узако­нено фактически существующее и применяемое право, отрицавшееся естествен­ноправовой школой^[346]. Фактически действующее право вне исторического контек­ста постепенно стало основным объектом исследования, так как юридическая техника античности и развитого средневековья могла быть использована лишь в качестве методологии и подходов к основным общеправовым вопросам по при­чине своего несоответствия проблемам промышленного общества XIX века. По­этому произошло переключение внимания на государственно-правовые и про­

цессуально-правовые формы возникновения правовых положений - законода­тельство и практику, благодаря которым можно было формализовать процесс создания, изменения и отмены правовых норм, что отодвинуло на второй план необходимость их оценки со стороны морально-нравственных характеристик и справедливости.

Следует также отметить, что формализация правового мышления совпала с рационализацией морального мышления. В XIX веке возникает рыночная, эко­номическая “обесцененная рациональность”, универсализировать которую было суждено порожденной ею же капиталистической системой хозяйства. Достигшая пика у идеологов манчестерского либерализма, считавших, что рыночное хозяй­ство само решит все проблемы, стоит лишь обществу получить свободу и неза­висимость от государственного вмешательства, буржуазная мораль превратилась в эгоистическую систему ценностей, в которых институтам социального обеспе­чения было отведено такое минимальное значение, чтобы низы общества всеми силами, “правдами и неправдами” стремились “наверх”. И если в Европе для ли­беральной правовой политики авторитетом стал Джон Стюарт Милль с его соци­ально-гуманитарным либерализмом, то в Америке либеральный социал- дарвинизм с его идеологией “выживает сильнейший” так и остался идеологией финансовой олигархии.

Формирование позитивистской парадигмы правового мышления отвечало задачам общества того времени - разработке основных систем понятий и катего­рий с целью ясного и отлаженного механизма правового обеспечения промыш­ленного развития буржуазного общества. Поэтому нельзя сказать, что рост пра­вового позитивизма просто “совпал” с принципами либерального правового го­сударства, как это констатирует Э. Аннерс¹. После того как в большинстве стран законодательство закрепило завоевания буржуазных революций, отпала необхо­димость в идеалистической критике действующего права^[347][348]. Рационализация эко­

номики, выразившаяся в формировании капиталистического хозяйства, рациона­лизация права, начавшаяся в XIX веке юриспруденцией понятий и закончившая­ся юридическим позитивизмом, наконец, рационализация духовно-нравственной сферы, вызванная протестантизмом, - все это взаимосвязанные факторы цивили­зационного генезиса западного правового мышления.

Как только задачей правоведения стало создание общей системы правовых норм и общих принципов для обеспечения экономического роста, формальная рациональность (технический разум) оказалась единственным курсом роста юриспруденции. По сравнению с естественноправовой и исторической школой такая парадигма правового развития не могла не вызывать многочисленных воз­ражений и обвинений в кризисе правового сознания¹. Отождествление права с действующими законами привело к тому, что даже судьи стали себя восприни­мать в качестве технического инструмента действующего права, которое ото­ждествили с действующими законами^[349][350]. В рамках таких ограниченных задач пра­воведение потеряло то значение и влияние на социально-экономические условия, которое оно имело во времена консилиаторов и авторов естественноправовой школы - Гуго Гроция, Христиана Вольфа, С. Пуфундорфа и др.

Формально-рациональное правовое мышление, освобожденное от ценно­стных аргументов, превратилось в бессознательный инструмент сохранения дей­ствующих социальных отношений, развиваясь в исключительно формальном и абстрактном ракурсе буржуазного частного права и правового государства с их абсолютным правом частной собственности, свободой в заключении трудовых и жилищных договоров и т.п., что не могло не отразиться на положении тех слоев общества, которые оказались вне благ индустриализации, породившей серьезные социальные проблемы, а таковых было большинство. Трудящиеся и мелкие хо­зяйственники попали в сильную зависимость от активной финансовой элиты, крупного капитала и политических кругов, которым было легко злоупотреблять

формальным и абстрактным частным правом, а юристы ничего не могли с этим поделать. Как подчеркивает в ходе анализа буржуазного частного права с его принципом “свободы договора” З.М. Черниловский: “Запрещая физическое на­силие, законодатель XIX века игнорирует - и притом сознательно - насилие, ко­торое один класс совершает в отношении другого, насилие экономическое”¹. Кстати, формализация понятия “свободы договора” и современными теоретика­ми права на Западе подвергается критике. Консенсус, или договорное согласие, в условиях рынка является относительным. Как мы уже указывали выше, для по­купателя, которому продавец в критических условиях продает крайне необходи­мый товар по завышенной цене, - заключение договора купли-продажи является вынужденным^[351][352]. Такой же фиктивностью обладает и договорная модель государ­ственной власти.

В связи с этими процессами в конце XIX — начале XX века возникает реак­ция в виде социализации правового мышления, что можно рассматривать как не­который отход в сторону ценностной рациональности. Стали приниматься во внимание ценности социальной справедливости, общественное благо, альтруизм и другие добродетели. Это выразилось в разработке солидаристских и социально ориентированных доктрин государственного, гражданского и трудового права в трудах Леона Дюги, Отто Гирке, Антона Менгера и др.

Наибольшую известность солидаристские идеи приобрели благодаря рабо­там Леона Дюги. Ученый полагал, что говорить о правах личности и общества - означает говорить о вещах несуществующих. Каждый индивидуум должен вы­полнять в обществе известную функцию, удовлетворять известную потребность. “Поэтому юридическое правило, обязывающее людей, не имеет своей основой уважение и защиту несуществующих индивидуальных прав, выражения индиви­дуальной воли, которая сама по себе не может провести никакого социального эффекта. Оно зиждется на основе социальной структуры, на необходимости под­

держивать в связи между собою различные социальные элементы посредством выполнения социальных функций, лежащих на каждом индивидууме, каждой группе”¹.

Примерно те же идеи высказывал и немецкий правовед Отто Гирке, осно­вывая свое учение на признании: “человек обязан всем, что он есть, общению с другими людьми”^[353][354]. Особенно ярко его позиция проявилась по отношению к пра­ву частной собственности, когда ученый выступал не только за запрет злоупот­ребления собственностью, но и за признание собственника обязанным использо­вать свою вещь достаточно интенсивно в социально-полезном направлении, осо­бенно право земельной собственности. Отто Гирке в своем труде “Проект граж­данского кодекса и германское право” подверг критике проект германского гра­жданского кодекса за его римско-правовую основу, не отвечающую немецкому правосознанию в части обеспечения социальной справедливости, ценности коллективной собственности и т.д.^[355]

В работе известного немецкого профессора, германиста Антона Менгера “Гражданское право и неимущие классы общества” с позиций социальной спра­ведливости подверглась критике правовая политика в области частного права. Ученый показал как, казалось бы, формально нейтральное позитивистское част­ное право превращается в классовое право буржуазии. А. Менгер отмечал, что принцип равенства перед законом и другие постулаты последнего благоприятст­вуют, прежде всего, уже обогатившимся или находящимся на высших ступенях социальной лестницы, создавая невозможные условия жизни для слабых и неза­щищенных. Свобода частного права и принципы гражданского делового оборота приводят последних к экономической кабале^[356].

Результатом отхода на позиции ценностной рациональности стала коррек­ция гражданского права в сторону социальной справедливости. В Германское гражданское уложение 1896 года были внесены статьи, существенно ограничи­вающие права собственников и участников гражданского оборота. Так, статья 138 признавала ничтожной сделку, нарушающую правила общественной нравствен­ности. Также ничтожной признавалась сделка, по которой лицо предоставляло себе или третьему лицу имущественную выгоду, пользуясь нуждой, легкомысли­ем или неопытностью другого лица, а границей собственности полагалось право третьих лиц или закон (ст. 903)¹. Кроме того, была впервые введена в юридиче­скую конструкцию норм уложения правовая оговорка в виде директивы судьям судить “по вере и чести”, “по характеру дела”, “хорошему деловому обычаю” и т.п. По всей видимости, она была вызвана не только уважением к римскому праву, которое знало полномочие претора и судьи судить согласно bona fides (добросовестности), а также высоким уровнем доверия к судейскому корпусу Германии того времени, как полагает Э. Аннерс, но и необходимостью учета со­циальных последствий применения правовых норм^[357][358]. Кроме того, как указывает сам ученый, Швейцарский гражданский кодекс, который был значительно более социальным в плане защиты различных слоев населения, используя эту оговорку в своей конструкции, “создавал” предпосылки для еще более благоприятных по­следствий, чем Германский кодекс. Серия законов о страховании в 80-х годах XIX века поставила Германию впереди всех европейских стран в деле реформа­торской политики в области социальной защиты.

По всей видимости, вовсе не только по причине борьбы за влияние в обще­стве, как это полагает Э. Аннерс, главными сторонниками развития социального законодательства были реформаторски настроенные общественные силы - като­лическая церковь, а также консерваторы, придерживающиеся государственной патриархальности с сильными гуманными христианскими чертами^[359]. Консерва­

тизм иррационален по своей сути, так как он основан на вере в традицию и на отрицании разумного проектирования будущего жизнеустройства. Ведущие кон­сервативные деятели Европы XIX в. - Дизраэли в Англии, Бисмарк в Германии и Наполеон III во Франции - поддержали требования глубоких реформ, направ­ленных на улучшение положения рабочих и малозащищенных слоев.

Однако в XX веке правовое мышление оказалось еще более формализо­ванным, что связано с кризисом религиозной сферы. Упадок веры обернулся от­сутствием твердой и общезначимой иерархии ценностей, что стало особенно яв­ным в таких социально нагруженных сферах, как социальное, трудовое, уголов­ное, гражданское право.

В заключение рассмотрим вопрос о пределах уникальности процесса фор­мирования европейского правового мышления. Нельзя сказать, что правовое мышление западных народов обнаруживает совершенно своеобразную линию развития, хотя следует признать, что различные этапы генезиса правового мыш­ления в различных культурах реализованы достаточно индивидуально. Однако первые два этапа: харизматический и традиционный, встречаются практически во всех культурах и цивилизациях.

На арабском Востоке право составляет неотьемлемую часть религии, не существуя в качестве отличного от канонического, светского или мирского пра­ва. Преступник рассматривается как грешник, которому грозят адские муки, по­мимо земного наказания. Нам представляется, что развитие мусульманского пра­вового мышления вполне аналогично тому процессу, который мы наблюдаем в средневековой Европе: разделение канонического и светского права происходит там в результате Папской революции лишь в XI веке. И до этого разделения ни о каком праве в качестве автономной системы норм и речи быть не могло, так как римское право, светское по своей природе, до XI века не получило никакого раз­вития и, по словам Г.Дж. Бермана, вообще не было широко известно европей­ским народам. Согласно его точке зрения, даже о каноническом праве как о сис­теме норм можно говорить лишь в XI веке: “До XI в. у народов Западной Европы право не существовало как четкая система регулирования или как четкая система

мысли. Конечно, у каждого народа был собственный правовой порядок, который включал отдельные законодательные акты, исходящие от центральной власти, а также бесчисленное множество неписаных правовых норм и институтов... Одна­ко и светской, и церковной сфере недоставало резкого отграничения права от других процессов социального контроля и других видов интеллектуальной дея­тельности”¹.

В традиционном Китае несколько иным образом, чем в западном и араб­ском мире, легитимируется правопорядок, так как здесь совершенно иное миро­восприятие и религиозное сознание. О том чтобы право было основой социаль­ного строя, не может быть и речи: конфуцианская этика регулирование челове­ческих поступков отдает ритуалам, а равенству предпочитает идеал сыновних отношений, образуемых внимательным покровительством и уважительным под­чинением. Закон в силу присущей ему абстрактности не может учесть многооб­разия бесчисленных конкретных ситуаций и поэтому представляет собой не доб­ро, а зло. Идея, согласно которой личность может обладать совокупностью субъ­ективных прав, которые порождает закон, противоречит естественному порядку вещей, согласно которому речь может идти лишь об обязанностях по отношению к обществу.

Отсюда процветание общества зависит от лиц, управляющих им, а не от закона - внешнего регулятива, дань уважения которому мы можем встретить у легистов, не получивших широкого признания. То же самое мы можем встретить и в монархическом правосознании европейских народов в средние века до Пап­ской революции: власть монарха не зависит от воли управляемых, он подчинен одному Богу и служит только ему, а сам государь не имеет перед подданными никаких обязанностей и не связан никакими земными установлениями^[360][361]. Средне­вековое европейское правосознание впоследствии допускало, что нарушение права государем лишает его власти и освобождает подданных от присяги, но эта норма вытекает не из договора, а из представления об универсальной силе права,

которому все подчинены. Правитель должен заботиться об охране существую­щего права, быть милостивым и справедливым - эта идея пронизывает много­численные средневековые “Королевские зерцала*’¹.

Идея разделения морали и права как внешнего принудительного и внут­реннего регулятора, как известно, знакома и западноевропейскому правовому мышлению, и восточноевропейскому, особенно русскому. В Западной Европе особенно наглядно оно проявило себя в учениях протестантов и философско- правовой концепции И. Канта, в Восточной Европе, в частности, в России, тра­диция их разграничения ведет отсчет со времен “Слова о законе и благодати” митрополита Илариона. Несмотря на то, что Кант, по общему мнению, считается одним из доктринеров правового государства, его можно считать, на наш взгляд, и сторонником морально-правового государства, так как соблюдать нормы права обязывает этический долг. Аналогично и в России: большинство русских фило­софов права “оправдывали” право, обосновывая необходимость его почитания и соблюдения духовно-нравственными требованиями послушания: “Не идох Закон нарушить, но исполнить*’, “Богу Богово, а Кесарю Кесарево”.

Ритуал, считающийся основой китайского мировоззрения и правопонима- ния, в западной традиции права тоже играл большую роль, как и в Китае. Л.Я. Гу­ревич отмечает, что в варварском обществе каждое важное жизненное отправле­ние человека, затрагивающее интересы группы, сопровождается исполнением специальных обрядов, произнесением формул, отклонение от которых аннулиру­ет весь акт, делает его недействительным^[362][363]. Вследствие этого право было связано с магическими процедурами, и соблюдение его норм гарантировалось страхом перед магической силой проклятий, которые упадут на голову нарушителя обы­чая и приговора. Такие важные события в жизни, как вступление в брак и введе­ние в род, посвящение в рыцари и принятие в цех, судебная тяжба и заключение торговой сделки и другие, подчинялись ритуалам, сопровождались особыми процедурами, несоблюдение которых делало недействительным акт.

Иными словами, деятельность человека протекала в неизменных юридиче­ских формах. Но этот юридический формализм был совершенно иным, чем фор­мальная рациональность и бюрократизм права в XX веке. Сакрально-ритуальный формализм средневекового правового мышления не имеет ничего общего с тем чернильно-бумажным формализмом, которым знаменательна бюрократическая эпоха последнего столетия. Это был формализм процедурный, а не ценностный. Процедурный формализм, в отличие от ценностного, направлен на вовлечение субъектов в совершаемые ими действия, обращаясь к их эмоционально­чувственному восприятию мира. Цель исполнения ритуала - постижение и дос­тижение высшего смысла юридического акта, который не может не быть частью смысла религиозного.

В средние века правовое мышление было по своим принципам антиинди- видуалистическим как на Востоке, так и на Западе. Принцип преобладания обще­го над индивидуальным, целого по отношению к части формировал позицию, со­гласно которой часть не существует сама по себе и не автономна, но включена в некую всеобщность. Правовое мышление не фиксировало правовую автономию личности, рассматривая ее правосубъектность как исключительно частный слу­чай правосубъектности коллективной. Система права тех времен, опиравшаяся на детальный формализм и всеобъемлющую ритуализацию его норм, представ­ляла своего рода механизм “включения” человека в общество¹. Как природа, так и общество представляют собой целостные комплексы, и всякое индивидуальное явление получает свой смысл и значение от всеобщего. Как пишет А.Я. Гуревич: “Неограчиненный индивидуализм буржуазного общества совершенно чужд чле­ну общества феодального. Его частный интерес в той или иной степени подчинен интересам целого - группы, церкви, нации. Пекущийся об общем добре достигает и собственного блага, ибо последнее немыслимо без первого или вопреки ему”^[364][365]. Интересно, что этот принцип тесно коррелировал и с принципом справедливости: индивид должен был подчинять свои интересы социуму вследствие требований

высшей справедливости, а она одновременно и нравственное, и космическое на­чало, которому должна быть подчинена вся человеческая деятельность, и нару­шение которой - нарушение божественных установлений и естественного права. Например, “никто не имеет права произвольно распоряжаться своей собственно­стью”, “неравенство - результат человеческого грехопадения, в результате которого люди стали различаться богатством, успехом и качествами” и т.п.¹

Регрессивное развитие правового мышления очевидно, причем регрессив­ное не только по отношению к высоким духовным ценностям (средневековый запрет на ростовщичество и осуждение “моммоны” - тому пример), но и к само­му праву, которое превращается во все менее эффективный регулятор. Гипер­трофия формально-рационального начала правового мышления постепенно при­вела к презрению к закону со стороны всех классов населения, как выразился Г.Дж. Берман: “Презрение к закону и цинизм в отношении него стимулируются нынешним возмущением против того, что иногда называют юридическим фор­мализмом, который подчеркивает единообразное применение общих правил как центральный элемент юридической аргументации и идеи правосудия”^[366][367].

Г.Дж. Берман полемизирует с Р. Ангером, представителем “критической” школы права в США, согласно которому юридический формализм в постлибе­ральном обществе должен уступить место потребностям общественной политики и аргументации, так как никто уже не верит в то, что с помощью языка можно зафиксировать и адекватно отразить общественные потребности^[368]. Г.Дж. Берман возражает Ангеру, отмечая, что большинство сообществ не в состоянии выжить без сложной системы правил, неважно - обычного права или позитивного, кроме того, во имя антиформализма понятие “общественная политика” уравнивается по смыслу с волей тех, кто у власти, а “социальная справедливость” и “материаль­ная рациональность” идентифицируются с прагматизмом. Произвольность языка права, постулируемая постмодернистами, с точки зрения исследователя, не бес­

предельна, а цинизм в отношении права и беззаконие нельзя преодолеть, следуя абстрактному реализму, отрицающему целостность, автономию и традицию за­падного права. Хотя сам Г.Дж. Берман соглашается с тем, что в конце XIX и на­чале XX в. в странах Запада наблюдалась “чрезмерная озабоченность логической последовательностью в праве”¹.

На наш взгляд, правы оба ученых: первый - в части критики гипертрофии формально-рациональных начал права, второй - в плане защиты юридического формализма. Ведь онтология права обнаруживает их взаимодействие и взаимо­дополнение. Свобода судейского усмотрения - не “панацея” от жестокого права, но жесткая дедуктивная логика не должна составлять основной принцип право­судия. Истина - в середине между этими двумя признаками права и полюсами правового мышления. То, что Г.Дж. Берман говорит о противоречии между це­лями в природе западной традиции права, одна из которых - сохранение порядка, а другая - осуществление правосудия, свойственно любой правовой культуре. Он пишет: “Сам порядок понимается как содержащий внутреннюю напряжен­ность между потребностью в переменах и потребностью в стабильности”^[369][370]. В действительности потребность в стабильности всегда вторична, так как первична потребность в справедливости, которую изменяющееся каждый день многообра­зие человеческих отношений не дает формализовать в раз и навсегда данные формулы, что порождает потребность в переменах. После новой формулы уже возникает потребность в стабилизации, закреплении ее в законах и обеспечении государственным принуждением. Не случайно юридический позитивизм - этот гипертрофированный формальный рационализм в праве - всегда приходит на смену естественноправовым революциям. Это было и в Западной Европе в XIX веке, когда буржуазия стремилась закрепить новый выгодный ей порядок, это мы видим и на примере истории последних лет в России. Отсюда вполне закономер­но следующее наблюдение Г.Дж. Бермана: “Свержение существующего закона как порядка оправдывалось восстановлением более фундаментального закона как

справедливости. Именно убеждение, что закон предал свою высшую цель и мис­сию, приводило к каждой из великих революций”^[371]. Именно высшую цель (спра­ведливость) предал закон (средство), и поэтому он отвергается как несовершен­ный.