§ 1. Правовое мышление и уяснение юридических норм

Осуществление права предполагает понимание, или интерпретацию, пра­вовых норм и социальных ситуаций, к которым они должны быть применены. Исследование правового мышления, осуществляющего осмысление права и со­циально-правовой действительности, составляет важнейшую предпосылку для формирования теории толкования правовых норм.

Римские юристы не случайно еще задолго до современной лингвистики и герменевтики отмечали: Eius est i-ri legem, cuius est condere [Тот вправе толко­вать закон, кто вправе его устанавливать] (С.1, 14,12,3)¹. В этой сентенции содер­жится глубокая мысль о том, что в процессе толкования правовой нормы проис­ходит наделение ее собственным смыслом толкователя, или соавторство, сопра- вотворчество, что в некоторых случаях может привести к коренному изменению смысла закона, то есть смысла, который вкладывал в него законодатель. Ведь по­нимание любого человеческого действия (слова, поступка, суждения) зависит от контекста, а в процессе понимания правовой нормы контекстом является кон­кретный случай. Как чтение литературного произведения осуществляется в кон­тексте внутреннего мира читателя, так и понимание нормативно-правового акта происходит в контексте внутреннего желаемого права толкователя, возникающе­го в конкретной жизненной ситуации. Как это ни “печально” с точки зрения ре­жима законности, но это неизбежно, поскольку в ходе интерпретации происхо­дит перенос личности (интерпретатора) на осмысляемый предмет, будь-то лите­ратурный текст либо статья нормативного акта. Как подчеркивается в литерату­ре: “В процессе понимания на предмет познания распространяется интеллект, чувства, интуиция, вообще личность того, кто стремится к пониманию”^[502][503].

По сути, та же мысль, что и у римских юристов, содержится и в высказыва­нии В.Д. Зорькина, когда он говорит о том, что идеальных конституций не быва­ет, необходимо жить с действующей, но интерпретировать ее так, как это требует социальная жизнь: “Конституцию следует не править, а интерпретировать”¹.

В истории права проблема толкования не раз вызывала глубокие споры и дискуссии. Осознание того, что в процессе интерпретации правовой нормы про­исходит творческое участие толкователя, приводило к тому, что власть неодно­кратно закрепляла за собой монополию на толкование. Например, в Германии за­прещение толкования осуществлялось несколько раз в течение XVIII столетия, еще ранее так поступил Юстиниан, Папа Пий IV (в отношении постановлений

Тридентского Собора). Г.Ф. Шершеневич отмечает, что Наполеон I пришел в ужас при известии о создании первого комментария на его кодекс: ‘‘Пропал мой кодекс”¹. Поэтому мы целиком согласны с теми авторами, которые видят в ус­мотрении судьи в процессах толкования норм опасность, но от того, что это нам не нравится, суть дела не изменится - реальность, увы, показывает неизбежность творческого участия интерпретатора в этом процессе, а не пассивное отражение того смысла, который вложил в текст автор.

Позиция, согласно которой усмотрение по своей сути (если рассматривать его более широко, чем формальное разрешение законодателя на свободу выбора в процессе применения нормы) ориентировано на какой-то конкретный случай, на нечто единичное, на его индивидуальность и специфику, не опровергает нали­чие усмотрения в процессах толкования, как полагает Д.Б. Абушенко, а, напро­тив, подтверждает его^[508]. Как мы увидим ниже, понимание, или толкование, право­вой нормы не может протекать без ее конкретизации. Осознать это помогает гер­меневтическая методология анализа процессов правового мышления. Поэтому далее внимание будет сосредоточено не на логических или традиционных (фор­мальных) аспектах толкования, а на теории юридической герменевтики в том ва­рианте, который был предложен крупнейшим мыслителем XX века Х.-Г. Гадаме- ром.

Теория толкования правовых норм сложилась еще в глубоком средневеко­вье и с тех пор претерпела мало изменений. Ее основополагающие принципы

созданы еще в средние века в школах комментаторов римского права, а основные понятия были разработаны в классической парадигме правового мышления.

Наука интерпретации правовых норм называлась юридической герменев­тикой. Вплоть до начала XX века юридическая герменевтика развивалась в рам­ках предложенного Савиньи в “Системе современного римского права” метода истолкования “писаных” законов (Берлин, 1840), сводящегося к четырем типам истолкования: а) по словесному смыслу - грамматическое истолкование; б) по совокупной взаимосвязи, например, по взаимосвязи законов в их “органической целостности” - систематическое истолкование; в) по историческому происхож­дению и становлению закона в связи с каждой данной “исторической ситуацией” - историческое истолкование; г) по смыслу и цели закона - телеологическое ис­толкование¹.

Савиньи рассматривал “юридическую герменевтику” исключительно как направление догматической юриспруденции, основные начала которой были за­ложены еще во времена глоссаторов, интерпретирующих нормы римского права с целью установления их первоначального содержания и приспособления к эко­номической жизни средневековой Европы.

C глубокой древности и вплоть до сегодняшнего дня вопрос о смысле того или иного нормативного акта решался как вопрос установления замысла автора. Как пишет С.С. Алексеев: “Суть толкования состоит в том, чтобы познать, вы­явить и тем самым установить тот смысл, то содержание, которое заключено в нормативных юридических предписаниях”^[509][510]. Современная теория толкования так и продолжает находиться в плену стереотипа, предполагающего в процессе тол­кования установление замысла законодателя. Именно поэтому традиционно юридическая герменевтика тесно связывалась с юридическим позитивизмом.

Догма права, являясь единственным источником правосудия, предполагает адек­ватное воле законодателя правоприменение. Отсюда проблема толкования и на­хождения этой воли в теории права занимает центральное место. “Из правил, созданных для критики и интерпретации закона, образовалась целая наука, - пи­сал Пухта, - юридическая герменевтика - наука бесплодная, поверхностная, су­хая”^[511]. Вряд ли можно не согласиться с ним: методы толкования норм описывают то, как протекает процесс толкования с формальной стороны, аналогично тому как логика описывает ход математического мышления. Реальный процесс пони­мания остается “за кадром”, а именно понимание, или интерпретация, и состав­ляет сущность толкования нормы. Рассмотрим процесс толкования, а если быть более точным, процесс уяснения нормы с позиции правового мышления как дея­тельности осмысляющей, а не познающей социально-правовую действитель­ность.

В классической юридической герменевтике вопрос о смысле того или ино­го закона был бы как с юридической, так и с исторической точки зрения одним и тем же: как установить изначальный смысл закона, который вложил в него зако­нодатель, и впоследствии как применить его в качестве правильного смысла? Подобно тому как Шлейермахер не видел никакой проблемы в том, что интер­претатор должен поставить себя на место автора и понять его самого, Савиньи, рассматривая задачу юридической герменевтики исключительно как задачу ис­торическую, игнорировал напряжение, существующее между первоначальным и современным юридическим смыслом².

Но действительно ли это возможно - уяснить смысл закона так, как его мыслил законодатель? Нет, невозможно. Это видно из анализа процесса понима­ния юридических текстов.

Напомним, что с проблемой понимания связано, прежде всего, понятие “герменевтический круг”. Как мы уже неоднократно отмечали, проблема герме­

невтического круга, соотношения части и целого, значения и контекста, смысла предложения и всего текста, произведения и жизни автора, слияния горизонтов в процессе коммуникации между индивидами составляют различные стороны цен­тральной проблематики современной герменевтики. Тот факт, что понимание опирается на нечто уже данное, на что-то предполагаемое, не оставляет сомне­ния: кто хочет понять текст, тот всегда делает предположение но поводу смысла целого, который является первым смыслом. Так получается потому, что текст читают уже со значительным ожиданием определенного смысла, поскольку по­нять текст можно только тогда, когда понимают контекст, формируемый до на­чала процесса понимания. Как указывает Гадамер: “Конструирование текста по ходу чтения руководствуется определенным смыслоожиданием, вытекающим из всего предшествующего”¹. В рамках же самой герменевтики это предзнание, обеспечивающее предпонимание, принимает различные понятийные формы и очертания: от интуиции, жизненного мира до горизонта понимания.

Герменевтический круг в контексте юридической герменевтики (как мето­да исследования правового мышления) возникает: во-первых, в ситуациях пони­мания смысла права; во-вторых, вычленения специфического смысла в законах; в-третьих, понимания социально-правовой действительности в целом^[512][513]. Так как первый случай мы рассмотрели, когда описывали герменевтическое правопони- мание, два других рассмотрим ниже.

Каждый частный случай и общая норма представляют собой герменевти­ческий круг. Норма “вбирает” в себя как целое все множество частных случаев, которые она, обобщая, формулирует в абстрактном виде. То есть норма и кон­кретный случай выглядят как целое и часть.

интуиция применяющего норму является этим предпониманием. Поэтому для нас герменевтическим кругом выступает проблема достижения целостности смысла какой-либо правовой нормы или юридически значимой ситуации. Дело в том, что и в случае понимания смысла готовой нормы, и в случае создания нор­мы желаемого права для какой-либо ситуации, столкнувшись с которой человек либо не знает нормы, регулирующей ее, либо такой нормы не существует (на­пример, в случае пробела), имеются общие черты, единый механизм. В каждом случае оценки конкретного дела присутствует подъем ко “всеобщему”.

Мы считаем, что: во-первых, полное понимание смысла любой позитивной нормы права невозможно без ее сопоставления с конкретной ситуацией; во- вторых, применение правовой нормы как соотнесение единичного и всеобщего и составление нормы для какой-либо типовой ситуации, которая неизменно при­сутствует в случае создания прецедента, реализуются одной и той же способно­стью правового суждения; в-третьих, во всех перечисленных процессах присут­ствует интуитивный компонент желаемого права, осуществляющий оценку си­туации с позиций всеобщности.

Обобщая вышеизложенное, можно сказать, что “de lege lata” (оценка с точ­ки зрения действующего права) никогда не обходится без “de lege ferenda” (оценки с точки зрения того, что желанно), и первое просто невозможно без вто­рого. Желаемое право предопределяет уяснение, и, следовательно, действие официального права. Это важнейший фактор правоприменения, и его нужно учитывать, прежде всего, в законотворчестве.

Начнем с составления нормы для ситуации, которую необходимо урегули­ровать с помощью права, т.е. с составления прецедента. Чтобы решение конкрет­ного дела было действительно правовым, справедливым, необходимо подняться ко всеобщему, сформулировав норму как применимую ко всему множеству по­добных ситуаций. Для этого правовое мышление осуществляет акт интерпрета­ции этой ситуации, его результатом будет образ желаемого права, формирование которого происходит под влиянием правового чувства, реагирующее на события, затрагивающие ценностную иерархию субъекта.

Важно здесь указать на то, что осмысление и интерпретация конкретной ситуации протекают под непосредственным влиянием субъективных характери­стик личности и представляют собой процесс развертывания этих характеристик в желаемое право. Как подчеркивается в литературе, предзнание имеет характер неявного знания, представляющего собой “дорефлексивную и невербализируе- мую форму мысли” и имеющего “свои генетические корни в эмоционально­волевой сфере”¹. Именно с него начинается процесс подъема от единичного к всеобщему: “правовое чувство” инициирует процесс осмысления всех граней, компонент и связей интерпретируемой ситуации, и субъект формирует образ же­лаемого права. Правовое чувство как бы сигнализирует о нарушении права, о правовой значимости какого-либо факта. Можно сказать, что правовое чувство инициирует смысловую предзаданность акта представления юридического смысла той или иной ситуации, ему принадлежит роль “пробуждения” правового мышления. Без него невозможен процесс правового осмысления социальной действительности, так как понимание предполагает неосознаваемое “предпони- мание”.

Как известно, в отличие от прямого нормотворчества, в решении, которое послужило основой прецедентной нормы, не излагается общее правило поведе­ния^[514][515]. Оно выводится путем толкования одного или нескольких индивидуальных решений. В этом гибкость прецедентного права, а вовсе не только в том, что су­дья не связан законодательством, постоянно опаздывающим по отношению к из­менчивости социальной жизни. Судья толкует существующие прецеденты через толкование тех случаев, которые легли в их основу. И было бы наивно полагать, что его правовое мышление в осмыслении прошлого тождественно правовому мышлению судьи, выносившего решение. Современный судья переосмысливает казус с учетом разбирательства нового дела, а также с учетом всех перемен в правовой, культурной, политической, экономической и других сферах общест­

венной жизни» которые коренным образом повлияли на его неявное знание, за­дающее предрассудок, интуитивное желаемое право, являющееся контекстом интерпретации, подобно тому как позиция историка, осмысляющего прошлое, предопределена современностью. Следовательно, он осуществляет “подъем ко всеобщему” заново, вновь, и чем большие перемены прошли с тех пор, тем больше различий во всеобщем, к которому пришел судья прошлых лет, и к кото­рому пришел судья сегодня. Затем уже с некоторым предопределенным воспри­ятием он приступает к осмыслению современного случая и выносит решение.

Если бы в принятии решения излагалось правило поведения, то судья был бы “связан” еще больше, чем судья в романо-германской системе, так как неко­торые прецеденты имеют многовековую историю, что порождало бы еще боль­шее запаздывание.

Завершая анализ процесса принятия правоприменительного решения при отсутствии правовой нормы, прямо предусматривающей регулирование данной ситуации, который напоминает при этом создание прецедентного права, укажем на то, что в романо-германской правовой семье судья часто сталкивается с необ­ходимостью разрешить то или иное дело в ситуации отсутствия правовой нормы, например, в области гражданского права. В области уголовного права также встречаются ситуации, когда тот или иной случай требует государственного вмешательства, но казалось бы, нормы, прямо предусматривающей уголовную ответственность за то или иное деяние, нет. Здесь важнейшую роль играет уста­новка судьи на привлечение к ответственности. Судья осмысливает данный казус посредством своего желаемого права, включающего не только обыденно­повседневные компоненты, но и правоприменительный опыт. Поэтому он может, осознанно или нет, так проинтерпретировать казус, что тот будет по многим сво­им характеристикам подходить под ту или иную статью уголовного закона. Нам представляется мифом суждение, согласно которому для “привлечения к уголов­ной ответственности необходимо, чтобы совершенное деяние было предусмот­рено статьей уголовного закона”, что часто служит отговоркой со стороны пра­воохранительных органов, оправдывающих свое бездействие. Даже пока законо­

датель не включил в перечень составов ответственность за новый вид деяний, гибкость интерпретации вполне позволяет привлечь к ответственности лицо, со­вершившее общественно опасный поступок, не предусмотренный напрямую уго­ловным законом. Особенно это видно в ситуациях корыстной заинтересованно­сти правоприменителей. Недаром народная мудрость гласит: “Был бы человек, а статья найдется”. Хотя более справедливо, было бы сказать так: “Была бы обще­ственная опасность, а статья всегда найдется”¹.

Некоторые элементы аналогии присутствуют в каждом акте правопримене­ния, так как нет одинаковых жизненных ситуаций, в том числе и в уголовном праве. Это демонстрирует пример, приведенный М. Исаевым в работе, посвя­щенной анализу правотворческих моментов в деятельности Пленума Верховного Суда СССР^[516][517]. В современной жизни судебная практика содержит также множест­во примеров, демонстрирующих невозможность однозначной интерпретации тех или иных ситуаций и правовых норм.

Представим теперь, что необходимо понять смысл готовой правовой нор­мы. И здесь также требуется предварительное знание, так как понимание - все­гда соотнесение чего-то известного с неизвестным, чужим, иначе его акт невоз­можен. Роль предварительного смысла “предпонимания” выполняет желаемое право. Соотношение его нормы с нормой позитивного права представляет собой герменевтический круг.

Рассмотрим первый вид осмысления - в случае понимания какой-либо нормы права без соотнесения с конкретным случаем, казусом. То, что норму мы можем понять лишь в процессе уяснения общего смыслового контекста закона, - понятно. Но как постичь смысл нормы, не соотнося ее с какой-либо конкретной

ситуацией, то есть лишь прочитав и грамматически осмыслив норму (проблема грамматического толкования остается в границах общефилософской проблема­тики герменевтического круга, и мы ее не затрагиваем). В отличие от повество­вательного текста, норма содержит в себе указание на то, что должен делать ее адресат в определенных аналогичных ситуациях. Бесконечное множество или перечень этих ситуаций, а также оценочное понятие того, что необходимо делать, - стержень правовой нормы, и понять ее - значит понять множество этих ситуа­ций, что невозможно по причине бесконечности множества^[518].

Диспозиция “неявно” представляет собой также множество или перечень аналогичных или типичных действий. Ведь мы, провозгласив существование особой формы мышления, претендуем и на существование особого смысла - правового, который характеризуется уже тем, что норма является шаблоном, аб­страктной обобщающей схемой ряда однотипных ситуаций. И этот смысл “ста­нет своим” у осмысляющего только в случае уже имеющегося на момент начала интерпретации чего-то известного, задающего общий контекст. Иными словами, каким образом мы поймем всеобщность нормы, не сопоставив ее с конкретной ситуацией, которая является частью целого?

Отсюда, как нам кажется, легко увидеть, что понимание правовой нормы всегда осуществляется как акт соотнесения с уже имеющимся до конца неосоз­наваемым желаемым правом. Именно на его основе происходит процесс пони­мания любого закона. “Цель толкования - не просто уяснение смысла нормы (общий и абстрактный смысл нормы обычно легко улавливается при ее прочте­нии), а перевод ее смысла на язык более конкретных высказываний, раскрытие, развертывание содержания нормы права в более детальных положениях, на­столько приближенных к конкретным ситуациям, что они не вызывали бы со­мнения в относимости этих ситуаций к толкуемой норме права и облегчали ее

применение”, - указывает А.Ф. Черданцев^[519]. Отсюда при прочтении правовых ак­тов у профессионального юриста не может не возникать образа примерной си­туации, в которой норма срабатывает. Человек, не имеющий юридического обра­зования, в случае интерпретации любого закона, представляющего для него оп­ределенную сложность, например, регулирующего правоотношения в сфере ис­полнения наказаний, гражданского процесса, не увидит этого смысла вне приме­нения к конкретной ситуации, которая должна быть описана в знакомой ему тер­минологии. Даже юрист, обладающий четко налаженным механизмом правового мышления, хотя и сможет уловить этот смысл в общих чертах, но все равно не полностью, так как конкретизация все же меняет смысл нормы.

Именно поэтому все большее развитие получает процесс дифференциации направлений юридической практики. Ведь при интерпретации нормативно­правового акта юрист, имеющий опыт работы в сфере правоотношений, регули­руемых им, автоматически воспроизводит в сознании огромное количество обра­зов, ситуаций, с разными структурными связями и соотношениями, в которых закон либо применялся, либо может быть применен, и, вырабатывая на их основе образ желаемого права, будет несравнимо лучше понимать закон.

Но ведь этот процесс имеет и обратный ход. Чем лучше он будет понимать смысл закона, тем более четко будет видеть: совпадет ли в конце концов желае­мое право (также изменяющееся под воздействием смысла нормативно­правового акта) с тем смыслом, который заключен в позитивной норме, или оп­ределенное отличие сохранится, и тогда можно будет говорить о некачественном законе.

Точно так же и в ситуации, в которой прежде чем осуществить вынесение суждения (произвести подведение особенного под общее), мы должны понять смысл этого общего, то есть закона в целом или нормы в частности. Процесс по­нимания данной нормы начнется уже с имеющимся в правосознании образом желаемого права (после изучения фактических обстоятельств дела), и правовое

мышление будет осуществлять оценивание или соотнесение этого образа “долж­ного” с содержанием образа “должного” нормы. В случае совпадения его со смыслом правовой нормы судья осуществляет акт подведения, иначе при несов­падении судья, рефлексивно осознав это несовпадение, будет иметь, скорее все­го, дело с пробельностью закона. Важно отметить, что внутреннее желаемое пра­во сформировано в течение всей жизни судьи. В результате постоянного юриди­ческого опыта его желаемое право значительно ближе доминирующей в право­применительной практике линии интерпретации действующего законодательст­ва, чем желаемое право обычного человека. Оно оказывает влияние и на интер­претацию фактических обстоятельств дела. Их интерпретация также будет ме­няться под влиянием жизненного опыта судьи. Например, желаемое право судьи из Дагестана, рассматривающего уголовное дело об убийстве, вызванном ос­корблением одного человека другим словом “свинья”, будет считать основанием квалификации последующего за оскорблением убийства как совершенного в со­стоянии аффекта, в то время как судья из средней полосы России вряд ли сочтет такой “термин” (свинья) основанием для аффективного помешательства. В дан­ном случае этнокультурная и религиозная составляющая жизненного мира судьи сыграет ключевую роль в интерпретации понятия “оскорбление”, а также право­вой нормы, предусматривающей уголовную ответственность за убийство, со­вершенное в состоянии аффекта (для мусульманина “свинья” - самое сильное оскорбление, особенно если оно звучит в присутствии третьих лиц).

В случае сложных судебных разбирательств, особенно в арбитражном про­цессе, образ желаемого права будет постепенно также изменяться: в ходе интер­претации какого-либо смыслового образа (нормы закона - в нашем случае) образ этот становится “своим”. И одновременное присутствие в сознании двух смы­словых структур - желаемого и позитивного права - обусловливает их постепен­ное слияние. Интуитивно “осознав”, что всеобщности, правильности в позитив­ной норме больше, чем в предложенном им себе же желаемом праве, судья, без­условно, скорректирует свой образ права с данным извне.

Именно из-за важности опыта, невозможно без последнего научиться спо­собности подведения особенного под общее¹. Судья, имеющий опыт постоянно­го правоприменения, понимание нормы всегда осуществляет с огромным коли­чеством сопоставлений ее смысла (в той степени, в которой он понял на данный момент времени) в сознании с возможными случаями ее применения. То есть он интерпретирует ее с постоянным вопрошанием: а если такая ситуация? Или та­кая? Или другая^[520][521]? Наличие же профессионального правового мышления делает рефлексивным, или более четким, и образ желаемого права. Можно сказать, что опыт судьи делает стремление к всеобщности желаемого права более сильным. И за счет этого лучше достигается подведение нормы под конкретный случай, так как применение права, пусть даже минимально, но носит характер правотворче­ства. Это происходит, когда желаемое право, которое “вбирает в себя” позитив­ное право, изменяется, но не абсолютно, а в пределах всеобщности последнего, и правовое мышление осуществляет конкретизацию наиболее соответствующим “всеобщности” права образом. Можно сказать “редактирует” рамки всеобщности нормы позитивного права с учетом конкретной ситуации, т.е. делает ее отве­чающей идее права. Именно за счет этого достигается, по нашему мнению, “зо­лотая середина” между абстрактностью, формальностью права, т.е. его всеобщ­ностью, и правовым принципом “эквивалентности воздаяния”, который, напом­ним, также является признаком именно правового мышления. Такое правотвор­чество мы предлагаем называть термином “неявное правотворчество”.

Обычный человек, являясь либо участником ситуации (например, стороной в правоотношении), либо осведомленным о ней, имеет, так же как и юрист, хотя и не в такой, конечно же, степени, шанс понять, пользуясь своим правовым мышле-

ниєм, юридический смысл нормы. Ему будет от чего оттолкнуться, с чего начать: он также имеет образ желаемого права, возникшего посредством правового мыш­ления в конкретной ситуации. Поэтому бесполезно, например, втолковывать жи­телю какой-нибудь отдаленной и малочисленной деревни, в которой всю его жизнь под “честное слово” продают продукты в магазине, необходимость пись­менного закрепления долгового обязательства. Бесполезно до тех пор, пока не бу­дет приведен возможный образ нарушения этого обязательства. Тогда сразу же правовое мышление этого далекого от законодательства гражданина “увидит” юридический смысл долговой расписки через возникновение желаемого права.

Таким образом, мы связываем проблему понимания права личностью с проблемой желаемого права, имеющего эмоционально-волевое, интуитивное происхождение. В научной литературе подчеркивается, что модели, опирающие­ся исключительно на рациональные и объективные факторы, в целом не доста­точны для анализа понимания поведения людей в конкретных обстоятельствах. “Именно поэтому, - подчеркивает Г.И. Рузавин, - становится необходимым об­ращение к анализу субъективно-психологических и интуитивно-эмпирических аспектов процесса понимания”¹.

Отсюда при исследовании понимающих структур правового мышления особой значимостью обладает анализ формирования и функционирования такого результата взаимодействия индивидуального правосознания и правового мыш­ления, как желаемое право. Возникнув на интуитивно-чувственной основе пра­вового сознания, в случае нарушения значимых для личности интересов и ценно­стей, интуитивное право, преобразовавшись в желаемое право с помощью юри­дического мышления, выступает затем в качестве основы как для понимания юридически значимой ситуации, так и для понимания правовых норм. В процес­се углубления в их смысл это желаемое право получает дальнейшее развитие, обусловленное взаимопроникновением смысловых структур осмысляемого

предмета (позитивной нормы) и самого этого права. При этом результатом явля­ется какой-либо уровень достижения понимания данного предмета.

При более сложном предмете (норме закона или ситуации), чем профес­сиональнее правовое мышление, т.е. чем четче, например, оно развито, тем более адекватным предмету будет образ желаемого права и, соответственно, тем более глубоким будет проникновение в юридический смысл нормативно-правового ак­та. Но еще раз подчеркнем, интуитивно-чувственный компонент присутствует у любого человека, имеющего минимальный запас опыта социального взаимодей­ствия и общения.

Обычный человек, руководствуясь своим правовым сознанием и интуи­тивным правом, способен к осмыслению правового текста лишь тогда, когда мо­жет себе представить: каким образом данный текст его затронет. Именно это по­рождает его желаемое право и соотнесение с позитивным правом. То есть, можно сказать, он должен быть “включенным” в текст нормы, а она должна затронуть его правовое сознание.

Юристу требуется нечто большее. Он должен мыслить не только желае­мым правом, но и правом позитивным. Он может близко к адекватному понять текст права не обязательно через жизненно-практический аспект; чтобы пример­но представить себе работоспособность и эффективность нормы, ему требуется смоделировать ряд ситуаций ее применения. Кроме того, профессиональный юрист, прочитав текст закона, обязательно соотнесет его содержимое с другими известными ему нормативно-правовыми актами и поэтому сразу же скажет о том, что та или иная норма противоречит норме, уже имеющейся, вышестоящей. Однако все равно в понимании нормы права юристу не в меньшей степени необ­ходимо “повседневное знание” окружающей его жизни для практического про­ектирования возможных ситуаций.

Далее, если обычному человеку, встречающему в течение жизни в основном типичные юридические формулы типа договора купли-продажи, об оказании услуг, найма или, например, трудового контракта, страхования, ссуды и т.д., вполне дос­таточно для их понимания личного жизненного опыта и желаемого права на ин­

туитивно-чувственной основе (можно сказать, “правового здравого смысла”), то юристу-профессионалу или ученому такого рода знание служит лишь предвари­тельным условием для достижения более глубокого теоретического понимания. Поэтому в его желаемом праве несравнимо больше присутствует теоретических знаний (например, знаний о судебной практике, об эффективности норм, о раз­личных формах нормативной регламентации тех или иных отношений и т.д.), и, подобно тому как логика и интуиция взаимно предполагают и дополняют друг друга, интуитивно-чувственное и теоретическое понимание, связанное с логиче­ским анализом, являются двумя сторонами единого процесса формирования это­го желаемого права и постижения смысла, или значения, правовой нормы.

Такая постановка вопроса затрагивает глубокие и обширные пласты право­вого знания: его историко-культурную, языковую, личностную и профессио­нальную обусловленность, феноменологию практической деятельности и т.д. Поэтому, рассмотрев общий механизм правового понимания, необходимо теперь указать и на конкретные проблемы его исследования. Такой проблемой, как представляется, является один из важнейших вопросов юридической герменев­тики правового мышления: обусловленность процессов мышления и, соответст­венно, понимания культурно-исторической, профессиональной или социальной средой.

Тот факт, что понимание включает в себя не только структурирование, ак­тивизацию и использование различных типов знаний, а также убеждения, мне­ния, установки и намерения, выдвигает в качестве фундаментального понятие контекста интерпретации. У нас таким контекстом является желаемое право^[522].

Желаемое право - одновременно и результат процесса правового мышле­ния, и его предпосылка, играющая роль первой ступени этого процесса (в случае

правоприменения он продолжается далее, в отличие от процесса правотворчест­ва). Мы считаем, что в формировании этого желаемого права имеют значение, как минимум, два компонента: правовое чувство и культурно-исторический кон­текст интерпретации. Первое задает общую направленность правовому мышле­нию, играет роль того самого третьего, который делает возможным соблюдение прав других лиц, возможность правоотношения, правотворчества, права вообще, так как помогает увидеть в норме, конкретном случае, поступке всеобщее значе­ние. Второе также направляет процесс правового мышления, но уже не в сторону этого третьего, а в сторону сопричастности человека к конкретной группе, цело­му - культурно-исторической общности: нации или группе. Первое направляет процесс правового мышления формально, второе же определяет процесс право­вого мышления содержательно, делает его особенным, конкретным, зависящим от традиций, авторитетов, социальных представлений, ценностной иерархии, в общем, от жизненного мира субъекта. Однако безусловна связь этих составляю­щих, так как все в человеке - результат социокультурного окружения.

Особенно наглядно эта двойственная детерминация правового мышления проявляет себя в международном праве, когда соглашение участников междуна­родного правоотношения, с одной стороны, все же достигнуто и имеется некото­рое общее поле соглашения (пересечение “горизонтов”, выражаясь лексикой Х.-Г. Гадамера), несмотря на коренное отличие в нравах, культуре и т.п., с дру­гой стороны, каждый из участников в силу особенностей национального харак­тера вкладывает свой смысл в это соглашение. Точно так же и в разговоре между двумя людьми имеется некоторое значение, инвариантное для обоих, делающее возможным взаимопонимание, а также есть смысл, который существует за рам­ками этого значения и полностью субъективен.

Поэтому можно сказать, что первое (правовое чувство) относится к чело­веку как социальному субъекту вообще, оно абстрактно, в то время как второе (принадлежность к определенной культуре) конкретно, отлично от других. Пер­вое произрастает из того же корня, что и человеческое общение, социальное мышление; второе - от социального опыта. Например, чем сильнее выражена по­

требность в интересе, защищаемом правом, тем сильнее будет правовое чувство. Можно сказать, что социальный опыт задает значимость интересам, а правовое чувство их охраняет.

Человек в своем становлении начинает с уровня, уже достигнутого обще­ством. Он приобретает опыт предыдущих поколений не лично и не непосредст­венно, а в определенном “снятом виде”, опосредованно языком, символическим универсумом, сложившимися логическими структурами мышления, словом - культурой. Этот опыт - не что иное, как “социальная память”, на основе которой, с одной стороны, формируется психика и сознание человека как исторически- конкретного существа, с другой стороны, на основе которой индивид конструи­рует социальный мир, экстернализируя себя в процессе своей деятельности¹. По­этому вряд ли вызовет возражения утверждение о том, что предпосылочное зна­ние, лежащее в основе всех процессов правового мышления (понимания, объяс­нения, обобщения, описания и т.д.), обладает наиболее яркими чертами окру­жающей индивида социокультурной среды.

Таким образом, одна из важнейших задач герменевтики правового мышле­ния - выявление механизмов взаимодействия социокультурной среды и интер­претации человеком социально-правовой реальности.

Все вышеизложенное позволяет несколько по-новому рассмотреть пробле­мы толкования права.

Во-первых, вопрос о том, возможно ли толкование без конкретизации нор­мы? Согласно позиции некоторых правоведов - П.Е. Недбайло и А.В. Пиголкина, при толковании достигаются “конкретизация и детализация” юридических норм, их приспособление к новой обстановке^[523][524]. То есть в результате процесса толкова­ния на выходе мы имеем более конкретное правило поведения, которое с полной “очевидностью” применимо в данной ситуации. Однако существует другое пред­

ставление, в соответствии с которым в отношении толкования “вообще” такая точка зрения не приемлема¹.

C позиции вышеизложенного, толкования “вообще” вне применения к той или иной жизненной ситуации быть не может. Если быть более точным, толко­вание обязательно предполагает конкретизацию, так как понимание - это всегда применение.

Нельзя сказать, что данное суждение является новым. О творческом харак­тере процесса толкования, в результате которого появляется, по сути, новая нор­ма, наполненная детальными характеристиками конкретного случая, свидетель­ствует и ряд конструкций традиционной теории толкования.

1. Например, в качестве главного принципа толкования выделяется прин­цип законности, означающий, что толкование должно быть подчинено задаче выявления действительной воли, содержащейся в нормативном акте. При этом воля должна быть познана, а не понята. Заметим, что здесь ключевая разница между толкованием, раскрытым через термин “познание”, и толкованием как по­ниманием норм. “Толкование как один из моментов научного познания исходит из марксистско-ленинской теории отражения”, - пишет С.С. Алексеев^[525][526]. Действи­тельно, в рамках классической теории правового мышления последнее рассмат­ривается как познание и отражение, что предполагает объективность познания и возможность отражения воли законодателя. Правда, при этом постулируется, что следует так интерпретировать норму, чтобы были учтены реалии сегодняшнего дня (динамический элемент толкования). Так, например, С.С. Алексеев пишет: “Не изменяя и не корректируя в процессе толкования волю законодателя, необ­ходимо видеть ее реальное содержание таким, каким оно раскрывается в соот­ветствии с действующим правом применительно к фактам сегодняшнего дня. Это значит, в частности, что в ряде случаев нельзя ограничиваться только бук-

вальними формулировками..?’¹. Тут же отмечается, что оба этих момента - ста­тический и динамический - существуют неразрывно. Но возникает вопрос: мож­но ли одновременно “не изменять и не корректировать волю законодателя” и рас­крывать содержание нормы применительно к “фактам сегодняшнего дня”. Ведь законодатель и его воля соответствуют фактам вчерашнего дня: со времени принятия нормативного акта происходит изменение социальной жизни порой на­столько, что законодатель себе и предположить не мог. Следовательно, необхо­димо творчески относиться к “букве закона” - это, по нашему мнению, хотел сказать С.С. Алексеев, но не смог по причине явного расхождения с идеологиче­ски односторонней доктриной.

На наш взгляд, постулирование принципа законности в процессе толкова­ния является логически абсурдным, так как он означает “режим соответствия за­кону”. Но как определить: соответствует процесс толкования закону или нет? Для этого должны существовать правила установления соответствия, а так как эти правила также должны быть истолкованы - возникает логически замкнутый круг - нельзя же истолковывать до бесконечности.

В реальной жизни оценка толкования правовой нормы на предмет соответ­ствия закону осуществляется тем интерпретатором, который наделен наиболь­шей властью, то есть вышестоящими судебными инстанциями. В этом плане они обладают значительно большей полнотой власти, чем это представляется в док­трине разделения властей. Как справедливо указывает А.С. Александров, власть разрешает конфликт интерпретации, закрепляя за текстом один из смыслов в ка­честве истинного, и авторитарный момент является ключевым в понимании по­зитивного права^[527][528].

2. В юридической литературе с давних времен существует признание необ­ходимости различать “букву” и “дух” закона. Считается, что “буква” - результат толкования, полученный в итоге анализа буквального текста, а “дух закона” -

итог применения всех способов толкования. Но данная традиция разграничения является, по сути, не чем иным, как признанием того факта, что очень часто за­конодатель не может предусмотреть всего многообразия возможных ситуаций, и в связи с этим часто появляется необходимость применить ту или иную норму C коррекцией общеупотребительного и широко распространенного значения ее по­нятий. Возникает ситуация такого толкования правовой нормы, которая по сво­ему характеру является скрытой “аналогией закона”. Норму толкуют таким обра­зом, что состав охватываемых ею ситуаций расширяется или суживается еще на один тип казусов, абсолютно идентичных тому, в контексте которого происходит интерпретация нормы.

Признание необходимости в разграничении толкования “по объему” явля­ется одновременно признанием творческого характера толкования нормы, так как толкование “по объему” основано на признании, с одной стороны, невоз­можности предусмотреть все бесконечное многообразие жизненных ситуации, с другой стороны, признание интуитивного, не поддающегося рационализации “здравого смысла” и желаемого права в качестве “определяющего”, или “руково­дящего”, в процессе интерпретации. Только “здравый смысл” подсказывает, как следует истолковать в данном случае ту или иную норму - буквально, расшири­тельно или ограничительно.

Предположим, что судья через некоторое время после вступления в силу нормы, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности за да­чу взятки, связанное с добровольным заявлением, рассматривает дело и прихо­дит к выводу, что подсудимый заявил о даче взятки в связи с тем, что об этом факте стало известно органам власти, а по содержанию данной статьи Пленум Верховного Суда еще не успел дать руководящих разъяснений. Как поступить в данной ситуации? Судья вынужден творить, создавая конкретизирующую норму: осмысляя ситуацию, он строит одновременно образ частного (конкретной ситуа­ции) и образ общего (всех аналогичных случаев). Интуитивно, через желаемое право, осознав, что несправедливо относится к одному и тому же заявлению о даче взятки, не обращая внимание на то, какими мотивами движим был человек,

судья, одновременно понимая подсудимого через “подстановку себя на его ме­сто”, “выстраивает” следующую норму: если лицо заявило о даче взятки после того, как ему стало известно о том, что об этом факте уже известно правоохрани­тельным органам, то оно сделало это с целью избежать наказания, и его требует­ся судить невзирая на норму, освобождающую заявителей от уголовной ответст­венности.

3. Сходным по характеру является разграничение “воли законодателя” и “воли закона”. В советской теории права считалось, что их противопоставление не может существовать в условиях социалистического государства. При толко­вании должна быть установлена воля законодателя, но лишь та, которая высту­пает в качестве “воли закона”, т.е. воля, внешне, объективно выраженная в нор­мативных актах^[529][530]. Но в данном разграничении все же присутствует признание то­го факта, что объективированная воля законодателя начинает “жить” своей жиз­нью. Правда, при этом допускается, что “воля закона” одна и познать ее, в прин­ципе, возможно.

На самом деле, в процессе толкования происходит не установление “духа закона” и “воли законодателя” или “воли закона”. Процесс толкования правовых норм - конструирование “буквы и духа закона”, и “воли законодателя”, и “воли закона”. Можно сказать, что в процессе толкования, или понимания, правовых норм происходит незаметное для толкователя конструирование смысла нормы - объективация “воли толкователя”. Не случайно еще римляне заметили невоз­можность существования лишь одного смысла закона и творческий характер толкования: “Тот вправе толковать закон, кто вправе его устанавливать”².

Чтобы узнать, что имел в виду законодатель, надо быть законодателем в тот момент, когда проектировался нормативный акт. Чтение стенограмм заседа­ния законотворческого органа, несомненно, приблизит к пониманию воли зако­нодателя, но полного тождества все равно не достигнуть. Надо быть участником

дискуссий по законопроекту, чтобы уловить ту атмосферу, то “невысказанное” или сказанное в “полслова”, в “кулуарах”, что не вошло в стенограмму.

4. Приемы “доведения до абсурда” и “доказательства от противного”, ко­торые часто относятся к логическим, являются, прежде всего, интуитивными, а затем уже логическими. Так, требуется установить содержание понятия “источ­ник повышенной опасности”. Следует ли рассматривать как подобный источник все транспортные средства или только ряд из них, например, может ли велосипед быть источником опасности? Нет, не может. Но абсурд здесь не в логическом противоречии, так как “велосипед” по своим признакам подходит под понятие “транспортное средство”. Абсурдно и несправедливо включать “владельца вело­сипеда” в одно множество с владельцами, например, мотоциклов потому, что здесь нет “эквивалентности”, равенства в контексте ответственности. Точно так же нет никакой логической абсурдности в том, что, к примеру, олигарх, не запла­тивший налоги, и старуха, продающая фрукты со своего сада и не заплатившая при этом налоги, привлекаются к ответственности по одной и той же статье. Оба этих субъекта по своим формально-логическим признакам входят в множество “не заплативших налоги”. Здесь абсурд, с точки зрения интуиции, справедливо­сти, “эквивалентности воздаяния”, желаемого права.

Результатом толкования является сконструированный смысл нормы в свя­зи с данным случаем и в лучшем случае достигнутая “очевидность” ее соответст­вия данному казусу. Поэтому толкование следует рассматривать как необходи­мый элемент конкретизации правовых норм.

Толкование правовых норм, их конкретизация, осуществление - все это один и тот же процесс понимания права, уяснения его смысла. Можно сказать, что полное понимание нормы права невозможно, если при этом не происходит конкретизации-применения. Позиция, согласно которой: а) толкование может иметь место и вне процесса осуществления права; б) в ходе толкования познает­ся воля законодателя; в) толкование не является творчеством и созданием право­вых норм, и которая доминирует в классической парадигме правового мышления ошибочна.

Так как судья связан социальной жизнью через его желаемое право, чем ближе норма закона к реальным отношениям между людьми, тем меньше доли новизны в судейском правотворчестве, хотя окончательно его не исключить. Ка­ждый акт понимания - уже творчество.

Кроме того, судебная практика формирует предзаданность понимания тех или иных норм, поскольку желаемое право судьи - это еще и юридический опыт. Как верно отмечает А. Нашиц, судебная практика выступает “если не в качестве формального источника права, то, по крайней мере, в качестве одного из его со­циальных источников”¹. Поэтому совершенно справедливым выглядит убежде­ние многих юристов, что от изменения, введения или, наоборот, упразднения тех или иных норм и институтов вряд ли следует ожидать кардинальных перемен. Социальная жизнь развивается далеко не по рациональным схемам законодателя. И судья далеко не всегда способен принимать решения на основе своего желае­мого права. Здесь очень многое зависит: во-первых, от его совести, отношения к другим людям, способности “сопереживать”, а во-вторых, от общей судебной политики. То, что имеется в виду, лучше всего показать на примере.

В работе, посвященной различным аспектам уголовно-правовой политики, Д.А. Корецкий совершенно справедливо отмечает, что “изменение нормы УК о необходимой обороне и снятие требования соразмерности действий обороняю­щегося в случае, если посягательство опасно для его жизни” вовсе не стоит вос­принимать как некое революционное повышение уровня безопасности законо­послушных граждан^[531][532]. Институт необходимой обороны существовал и ранее, но был, по мнению автора, уничтожен судебной практикой, толковавшей ограничи­тельно пределы допустимых действий обороняющегося, и смена одной оценоч­ной категорией другой не дает никаких гарантий того, что суды станут иначе тожовать наличие опасности для жизни. По сути, в данной позиции автора со­держится в “неявной форме” признание того, что всеобщая норма, наполняемая в

процессе толкования и применения конкретным смыслом, интерпретируется в соответствии с общими профессиональными установками, ценностными пози­циями и желаемым правом судей. Можно признать правоту тех, кто считает применение нормы завершающей стадией правотворчества.