§ 1. Смысловая структура правового мышления и императивные основания юридической аргументации

Качество явления, позволяющее считать его правовым, не есть нечто, при­сущее ему как таковому “объективно”. Оно обусловлено направленностью наше­го познавательного интереса, интенциональностью правового мышления, фор­мирующейся в рамках своеобразного и самобытного культурного значения, ко­торое мы придаем тому или иному событию в каждом отдельном случае.

“Очевидность” - методологический идеал любого феноменологического исследования, так как иных критериев или ориентиров адекватности знания, на­пример, объективности, не существует. C помощью нее можно выделить те кон­туры смысловой фигуры права, которые задают контекст правовой интерпрета­ции социальных явлений, протекающей в современном правовом мышлении. Можно сказать, что правовое осмысление социальной жизни “задано” этим кон­текстом. В настоящем исследовании не оспаривается и не утверждается его уни­версальный характер, однако мы признаем его “очевидность” исключительно для современного европейского правового мышления.

Элементы этой смысловой фигуры “задают” императивные основания всей системы юридической аргументации, смысловые связи между суждениями, кон­текстом и “фоном” образования всех правовых понятий.

Главной аксиологической, или долженствовательной, характеристикой правового мышления является принцип эквивалентности воздаяния (вменения).

Любое нарушение норм права “возбуждает” в правовом мышлении образ последующей ответственности. Этот признак вытекает из признака двусторонней обратимости юридического мышления: “Юридическая сущность позитивной от­ветственности - это обязанность”¹.

Другой момент эквивалентности, вытекающий из выше рассмотренного, состоит в необходимости установления степени ответственности по какому-либо делу. В этом заключается сущность “юридической истины”, которую необходи­мо установить в каждом деле. В качестве примера можно привести то обстоя­тельство, что в средние века у скандинавских народов наказание варьировалось от положения в обществе: знатным не только полагались более высокие компен­сации за причиненный ущерб, но на них нередко возлагалась и большая ответст­

венность за совершенные ими проступки, они несли более суровое наказание, чем рядовые люди, так как господствовало убеждение, что моральные признаки И качества передаются по наследству, и от сына знатного человека, и рабыни, например, вряд ли можно ожидать разумного и достойного поведения, как от сына того же человека, рожденного в равном и законном праве¹.

Вообще, “эквивалентность воздаяния” может рассматриваться не только в смысле эквивалентности ответственности (т.е. в контексте правонарушений), но и эквивалентности исполнения обязанности в ответ на правомочие противопо­ложной стороны (например, в договоре). То есть имеется в виду воздаяние того, что полагается противоположной стороне. Каждому его право, каждому свое. Можно разделить воздаяние на позитивное (воздаяние принадлежащего по праву противоположной стороне) и негативное (воздаяние за причиненный ущерб, со­вершенное правонарушение).

Известный шведский историк права Э. Аннерс полагает, что принцип эк­вивалентности встречается как обоснование правовых норм в самом древнем праве ввиду того, что в результате возникновения простейших форм социально- экономического взаимодействия между людьми в виде обмена формируются представления (разные в различных культурах) о равноценных свойствах това­ров и услуг, об эквивалентности и стандартах того, что являлось эквивалентом. Примирительное право с его системой штрафов (наказаний), являвшееся важ­нейшей составляющей в механизмах обеспечения общения между родами и, со­ответственно, выживания племени в целом, создало предпосылки для становле­ния правового смысла эквивалентности. Если бы штрафные санкции как таковые не рассматривались в качестве категорий по значимости адекватных нарушению интересов противной стороны, то примирение было бы невозможным^[224][225].

Существует также антропологическое объяснение этого принципа, связан­ное с тем, что каждый индивидуум в силу своей частично биологической приро­

ды изначально наделен чувством некоторой пропорциональности или эквива­лентности во взаимоотношениях с себе подобными.

Впервые в ярко выраженной форме этот принцип встречается в древнееги­петском праве, где он служит обоснованием правосудия: обвинение и контроб­винение должны быть равноценны. Как подчеркивает Э.

В работе другого историка Г.Дж. Бермана, напротив, содержится утвер­ждение, что эквивалентность воздаяния - социокультурная черта западного пра­вового мышления, а не универсальный принцип формирования права, и в других правовых порядках господствуют иные идеи: судьбы и чести, мести и примире­ния, завета и общины, устрашения и восстановления в правах^[226][227]. В восточных пра­вовых культурах общественная гармония важнее, чем дать каждому по заслугам, полагает ученый, демонстрируя это притчей, в которой не истину ищет Ходжа Насреддин, а примирение сторон, выступая судьей^[228].

Однако здесь, на наш взгляд, совершенно не учитывается иерархичность ценностей в поведении вообще. Смысл эквивалентности и права на Востоке и на Западе не может быть одинаковым, так как он зависит от мировоззрения, архети­пов, религиозных убеждений и огромного количества других факторов, форми­рующих своеобразие ценностного восприятия вселенной, но должно быть нечто такое, что позволяет называть социальные явления правом. На наш взгляд, это - справедливость, понимаемая или воспринимаемая как эквивалентность воздая­ния. А гармония и социальный мир выступают в восточных культурах более зна­

чимой ценностью, чем ее реализация, что и делает судебную тяжбу поиском примирения, а не воздаяния. Но ведь тяжба - все-таки, пусть и в зачаточной форме, но ведется, и именно в силу необходимости в справедливом арбитре, воз­дающем эквивалентно содеянному и не “отвлекающимся” на иные предпочтения (субъективного характера), стороны обращаются в нашем примере к Насреддину.

Кроме того, принцип эквивалентности и в древнеегипетском праве, соглас­но версии Э. Аннерса, связан с примирением сторон. Другое дело, что в различ­ных культурах стихийная готовность к возмездию, самооборона и жажда мще­ния, связанная у Э. Аннерса с биологической природой каждого человека, в ча­стности, с его желанием выжить¹, в незападных культурах могла отойти на вто­рой план в ходе развития духовных качеств человека, самобытных религиозных представлений, перенесших возмездие в потусторонний мир, а то и вообще, ставящих превыше справедливости идею милости, милосердия Божия. Видимо, не случайно в считающих себя наиболее развитыми в правовом смысле западных странах герой телефильмов - это мститель-одиночка, восстанавливающий нару­шенную справедливость.

То обстоятельство, что весы как символ правосудия сохранили свое значе­ние и по сей день, свидетельствует о силе принципа эквивалентности. Не слу­чайно Б.Н. Чичерин отмечал, что “юридическая правда требует, чтобы каждому воздавалось то, что ему принадлежит по юридическому закону”^[229][230]. В самом деле, лишь закон как всеобщее, абстрактное создание может быть масштабом, с помо­щью которого оценивается каждый поступок и выносится суждение о соответст­вии воздаяния за причиненный ущерб. Так как справедливость остается неиз­менной и одинаковой для всех, однажды найденный справедливый императив превращается (постепенно или сразу) в общее правило, то есть правило, не толь­

ко разрешающее все подобные споры, но и предотвращающее самое их возник­новение, поскольку каждый знает заранее, что он “может” и чего “не может”.

Эквивалентность воздаяния или возмещения - именно тот признак, кото­рый отграничивает правовое мышление от морального. “Добр тот, кто не требует точного соблюдения своего права в ущерб другим, но, несмотря на поддержку закона, склонен брать меньше”¹.

Решение вопроса об эквивалентности в праве тождественно понятию спра­ведливости. C одной стороны, справедливым будет именно равновоздающий вердикт, с другой - правовое решение должно претендовать на всеобщность. За­долго до Канта, определившего, что “справедливость относится только к суду совести, а каждый правовой вопрос должен решаться на основании гражданского права”^[231][232], Цицерон указывал об относительности формулы справедливости: спра­ведливость у каждого своя, и право может с ней существенно расходиться^[233]. Но в то же время положение: “Право — несправедливо”, звучит абсурдно. Поэтому разделить право и справедливость нельзя, так же как и соединить без противоре­чия невозможно.

Рассмотрим следующие примеры, когда понятие справедливого входит в явный конфликт с всеобщностью права. Кредитор требует возврата долга с большими процентами у должника, который последний отдать не может из-за каких-либо объективных причин, например, неурожая, патологической нищеты, финансового кризиса и т.д. Справедливо ли требовать от должника кредит, да еще и проценты по нему? C одной стороны, конечно же, нет: должник в безвы­ходном положении и никакой вины его нет в том, что он не может оплатить долг. C другой стороны, если разрешить подобный конфликт в его пользу, то это даст повод найти в подобных случаях сотню аргументов и другим должникам, что де­лает идею кредита вообще абсурдной. Кроме того, часто подобного рода кон­фликты могут иметь и обратный характер, например, невозврат долга злоумыш­

ленно, или, скажем, требование государственных органов обеспечить бесплат­ный проезд пенсионерам в коммерческом транспорте. И в том и в другом случае понятия сторон о справедливости будут весьма различны. Предположим, что де­ло рассматривается независимым судьей. Как ему поступить? Он должен найти середину, тогда решение будет правосудным: “правосудие - это какая-то середи­на, раз судья - это посредник”¹. Отсюда дилемма: правовое решение подобного конфликта, претендующее на всеобщность, должно абстрагироваться от тех ню­ансов, которые сопровождают каждый конфликт, и содержать какое-то форму­лярное решение, хотя, с другой стороны, в каждом конкретном случае есть своя “золотая середина”, и справедливость поэтому в каждом случае конкретна.

Поэтому, следующий императив и полюс смысловой фигуры правового мышления вытекает из принципа эквивалентности. Это - абстрактность, догма­тизм, формализм юридического мышления, который достигает наиболее полного своего выражения в режиме “законности”. Формально-рациональная природа правового мышления тесно связана с принципом справедливости, эквивалентно­сти воздаяния. Это не только тот естественный формализм, которым обладает любое абстрактное правило поведения по отношению к конкретному случаю, но и формализм искусственный, помогающий оценить с позиции всеобщего каждый поступок и призванный сыграть позитивную роль в ограничении судейского произвола. О любой норме, на наш взгляд, можно сказать: “Одна единственная норма в информационном плане содержательна, многообразна, потому что явля­ется обобщенной моделью бесконечного количества конкретных, однотипных отношений”^[234][235]. Но в праве данная абстрактность во много раз усиливается: это тот формализм, который позволяет всех уровнять перед законом.

Как подчеркивал известный русский правовед И.В. Михайловский: “Право - начало формальное”^[236]. Именно это свойство права, по нашему мнению, отличает по содержанию правовые и моральные нормы. Нельзя не согласиться с высказы­

ванием: “Право как в известной мере самостоятельный общественный феномен предполагает специфически безличностный способ социальной связи”¹. Норма права как общий шаблон, не признающий классовых, имущественных, языковых и других барьеров, является символом “равенства”, “правовой справедливости”, гарантии личности от произвола. Ее абстрактность демонстрирует качество пра­ва - служить некоторым мерилом, шаблоном наиболее значимых (по мнению правоустановителя) человеческих взаимоотношений, абстрагируясь от конкрет­ных обстоятельств, например, подобных вышеприведенным взаимоотношениям кредитора и должника. В Законах короля Альфреда приводятся такие условия судебных процедур: “Суди очень ровно: не приговаривай одного приговора бо­гатому, а другого бедному и не приговаривай одного твоему другу, другого твоему недругу”^[237][238].

В моральных нормах нет столь жестко заданной необходимости в эквива­лентности воздаяния. Человек действует морально значимо без желания полу­чить что-либо взамен. Поэтому мы полностью разделяем точку зрения, согласно которой особая функция правовых норм - служить масштабом поведения в ти­пичной ситуации, несоблюдение которого связывается с соответствующими те­ми или иными последствиями.

О необходимости отвлеченного, абстрактного содержания норм писал и И.А. Ильин. «Живя совместно, люди обращаются к созданию помысленных пра­вовых тезисов и формул именно для того, чтобы сохранить, повторить и распро­странить единожды обретенное “верное” решение спора или конфликта и закре­пить найденный “верный” способ поведения: пусть будет то же самое во всех одинаковых случаях»^[239].

Таким образом, правовые нормы можно рассматривать как идеальные ти­повые модели поведения людей в определенных типических обстоятельствах. Отсюда “около” рациональный характер правового мышления, потенциально

предполагающий в чистом (профессиональном) виде полное отсутствие эмоций и аффектов.

Абстрактность (шаблонность) может касаться моделей отношений и их субъектов. Например, институты обязательственного права основываются на предположении “общих” типичных отношений, регулируемых трафаретом пред­ложенных законодателем форм договоров. Из-за признака абстрактности (догма­тичности) и проистекает консервативный, догматичный, медленно изменяющий­ся характер права по отношению к нравственности. Не случайно в Англии, где судья, а не ученый или законодатель является носителем правового авторитета, в эпоху индустриализации возникла парадоксальная ситуация: английский законо­датель не мог отменить устаревший институт эпохи средневековья, как это было на континенте, что приводило к абсурду. На родине либерализма очень долго со­храняли силу жесточайшие меры наказания, причем власть не желала проводить реформу уголовного права именно ввиду недоверия к законодательному методу реформ¹. Не случайно почти всем традиционным обществам знакомы пословицы типа: “Лучше село разрушить, чем обычай нарушить”. Здесь можно говорить о своеобразном режиме обычно-правовой законности.

Однако, если при применении нормы позитивного права как общей модели всех подобных отношений этот принцип возводится в абсолют, то описываемый императив правового мышления теряет свою функцию, и эквивалентность воз­даяния будет “отодвинута” на второй план, если вообще становится возможной. Ведь, как мы отмечали выше, судья должен найти середину в каждом конкрет­ном случае, именно потому он и выступает в роли посредника. “Каждое положе­ние права или закона есть как бы общее по отношению к частному, ибо поступки многообразны, а положение - как общее - всякий раз одно”^[240][241].

В судах стран “общего права” признана фундаментальная доктрина, со­гласно которой судьи не должны допускать, чтобы их использовали как “орудие

неравенства и несправедливости”¹. Этот фактор обусловливает наличие судей­ского усмотрения и в судах романо-германской правовой семьи. Но границы это­го усмотрения четко закреплены в законах. Иначе возможен судейский произвол, оправдываемый, в первую очередь, субъективным “чувством справедливости” судьи.

Интересно, что в англосаксонском праве законодательство значительно более казуистично, чем в романо-германском. Э. Аннерс отмечает, что такая юридическая техника - следствие прецедентного метода, и ее главная цель - дос­тичь такого же эффективного нахождения частного случая в законодательстве, которое дает прецедент^[242][243]. По всей видимости, это еще один пример, когда жела­ние достичь наиболее оптимального эквивалента в правоотношении, всегда уни­кальном в каждом конкретном случае, мотивирует законодателя предусмотреть все необозримое количество таких случаев, что невозможно и нерационально. В то же время казуистическое законодательство, как и прецедентное право, долж­ны быть не только справедливыми, но и эффективными, удобными, понятными, доступными, чего нельзя добиться без абстрактного метода построения права. Но, еще раз повторим, догматичность или абстрактность, или формализм права, вызваны, в первую очередь, необходимостью в общем масштабе, мериле спра­ведливости, а не проблемами юридической техники.

Соотношение “эквивалентности воздаяния” и формализма следует рас­сматривать как соотношение цели и средства. Поэтому основной проблемой пра­вового мышления, особенно мышления правоприменителя, по нашему мнению, является следующая: при каких условиях будет справедливым относиться к раз­личным ситуациям как одинаковым. Эта проблема может быть сформулирована как проблема согласования эквивалентности воздаяния (справедливости) и абст­рактности, всеобщности решения. Напряжение между этими двумя признаками должно вылиться в их единство: в этом суть согласования общей нормы и кон­кретного дела, абстрактности права и эквивалентности воздаяния. Поэтому все

процессы правового мышления могут быть интерпретированы в форме “способ­ности правового суждения” как способности соотнести общее с частным.

Вот почему истинно высказывание X. Леви: “Все споры о том, является ли закон определенным, неизменным и выраженным в нормах или неопределенным, изменяющимся, привязанным лишь к конкретным ситуациям - все такие споры беспредметны. Он и то, и другое”¹.

Справедливость, или эквивалентность воздаяния, и формализм, абстракт­ность норм позитивного права - это два императива, между которыми протекает правовое мышление. Снятие между ними напряжения - цель профессионального правового мышления. Согласовывать единичное и всеобщее, индивидуальное и социальное, иррациональное и рациональное - задача и назначение правового мышления. В этом также состоит и его нравственная задача.

В средние века и во французских, и в английских королевских судах дей­ствовал принцип, согласно которому аналогичные дела должны разрешаться аналогично. Это не была современная английская доктрина прецедента, которая появилась намного позже - в XVI-XVII веках, как полагает Г.Дж. Берман, и важней была не ссылка на пример, а ссылка на принцип, то есть на аргумента­цию, которой пользовался судья, принимая решение. Интерес к конкретным де­лам Г.Дж. Берман связывает с принципом равенства перед правом, лежащим в основе постулата “похожие дела должны разрешаться аналогичным образом”, которому он приписывает моральный характер^[244][245]. И действительно, мораль и пра­во соединяются именно в этой точке, в этом принципе, который порожден самой справедливостью, имеющей морально-правовой характер.

Не случайно идея Аристотеля о том, что всеобщность закона должна быть исправлена добром и в этом будет наилучшее право, вошла в юриспруденцию под названием “право справедливости”. Она появилась в римском праве Юсти­ниана в виде таких доктрин, как доктрина добросовестности, неправомерного обогащения и моральной справедливости. Впоследствии в результате возрожде­

ния аристотелевской философии и римского права в XI-XIII веках право спра­ведливости получает еще большее моральное и духовное содержание, так как это возрождение было связано с религиозным развитием средневековых обществ. И каноническое, и королевское право дополнили понятие права справедливости различными требованиями христианской совести, среди которых защита бедных и нуждающихся в помощи, реализацией отношений, основывающихся на дове­рии, благотворительности, а в Англии в XIV и XV столетиях канцлер короля, как известно, начал осуществлять исключительную юрисдикцию “по совести” и “во имя справедливости”. Как подчеркивает Г. Дж. Берман, в королевском суде, как и в каноническом, право справедливости “было тем аспектом права, который при­давал ему способность приспосабливать старые нормы к новым (“исключитель­ным”) обстоятельствам во имя осуществления справедливости”¹.

Данная антиномия передается лучше всего через юридический термин “презумпция”. Как известно, презумпция как прием законодательной техники - это “предположение о том, что вероятный факт имеет место во всех случаях”^[246][247]. В глубине правового мышления лежит презумпция: общее правило чаще всего ве­дет к справедливому решению. Но презумпция иногда бывает истинной, а иногда ложной. Таким образом, в каждом моменте правового осмысления социальной жизни должна присутствовать проверка данной презумпции. В этом творческая задача судьи, который должен помнить, что при обобщении возможных жизнен­ных ситуаций в процессе формулировки нормы обязательно лежит ошибка, те­ряются индивидуальность и уникальность каждого социального отношения, а следовательно, теряется “эквивалентность воздаяния”. Эту ошибку он разрешает посредством конкретизации нормы. Поэтому споры о судейском правотворчест­ве беспредметны: любой судья, обращающий внимание на уникальность каждого дела, уже творит право, ликвидируя данную ошибку. Безучастный судья - самый неправосудный и жестокий, так как еще римлянами было замечено, что фор­мальное и буквальное следование тексту закона может быть причиной чрезмер­

ной жестокости и даже бесправия: summus ius summa iniuria (“высшее право - высшая несправедливость”)¹- В противном случае следует говорить о “перерожденной формальной рациональности”, “перерожденной формальности права”, когда позитивная роль указанной выше презумпции сходит на нет. Генезис западного права имеет своим результатом именно “перерождение формальной рациональности”: формализм стал доминировать над материальным содержанием права - справедливостью.

Это особенно видно на фоне древнеримских и современных представлений о праве и справедливости. Для юристов Древнего Рима не стоял вопрос, в отли­чие от европейских юристов XX века: можно ли признать справедливость крите­рием позитивного права. Как писал X. Ортега-и-Гассет: “Для римлян не сущест­вовало никакой другой справедливости, нежели справедливость судьи, внутри- правовая справедливость”^[248][249]. Свидетельством этому является большое количество сентенций знаменитых римских юристов, в которых справедливость должна “об­наруживаться” в каждом конкретном случае реализации права: “во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости”, “хотя это и не по праву, но справедливость требует”, “это желательно по справедливости, хотя “четкое” правовое предписание и отсутствует”, “естественная справедливость предпочти­тельнее строгости права” и т.д.^[250] Принцип Дигест - “никому не причиняется вред осуществлением своего права” - долго служил критерием выявления “злоупот­ребления права” для европейских правовых систем. А знаменитое “Dura lex sed lex” (строгий закон, но закон) принадлежит постклассическим временам, как от­мечает 3-М. Черниловский, и было бы несправедливо приписывать этот постулат Ульпиану (Д. 40.9.12.1), выражавшему прямо противоположное мнение, а имен­но, что “во всех делах справедливость имеет предпочтение перед строгим пони­

манием права”¹. “В послеклассическую эпоху учение об aequitas выродилось”, - пишет М. Бартошек^[251][252].

Римские юристы, по всей видимости, знали о тезисе Аристотеля, что спра­ведливость не поддается универсальному, пригодному на все случаи жизни оп­ределению, и не пытались даже давать какие-либо ее теоретизации, систематиза­ции и формализации. Принцип aequitas (в форме единства духа того или иного правового института и “врожденного чувства справедливости” - aequitas naturalis) служил важнейшим принципом творческого толкования и создания римского права, особенно тогда, когда приходилось разрешать противоречия между устоявшимся толкованием права и конкретным, нестандартным случаем^[253].

Высочайшим “образцом” юридического рассуждения нельзя не признать фикцию. Если мы обратимся к истории ее появления, то обнаружим, что фикция сама обязана своему появлению именно разрешению противоречия между спра­ведливостью и догмой. Римская фикция служила корректировке права, когда ка­кой-нибудь из его фундаментальных принципов входил в очевидное противоре­чие с “доброй совестью” и “справедливостью”. Например, такая ситуация скла­дывалась в том случае, когда римский гражданин попадал в плен и становился рабом. Юристы нашли выход в том, чтобы признать его “мертвым в момент пле­нения” и таким образом открыть его детям и прочим наследникам путь к легаль­ному обладанию имуществом, по общему правилу не совместимому со статусом раба^[254]. Подобным ситуациям обязаны своим возникновением и многочисленные презумпции уголовного и процессуального права Древнего Рима^[255].

Все остальные характеристики вытекают из этих императивов смысловой структуры права.

Во-первых, это - двусторонний характер, диалогичность, обратимость пра­вового мышления.

Все мысленные процессы, протекающие в связи с реализацией правовых норм, или предметом которых являются последние, детерминированы интеллек­туальными представлениями двустороннего характера прав и обязанностей. Как отмечает Г.С. Остроумов: “Представление о юридических обязанностях возника­ет одновременно с представлением о юридических правах. Оно есть осознание необходимости, обязательности согласования поведения обязанных лиц с инте­ресами, потребностями, признаваемыми в качестве прав”¹. То есть во всех про­цессах правового мышления всегда присутствует представление о наличии обя­занной или управомоченной противоположной стороны, так как связь прав с обязанностями, свободы с ответственностью - характерная черта правовых про­цессов. Это, по Л.И. Петражицкому, характерный признак права. Его наличие практически неоспоримо. “Во всяком праве есть две стороны - лицо управомо­ченное ... и лицо или лица обязанные..- писал Е.Н. Трубецкой^[256][257]. В нравствен­ном мышлении этого признака нет, т.к. мораль, согласно Л.И. Петражицкому, есть средоточие императивов без атрибутивов. Морали атрибутив вообще не присущ: долг исполняется ради долга. Как отмечал Б.Н. Чичерин, в отличие от юридической, нравственной обязанности не соответствует никакое право^[258].

Выше указывалось, что правовое мышление имеет глубинную коммуника­тивную основу, заключающуюся в том, что согласование индивидуальных целе­устремлений достигается аналогично достижению согласия в понимании друг друга. Поэтому правовому мышлению свойствен диалогичный характер. Обя­занности и права двух сторон в процессе их осуществления представляют собой своеобразный диалог, в ходе которого, если обнаруживается ненадлежащее ис­пользование права или исполнение обязанности, возникает непонимание. Такая форма уравновешения прав и обязанностей, как договор, есть не что иное, как область достигнутого взаимопонимания в процессе правового общения. Мы счи­таем, что правовое мышление имеет герменевтическую природу и протекает

аналогично процедуре понимания, реализующейся путем подведения субъектив­ных, глубоко индивидуальных смыслов слов, поступков, действий под общие инвариантные и интерсубъективные значения. В ходе правового взаимодействия индивидов происходит такое же подведение индивидуальных интересов под об­щее правило.

Из двустороннего характера правовых образов или представлений в юри­дическом мышлении присутствует и свойство обратимости. Оно выражается в способности стать на точку зрения противоположной стороны для рассмотрения собственных обязанностей или прав, так как практически во всех видах процес­сов правового мышления — от нормотворчества до применения и реализации права - присутствует фактор осознания или собственного правомочия или дол­женствования.

Во-вторых, правовое мышление имеет нормативно-ценностную природу.

Право - это, прежде всего, совокупность правил поведения. Отсюда одним из признаков правового мышления является его нормативность. Как указывает Р. Лукич, “типичный юридический образ мышления носит догматический харак­тер...”¹.

Нормативность правового мышления проявляет себя в том, что его основ­ной формой являются нормативные высказывания с прескриптивной структурой, принимающие в конечном счете вид правовой нормы^[259][260]. Кроме того, норматив­ность содержится в оценочном характере всех правовых знаний, идей, взглядов, представлений в отношении не только к требующему воздействия объекту (со­циальным отношениям), но и к уже существующей нормативной системе. Рас­смотрим эти параметры нормативности правового мышления более подробно.

Правовое мышление есть своеобразный путь, по которому осуществляется переход от знания ценностного к знанию нормативному, юридически значимому.

В основе императивных суждений, а ими являются правовые предписания, все­гда лежит какая-либо ценность.

Нормативность правового мышления устанавливает своеобразный прин­цип причинности: “Связь, устанавливаемая правовым высказыванием, имеет со­вершенно иной смысл, нежели причинно-следственная связь, которая описывает закон природы”^[261].

Правовое высказывание есть суждение, предполагающее, что в соответст­вии с тем или иным законодательством за некоторым событием должны насту­пить (но могут и не наступить) определенные последствия; “Если есть А, то должно быть В” (даже если фактически его нет). Другими словами, в суждении выражена алетическая модальность с оператором необходимости, как в случае естественной причинности: “Если есть А, то есть В”. Например, если есть при­чинение смерти, то это убийство. На первый взгляд, существует логическая связь между двумя фактами. Но эта связь не логическая, а нормативная, так как пер­вый факт принадлежит миру сущего, в то время как второй - миру должного, идеального. Логическая связь предполагает необходимое. О том, является ли этот факт убийством, скажет судья, который оценивает содеянное, осуществляя подведение частного случая под общую норму. Например, причинение смерти может наличествовать и в случае необходимой обороны, и, следовательно, ука­занный факт нельзя считать убийством. Все зависит от судьи, его субъективного усмотрения: нет ли выхода за пределы необходимой обороны. Установить соот­ветствие фактов, содержащихся в норме, фактам, имеющимся по логическим за­конам, невозможно. Здесь требуется “способность суждения”, которая, как из­вестно, не является логической способностью.

Таким образом, можно сказать, что в мире нормативных высказываний существует свой вид “причинности”. Г. Кельзен называет его “причинностью вменения”, которая отличается от естественной причинности тем, что связь пра­вовая устанавливается актом воли, в то время как природная не знает вмешатель­

ства¹. О разделении естественнонаучного мышления, основанного на “категории естественной необходимости”, и этического, эстетического, а также мета­логического мышления, основанных на категории “должного”, утверждал в на­чале века известный русский правовед Б.А, Кистяковский^[262][263]. О двух видах при­чинности говорил также и Рудольф Иеринг^[264]. Таким образом, в правовом мышле­нии характер связи событий основан не на каузальной необходимости, а на необ­ходимости нормативной, должной.

Как отмечает В.М. Баранов, “правовые нормы появляются на пересечении объективно существующего содержания суждений о фактах и существующего должного, существующей системы норм”^[265][266]. Поэтому правовое мышление норма­тивно не только по своему результату, но и по компонентам своей процессуаль­ной деятельности. В состав мыслительных образов собственного долженствова­ния, или правомочия, обязательно входит представление о нормах-основаниях.

В-третьих, системность правового мышления.

Как отмечалось выше, мысли, лежащие в основе норм, есть не что иное, как нормативные суждения, которые говорят о том, что должно быть, а не о том, что есть. Но, для того чтобы суждения были связаны между собой единой логи­ческой нитью, мышление обладает системными качествами, функционируя как единый, целостный механизм. Аналогично и правовые нормы не могут регули­ровать поведение людей, являясь банальным набором, совокупностью правил поведения, не будучи связанными в одно целое - систему.

В основе всех нормативных велений лежат ценности. Иерархии ценностей соответствует иерархия правовых норм. Соответственно, как справедливо заме­чает Н. Неновски, “системе правовых ценностей отвечает система правовых норм”³.

Наличие в правовых суждениях признака системности не означает его ин­терпретации в общепринятом значении понятия системности. Системность норм - особая форма юридической взаимосвязанности всего комплекса нормативных регуляторов, опирающихся на осознание некоей вышестоящей нормы или осно­вания. “Основная норма - допущение, обосновывающее объективную действи­тельность норм нижестоящих”¹. Ведь для того, чтобы веление было обоснован­ным и весомым, предполагается наличие управомочивающей нормы, которая как бы легитимирует опирающиеся на ее авторитет веления. Например, если речь идет о системе естественного права, то при этом с необходимостью мыслится и основание - достоинство, разумность и самоуважение каждого человека. Если речь идет о системе права, установленного сувереном, то необходимо мыслится при этом и норма, устанавливающая право суверена издавать нормативно­правовые акты.

Кстати, необходимость существования такой нормы привела создателя нормативизма Г. Кельзена к следующему высказыванию: “С точки зрения юри­дического познания, акты, которыми создаются правовые нормы, вообще рас­сматриваются лишь в том случае, когда они определены правовыми нормами, и основная норма - последнее основание действительности этих норм - и вовсе не установлена актом воли, но постулирована в юридическом мышлении”^[267][268]. То есть, несмотря на крайний позитивизм, ему пришлось все же признать несколько ап­риорный характер права. Именно осознание ее необходимости есть ключевой фактор, повлиявший на формирование как идеи естественного права, так и на разработку идеи позитивизма, которая обосновывает “основную” норму как го­сударственное веление. Этой нормой в различных типах правопонимания может быть все, что угодно, начиная с Божественного закона, устанавливающего право “народного духа”, и заканчивая Конституцией, принятой на всенародном голосо­вании. Но дедуктивно вывести это основание невозможно, так же как и понятия добра, справедливости, правильности и др.

Системность правового мышления вызвана еще и тем, что отдельная юри­дическая норма не может быть правильно понята без сопоставления ее с другими нормами правового института или отрасли законодательства. В этом плане сис­темность права, как подчеркивается в литературе, порождающая необходимость в кодификации права, возникает в силу внутренних свойств права, осуществ­ляющего регулирование общественных отношений всей совокупностью право­вых норм в их единстве¹.

В-четвертых, привязкой к миру сущего в правовом мышлении является его фактологичность, детальность рассмотрения казуса, вызванная эквивалентно­стью, которая требует математической точности в идентификации того или ино­го социального действия.

Процесс правового мышления обусловлен наличием тех или иных событий или действий - юридических фактов. Это своего рода узловые поворотные пунк­ты, по которым движется процесс правового осмысления действительности.

В научной и учебной литературе под юридическими фактами понимают “конкретные жизненные обстоятельства, вызывающие в соответствии с нормами права наступление тех или иных правовых последствий - возникновение, изме­нение или прекращение правоотношений”^[269][270]. Установить, является ли факт юри­дическим, может лишь правовое мышление, так как «опознание “правового об­раза” реальной ситуации состоит в отождествлении каких-то ее параметров с те­ми, которые предусмотрены правом, в выделении юридически значимых призна­ков, сторон конкретного отношения»^[271]. При этом происходит, как уже указыва­лось, соотнесение абстрактного образа факта, описанного в законе, и конкретно­го факта в реальной ситуации.

Таким образом, признание того или иного фактического обстоятельства юридическим фактом предполагает “способность правового суждения”, интуи­тивный, творческий характер которой особенно наглядно проявляет себя в слу­

чае аналогии, когда факты признаются юридическими, несмотря на то, что они не указаны в законе.