§ 2. Понятие правового мышления: от логицизма к пониманию

Мы уже отмечали выше, что не можем в исследовании правового мышле­ния обойти вопрос о том, что представляет собой право. Нельзя разделить гно­сеологию права и его онтологию. В самом деле, если мышление всегда направ­лено на что-либо предметно (интенционально, по терминологии Брентано и Гус­серля), то правовое мышление может быть выделено и проанализировано лишь в момент мышления права.

Неклассическая парадигма позволяет рассмотреть право как действительно духовное явление, имеющее идеальную природу, показать укорененность права в фундаменте человеческого сознания, подчеркнуть значимость его в жизни каж­дого человека. Ведь такой подход рассматривает правовое мышление не просто как научную абстракцию, отражающую совокупность проблем, возникающих при решении правовых задач, а как своеобразный генератор правовых смыслов, как схему или процесс решения социальных проблем, феномен духовной жизни.

Право не может предполагать отсутствие иррациональных явлений чело­веческого духа. Само состояние правосубъектности, представляя собой сочета­ние индивидуальности, неповторимости и уникальности с всеобщностью, интер­субъективностью, всеохватностью, уже по своей природе иррационально и гер- меневтично. В нем происходит “вписывание” индивидуальной неповторимости во всеобщее, универсальное социальное бытие.

возможно сосуществование части и целого, человека и общества, “Я” и “Дру­гих”. Такое состояние есть единство иррационально-чувственной и рациональ­ной сфер человеческого сознания. Поэтому ошибочно, на наш взгляд, мнение по поводу права как наиболее рациональной нормативной системы. Состояние пра­восубъектности предстает, скорее, как интуитивно-чувственное переживание (признание) своей полноценности (физической и духовной) вкупе с осознанием полноценности других окружающих индивида людей в рамках нормативности бытия.

Осмысливая социальную реальность с помощью правового мышления, че­ловек создает свой образ желаемого права, справедливого мироустройства, со­ставляющего стержень юридического мировоззрения. Любой человек имеет по­требность в согласовании своей индивидуальности, собственных ценностей и жизненных целей с универсальными основами социального общежития, то есть в согласовании своих устремлений, целей и интересов с интересами других лиц. На основе восприятия существующего или возможного конфликта этих интере­сов формируется (чаще всего неосознанно) так называемое желаемое право - способ наиболее оптимального, с точки зрения этого субъекта, урегулирования правом значимых для него отношений. Поэтому желаемое право “впитывает в себя” те наличные проблемы социального взаимодействия личности, которые потенциально могут иметь правовой характер. На уровне законотворческой дея­тельности желаемое право становится позитивным правом, принимает форму обеспеченных силой государства нормативно-правовых установлений.

Если же говорить об осмыслении последних, то здесь также необходимо иметь в виду смыслопорождение. А.А. Потебня писал о понимании художест­венного текста; “Искусство есть язык художника, и как посредством слова нельзя передать другому свою мысль, а можно только пробудить в нем его собствен­ную, так нельзя ее сообщить в произведении искусства; поэтому содержание это­го последнего... развивается уже не в художнике, а в понимающих”^[128].

то же можно сказать и о правовом тексте. Понять правовую норму - означает проникнуться ее юридическим смыслом. Можно грамматически или логически правильно интерпретировать норму, а юридического смысла ее не понимать. Происходит это именно по причине неактивности правового мышления, его “невключения”. В таких ситуациях нет смыслопорождения, нет попытки слияния с авторским юридическим замыслом. Как указывалось выше, правовое мышле­ние должно быть мышлением “участным”, “сопричастным” осмысливаемому. Иначе не происходит юридического смыслообразования, составляющего основ­ную часть правового осмысления действительности.

Таким образом, правовое мышление как понимание выступает способом постижения и конструирования правовых текстов, поступков и действий. Мы считаем, что основными моментами активности правового мышления являются случаи, когда субъект усваивает правовые нормы, применяет нормы позитивного права к конкретному случаю, рассуждает: можно или нет совершить тот или иной поступок, противоречит ли предполагаемый или совершенный поступок нормам позитивного или желаемого права, нарушил ли поступок другого чело­века правовые нормы; о своих поступках с точки зрения их соответствия целям и интересам других лиц; о ситуации, случае или ряде подобных случаев, выраба­тывая при этом норму желаемого права, которая впоследствии может стать и нормой позитивного права. Все эти моменты характеризуются наличием в пра­восознании образа желаемого права, в большинстве случаев не рефлектируемого на обыденном повседневном уровне и окончательно неуловимом в теоретиче­ской рефлексии. Желаемое право предстает как своебразный сплав правовых ценностей, знаний, идей, взглядов, представлений со значимыми для данного субъекта социальными отношениями, отличающимися завершенностью и готов­ностью действовать соответственно ему. Иными словами, желаемое право со­ставляет интеллектуальную часть правовой установки личности.

Желаемое право имеет нечто общее с интуитивным правом Л.И. Петра- жицкого, индивидуальность которого определяется характером, образованием, социальным положением, профессией.

распространенным толкованием как своего рода неосознанный способ получения нового знания, понятие “желаемое право” имеет несколько больший объем, в ко­тором осознаваемые компоненты, “полученные” дискурсивным мышлением в форме суждений и умозаключений, также занимают ряд позиций. Интуитивное право, или “интуитивное правовое чувство”, является своего рода побудитель­ным фактором в правовом мышлении, как бы базисом, фундаментом желаемого права. Оно является не знанием, а, скорее, “направляющей” траекторию правово­го мышления структурой, природа которой требует особого рассмотрения.

Полагаем, что все вышеперечисленные ситуации активности правового мышления характеризуются либо соотнесением конкретного, частного случая и общей нормы позитивного права, либо оценкой единичного с точки зрения все­общего (в случае отсутствия подходящей позитивной нормы для конкретного случая), закрепляемого в желаемом праве субъекта. Обе группы этих случаев представляют собой так называемую “способность правового суждения”¹. “Спо­собность правового суждения” - способность подведения под правило особенное содержание (конкретный случай). Не существует правил для такого подведения, так как потребовались бы общие правила, подходит ли то или иное правило для данного случая, а для этих общих правил потребовались еще более общие прави­ла и т.д. Отсюда “способность правового суждения” осуществляет творческий акт, а не логический вывод. Это способность оценочная: судья, подводящий ка­зус, деяние под правовую норму, пользуется “способностью правового сужде­ния”, оценивая случай и пользуясь этой оценкой как желаемым правом, осущест­вляет поиск и интерпретацию нормы на предмет ее применимости к данному случаю. Так как норма является целым (обобщающим необозримое число анало­гичных ситуаций), а конкретный случай - частным (одной из таких ситуаций), возникает герменевтический круг, или круг понимания, - чтобы понять целое, необходимо начинать с частного, но чтобы понять частное, надо иметь представ­ление целого.

^,Способность суждения - термин философии И. Канта. См.: Кант И. Соч.: В 6-ти т. Т. 6. M., 1966. С. 437.

туитивный по своей сути. Во всех перечисленных случаях обязательным элемен­том правового мышления является образ желаемого права. Понятие желаемого права подчеркивает, на наш взгляд, творческий характер, активность субъекта, осмысляющего социально-правовую действительность.

C точки зрения иррационалистических аспектов применения права из тру­дов дореволюционной юридической науки необходимо особо отметить моногра­фию Н.А, Гредескула, посвященную интеллектуальной деятельности человека в процессе осуществления права¹. В ней рассмотрены проблемы правового мыш­ления почти в том же контексте, что и в нашей работе. Автор подчеркивает, что протекающий в уме процесс согласования своего поведения с правовыми норма­ми, процесс оценки чужого поведения, применения правовых норм и у судьи, и у обычного человека происходит в одних и тех же схемах. Для того чтобы право воздействовало на жизнь обычного человека, правовые нормы должны быть ус­воены, распознаны. При сопоставлении правовых норм и конкретного случая всегда присутствует творчество. “Функция суда и его истинная роль состоит в чисто интеллектуальном процессе распознавания права, притом не in abstracto, а in concreto - в обстановке и условиях тех частных случаев жизни, в которых пра­во должно было найти свое осуществление’*^[129][130]. Применяющий право - архитектор, который по примерным заданиям должен создать проект постройки и развить его до конкретных черт. Как видим, здесь особенно подчеркивается иррациональ­ный, творческий, интуитивный момент в правовом мышлении.

В начале XX века целая плеяда мыслителей занялась выяснением иррацио­нальных оснований правового мышления. Например, о необходимости целостно­го исследования и выяснения природы мышления, посредством которого специ­фически постигается смысл правовой нормы, говорил и И.А.

цию судьи в процессе применения нормы как важнейший элемент живого, дей­ствительного и разумного правопорядка. Судья не должен применять закон сле­по и педантично, строго следуя его букве: истинная справедливость при этом бу­дет безнадежно утрачена. Не случайно в самом праве милосердие утвердилось как принцип под греко-римским наименованием aequitas (“equity” - право спра­ведливости). В “каноническом праве справедливости” суровость и строгость бу­квы закона должна была смягчаться в исключительных случаях, когда этого тре­бовали добросовестность, честность, совесть или милосердие¹. Ведь между “об­щим правилом”, данным в законе, и единичным случаем всегда остается несо­размерность, требующая, чтобы закон был скорректирован и отчасти “снят и не уважен в своей абсолютности”^[132][133]. То же касается и каждого человека, в душе ко­торого должно быть живым и действенным “право само по себе”, тогда и жизнь его не будет превращаться в механическое подведение своих деяний под букву закона и в постоянную борьбу с отвлеченными правилами.

И.А. Ильин указывает на то обстоятельство, что первоначально Гегель мечтал о том, что в “прекрасной общине” добрые и разумные нравы могут сде­лать закон не нужным, а впоследствии подчеркивал важность того, чтобы закон не был чем-то внешним человеку, “приходящим извне”, а раскрывал внутрен­нюю сущность души - разумную и свободную волю. Государство же, стремя­щееся педантично предусмотреть и урегулировать каждое проявление жизни, создает “нестерпимое господство рассудка” и превращается в “полицейское го­сударство, в котором все подчинено закону и надзору, а сам закон противостоит живому субъективному духу как чуждая, внешняя, все уравнивающая сила, гне­тущая и преследующая человека”^[134]. Не правда ли, под этот образ также подходит современное государство западного типа с его “господством разума”, “экономи­ческим тоталитаризмом”, технократией и потребительской одинаковостью, как и ненавидимый отечественными либералами тоталитарный Советский Союз.

Нельзя здесь обойти вниманием позицию Л.И. Петражицкого, касающуюся феноменологического анализа правового сознания.

Л.И. Петражицкий определил нравственные, правовые и эстетические эмо­циональные переживания как виды “эмоционально-интеллектуальных сочета­ний”, которые он назвал сознанием долга, обязанностями или этическими пере­живаниями, этическим сознанием¹. Это сознание имеет чувственную природу и выступает в качестве причины существования права. Правовое мышление у Л.И. Петражицкого рассматривается в контексте феноменологической парадиг­мы без отказа от субъективизма путем использования “переживания” в качестве предмета исследования.

Среди исследований зарубежных авторов особо хотелось бы отметить ра­боту Э. Леви “Введение в правовое мышление”, переведенную на русский язык спустя полвека после издания в США. В ней рассматриваются проблемы упот­ребления правовых понятий, конкретизации норм и судейского правотворчества применительно к дуалистической правовой системе США, которая наряду с пре­цедентным правом включает в себя относительно развитую систему законода­тельства. Как известно, судебная практика имеет в США основное значение для применения норм законодательства, поэтому автор очень интересно, на наш взгляд, рассматривает проблему соотнесения решений судов по конкретным де­лам и абстрактную “букву закона”. При этом отмечается, что “образцом правово­го мышления является рассуждение с использованием прецедентов”^[135][136]. Имеется в виду процесс совершенствования правовой нормы с каждым случаем ее приме­нения. Автор также отмечает, что обнаружение аналогии в сходных делах — ос­новная проблема правового мышления, “ключевой этап в судебном процессе”^[137]. Проблемой права является при этом следующее: при каких условиях справедли­во относиться к различным ситуациям как к одинаковым? В силу того, что соци­альная жизнь не поддается строгим оценкам, “формулировки, используемые за­

конодателями, должны быть открытыми переосмыслению, наполнению новым смыслом”¹.

Таким образом, в начале XX века и на всем его протяжении критика ра­ционалистической парадигмы в праве все нарастала. Интуитивный, творческий момент в правовом мышлении многими подчеркивался, но не превращался в предмет исследования, не концептуализировался.

Мы не случайно рассмотрели в этом параграфе примеры исследования практического (поступающего) правового мышления, несмотря на то, что в нача­ле главы речь шла преимущественно о научном мышлении. Дело в том, что не­классический подход к правовому мышлению предполагает схематическую од­нородность обыденного, практического (профессионального) или научного пра­вового мышления.

К существенным характеристикам правового мышления можно отнести следующее: правовое мышление предполагает процесс освоения социально­правовой действительности; правовое мышление является элементом правовой сферы духовного мира человека наряду с правовым сознанием, правовой культу­рой и юридическим мировоззрением, оно всегда связано с “правовым чувством”, эмоционально-волевой гранью правосознания; предметом правового мышления личности является вся социально-правовая действительность в совокупности фе­номенологических и сущностных характеристик (правовых норм, социально­правовых процессов, юридически значимых событий, ситуаций, отношений и поведения людей, их правовой субъективности), а также ее собственная правовая жизнь. Результатом правового мышления выступают, прежде всего, желаемое право, переходящее при определенных условиях в позитивное право, а также правовые ценности, взгляды, идеи, представления.

Обобщая вышесказанное, можно сказать, что это феномен правовой сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс осмысления, освоения и понимания окружающей индивида социально-правовой действительности, ре­

зультатом которого является, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой - комплекс правовых знаний, идей, взглядов, представлений, формирую­щийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом ми­ровоззрении человека. В этом смысле правовое мышление — это интеллектуаль­ная составляющая правосознания, его динамический компонент.

“Институционализация” в данном случае требует более широкого понима­ния, чем обычно. Представители феноменологической социологии отмечают то обстоятельство, что социальный порядок есть продукт постоянной человеческой деятельности, развивающийся не по законам природы или природы вещей, а на основе экстернализации человеческой субъективности в деятельности¹. При этом последняя формируется и протекает в связи с процессом хабитуализации - опри- вычивания. Любое человеческое действие, повторяясь от случая к случаю, стано­вится образцом, привычкой поступать тем или иным способом. Даже сталкива­ясь с абсолютно для себя новой ситуацией, индивид совершает поступки, руко­водствуясь имеющимся опытом принятия решений, являющимся как бы фоном для выработки нового правила. Как отмечают сами авторы: “Задний план опри- выченной деятельности предоставляет возможности переднему плану для рассу­ждения и инновации”^[138][139]. Поэтому, на наш взгляд, наиболее важная часть челове­ческой деятельности, а право по своей природе пронизывает именно эту часть, сопряжена с процессом институционализации, представляющей собой типиза­цию опривыченных действий деятелями разного рода. При этом сами деятели также типизируются: “Институт исходит из того, что действия типа X должны совершаться деятелями типа X”^[140]. По нашему мнению, правосознание и является источником и носителем этих институтов, или типизаций, правового поведения.

В формировании институтов важен момент историчности, так как институ­ты возникают не одномоментно, более или менее адекватно понять их можно только в контексте исторического процесса. Исторический момент имеет боль­

шое значение, так как сила действия институтов на поведение людей определяет­ся не столько санкциями, возникающими как вторичный, дополнительный мо­мент, сколько самим существованием институтов. Со временем будущие поко­ления начинают их воспринимать как объективные, внешние и принудительные факты, не зависящие от воли тех индивидов, которым “довелось” воплощать их в жизнь, - “мы делаем это снова” заменяется формулой “так это делается”. Соци­альный мир приобретает устойчивый и псевдообъективный характер, который не может быть легко изменен, позиционируется новыми поколениями как всеобъ­емлющая и данная реальность, остающаяся отчасти непрозрачной подобно при­роде. К примеру, для ребенка объективный характер социальных учреждений аналогичен объективности природных феноменов, все институты кажутся ему данными, неизменными и очевидными. Таким же образом институциональный мир воспринимается в качестве объективной реальности и в дальнейшем, не­смотря на то, что последний в качестве сконструированной человеком реально­сти (объективированной человеческой деятельности) “потенциально доступен его пониманию таким способом, который невозможен в случае понимания при­родного мира”¹. Чтобы понимать этот социальный мир, ему приходится незамет­но для себя выступать сотворцом, конструктором, так как каждый акт понимания предполагает творчество, соавторство. Поэтому, с одной стороны, существую­щие на момент социализации и обучения новых поколений институты “форми­руют” понимание и конструирование самих себя - социального порядка, с дру­гой стороны, каждое поколение образует их и конструирует, внося в ходе их по­стоянной интерпретации новые характеристики и качества, обусловленные кон­кретно-исторической ситуативностью. Случаи радикальной переинтерпретации делают необходимым существование институтов социального контроля и санк­ций с целью ограничения внесения субъективных значений в жизнь институтов (правил) и отклонения от требуемого этими институтами поведения.

Возникает вопрос, как формируются новые правила, новые институты» как и почему происходят перемены и кризисы в социальном порядке? Дело в том, что все создаваемые институты имеют лишь кажущуюся “новость”, на самом де­ле их реальная социальная жизнь протекает под влиянием уже существующих или даже “отмененных” ими же институтов.

Поэтому мы можем говорить о правовой институционализации как о про­цессе конструирования социального порядка в ходе интерпретации существую­щих правовых институтов, под которыми понимается не просто совокупность норм, а типизации правового поведения и правоотношений (социологический аспект права). Другими словами, правовая традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и конструируются вновь последним. “Знание об обществе является... реализацией в двойном смысле слова - в смысле понимания объективированной социальной реальности и в смысле непрерывного созидания этой реальности”¹. Знание права и выступает самим же правом, со­ставляя мотивационную динамику институционализированного поведения.

Поэтому в центре анализа правового мышления находится исследование и рассмотрение его как понимания. Понимание - не просто основной способ или метод правового мышления и не момент его, а сущность, основной механизм. Правовое мышление выступает в таком срезе как смыслопорождение, юридиче­ское осмысление тех социальных отношений и связей, в которых участвует ин­дивид. Ведь осмыслить эти отношения можно с точки зрения права и нравствен­ности, религии и политики, эстетики. Другими словами, социальное отношение можно наделить, наполнить юридическим смыслом, а можно и иным. То же са­мое касается и правовых норм. В них также можно “вычленить”, кроме специфи­чески юридического, и морально-нравственный, и политический моменты, все зависит от контекста. В таком свете правовое мышление предстает своеобразной формой смыслопорождения, алгоритмом, призмой (или схемой), сквозь нее про­ходит социальное отношение и превращается в отношение правовое, которое

впоследствии может и не быть закреплено в позитивном праве. В правовом мыш­лении уже на этапе его зарождения понимание слилось с толкованием, а толкование - с применением, что не позволяет юридическую науку измерять стандартными критериями научного знания. Хотя то же самое можно говорить о любых научных дисциплинах, имеющих в качестве предмета общество и челове­ка.