§ 1. Історіографія гірава

Історіографія права України середини XVII-XVIII ст. є досить значною. Проблеми права України зазначеного періоду висвітлювались у підручниках і навчальних посібниках, серед яких можна виокремити такі праці, як «Історія держави і права України» за редакцією академіка НАНУ В.

He досить об’єктивно у вітчизняній правовій науці висвітлено джерела права України, його сутність і принципи тощо. Зокрема, деякі автори вважають, що в Україні після Національно-визвольної війни і соціальної революції 1648-1654 pp. продовжували діяти джерела права польсько-литовської доби і що саме право не зазнало певних змін. «...Нової правової системи в Україні ні в ході війни, пі після неї створено не було, — зазначено в одній із сучасних робіт вітчизняних дослідників, — а для практичних потреб використовувались ті ж норми і приписи, які діяли там з часів Литви і Польщі»¹.

Дехто з вітчизняних дослідників стверджує, що застосування козаками норм звичаєвого права було незаконним, «оскільки вони суперечили чинному в державі законодавству...»^{[67] [68]}. Незрозуміло, законодавству якої держави суперечило звичаєве право козаків. Мабуть, автор має на увазі Російську імперію, у якій було суворо заборонено використання звичаїв як джерела права.

^J Слабченко M. E. Опыт по истории права Малороссии XVII и XVIII вв. Одесса, 1911.

права, тому вони діяли, виходячи із «стародавніх звичаїв, словесного права і здорового глузду»¹.

Відомий дослідник історії запорозьких козаків Д. Яворницький стверджує, що козаки вважали писане право таким, що не відповідає духу українського народу, і «...замінили писані ...закони здоровим глуздом та діючими звичаями»².

Досить широку практику застосування норм звичаєвого права висвітлив відомий український дослідник В. Дядиченко. Він, зокрема, стверджує, що як гетьман, так і старшина, приймаючи рішення, посилалися на звичай або практику (загальне право), що склалися і були чинними в Україні. Так” гетьман I. Мазепа в справі про вбивство монахів писав, щоб злочинців «полковым судом по праву Малороссийского краю обыклого судить и казнить»³.

Потрібно зазначити, що норми звичаєвого права в У країні застосовували під час проведення у XVTII ст. кодифікаційних робіт. Професор А. Ткач зазначає, що під час створення «Екстракту малоросійських мрав» (1767) та «Екстракту з указів, інструкцій і настанов» (1786) широко використовувалися норми звичаєвого права⁴.

3 другої половини XVII ст. в Україні почали широко застосовувати норми загального права, які містили категорії справедливості, добра, щирості, доброзичливості, миролюбства, працьовитості, гідності, чесності, гуманізму тощо. Уперше поняття «загальне право» було застосовано в навчальному посібнику «Історія українського права» (K.: Олан, 2001). У ньому зазначено, що поява загального права в Україні була реакцією на нові соціально-економічні умови, що виникли після Національно-визвольної війни й соціальної революції 1648-1654 pp.

Покарання, відповідно до норм загального права, які застосовувалися до злочинців, були зазвичай набагато м’якішими порівняно із звичаєм і законом. Надмірні смертні вироки й тілесні покарання, що застосовували в польсько-литовську добу, поступаються місцем гуманізму. Про гуманне ставлення до злочинця в Україні в XVH-XVHI ст. писав відомий дослідник права України M. Слабченко⁵.

¹ История государства и права Украинской CCP. — 1987. — K.: Наук, думка, T. 1. — C. 119, 164.

² ЯворницькийД. I. Історія запорозьких козаків. — K.: Наук, думка, 1990. — T. 1. - C. 188.

³ Дядиченко В. А. Норми суспільно-політичного устрою Лівобережної України кінця XVlI — початку XVIII століть. — K., 1959. — C. 314.

⁴ Ткач А. П. Історія кодифікації дореволюційного права України. — K., 1968. - C. 29.

⁴ Праці комісії для виучування історії західноруського та українського права. - K., 1928. - Вип. 4. - C. 502, 521.

⁵ Там само. — C. 503. * •

⁶ Там само. — C. 522.

⁷ Там само. — C. 523.

Норми загального права найчастіше застосовували так звані копні суди. Першу наукову розвідку стосовно копних судів в Україні зробив професор H. Іванишев ще в середині XIX ст. Копний суд, на його думку, діяв на всій території України¹. Ha думку українських дослідників 20-х років XX ст., копні суди в Україні виникли ще в XI ст. і припинили своє існування у XVIII ст.². Велику роботу з розшукування актів про копний суд та їх обробку здійснив I. Черкаський³. Він систематизував факти про походження копного суду, його компетенцію й діяльність.

Комісія з вивчення українського права, створена у 20-і роки XX ст., установила, що копні суди, приймаючи рішення, керувалися копним правом (власним переконанням)⁴. Ми називаємо таке копне право «загальним». Під час прийняття рішень для нього характерним є справедливість, гуманізм, правдивість тощо. B одній з кримінальних справ безпосередньо вказано, що копний суд, приймаючи рішення, керується «святою справедливістю і правом посполитим»⁵.

Комісія також установила і досить широко висвітлила, що копний суд застосовував такі покарання, як смертна кара, тілесні покарання, безчестя та нав’язку (штраф).

Смертну кару копа застосовувала за вбивство, крадіжку худоби, видрання бджіл, підпал майна, скоєних за обтяжливих обставин. Найчастіше копні суди застосовували штраф (відшкодування збитків) і тілесні покарання (побиття дубцями). Наприклад, якщо злочинець уперше скоїв крадіжку вола, збіжжя, видрання бджіл тощо, то до нього застосовували «карання копне»⁶ — побиття дубцями або водили злочинця вулицею з повішеним на шию краденим або його частиною, як, наприклад, вуздечку з коня. Копні суди застосовували штрафи як грошима, так і натурою⁷.

¹ Иванишев H. Д. O древних сельских общинах Юго-Западной России. — K., 1863.

² Праці комісії для виучування історії західноруського та українського права. — K., 1928. — Вип. 4. — C. 64.

³ Черкаський 1. Громадський (копний) суд на Україні-Русі XVI-XVIlI ст.

Нормами загального права користувалися не лише копні, а й сотенні та полкові суди. Широко застосовували норми загального права і в Запорозькій Січі, про що, зокрема, пише А. Скальковський. Він наводить приклад про злочинця, якому загрожувала смертна кара за скоєне вбивство. Суд, беручи до уваги, що в нього були малолітні діти, приймав рішення лише про побиття киями, а потім відпускав додому із забороною надалі жити серед козаків¹.

У XVIII ст. в Україні проводилися кодифікаційні роботи, які завершилися невдачею. Серед пам’яток права України XVIII ст. потрібно виокремити звід законів «Права, за якими судиться малоросійський народ». ІІершими дослідниками зазначеного зводу законів були професори О. Кістяківський та I. Теліченко. Вони насамперед дослідили джерела зводу. Професор I. Теліченко вважає, що комісія, яка складала «Права, за якими судиться малоросійський народ», використовувала у своїй роботі Литовський статут у двох редакціях — польській і російській. Він наголошує, що «російську редакцію статуту забули», а статут у польській редакції користувався в української старшини «більшою довірою»^{[69] [70]}.

Ha наш погляд, і це обґрунтовано в цьому розділі підручника, існувало дві редакції Литовського статуту — українська (Пирятинський статут) і польська (статут 1588 p.). Після Національно-визвольної війни і соціальної революції 1648-1654 pp. в Україні відбулися глибокі політико-економічні й соціокультурні зміни, і саме під їх впливом до української редакції Литовського статуту вносилися новотвори. У Литовському статуті української редакції була закріплена, зокрема, рівність усіх перед законом. Проте з другої третини XVIII ст. в Україні під впливом російської реальності намітилася тенденція переходу до феодально-кріпосницьких відносин, тому комісія взяла за основу Литовський статут у польській редакції, де містилися права і привілеї польської шляхти.

Професор О. Кістяківський досить докладно проаналізував як самі «Права, за якими судиться малоросійський народ», так і їх джерела. Він, зокрема, зазначив, що комісія, яка укладала звід законів, здійснила переклад з польської так званого «Порядку» Б. Гро- їцького — закону, у якому польські правознавці виклали норми

магдебурзького права¹. О. Кістяківський стверджує, що в Україні магдебурзьке право застосовували сотенні й полкові суди^{[73] [74]}. Водночас він, иа наш погляд, помилково вважає, що занепад магдебурзького права в Україні відбувся через низький рівень українських правників^[75].

Ретельне вивчення роботи комісії, що складала «Права, за якими судиться малоросійський народ», дає нам підстави стверджувати, що її члени були досить добре підготовлені ирофесіонали-правники як в теоретичному, так і практичному плані.

Кодифікацію права України XVlII ст. досліджував професор А. Ткач. Він охарактеризував джерела пам’яток України XVIII ст., причини кодифікаційних робіт, зазначив причину їх невдач. Він першим звернув увагу на високу юридичну техніку, яка існувала в тогочасній Україні.

Питання права власності й права володіння на землю вивчали сучасні українські дослідники M. Домашенко і В. Рубаник. Проте з їхніх висновків не можливо зрозуміти, чи існувала в Україні в другій половині XVII ст. приватна форма власності на землю.

Стосовно права власності й права володіння на землю в Україні в другій половині XVII ст. чітку позицію мали члени комісії з вивчення українського права. Вони встановили, що в Україні в другій половині XVII ст. домінувала рангова й громадська довічні форми володіння землею^[76]. Великого приватного землеволодіння в Україні в другій половині XVII — першій третині XVIII ст. не було. Родина Виговських, наприклад, мала значні земельні ножалування, але вона не користувалася ними, боячись розправи з боку козаків і селян.

Кримінальне право України другої половини XV11—XV111 ст. досліджували такі відомі правознавці, як Г. Демченко, О. Малиновський, А. Яковлів, Є. Слабченко, Op. Левицький, В. Дядичеико, В. Антонович, П. Федоренко, Д. Любченко та інші.

Дослідники Г. Демченко та О. Малиновський приділяли значну увагу еволюції поняття «злочин» в Україні, матеріальному й формальному елементам у понятті. Г. Демченко звернув увагу на те, що поняття «злочин» в Україні наповнювалося такими складовими, як протизаконність, аморальність, гріховність^[77]. О. Малиновський також звернув увагу на те, що формальна ознака поняття злочину в Україні містила

порушення різних заборон, тобто, норм права¹. B Україні під злочином розуміли скоєння «гріха», тобто до уваги брався лише формальний елемент. Поняття злочину «гріха» зумовлювало переслідування злочинця безпосередньо потерпілим. Ha думку Є. Слабченка, не лише переслідування, а й покарання також було приватною справою потерпілого^{[78] [79]}. Зауважимо, що диспозитивність багатьох норм українських законів, зокрема тих, якими суддям надавалося право вибору покарання, також є свідченням приватноправового характеру кримінального права України. До злочинця намагалися проявляти гуманізм, забувши, як стверджує Є. M. Слабченко, мету покарання, яка існувала в польсько- литовську добу, — «на страх іншим»^[80]. B Україні «влада» нібито не могла стати на рівні потреб часу, а тому користувалася послугами Росії під час уведення нових видів покарань. «В уголовных мерах России было несравненно больше стойкости, порядка, системы, — стверджує він, — чем в уголовных наказаниях Украины»^[81].

Ha наш погляд, Є. M. Слабченко не зовсім правий, адже покарання в українському кримінальному праві порівняно з покараннями в російському відрізнялися м’якістю й гуманністю, у них не було прямолінійності, жорстокості й невідворотності їх застосування. Людське життя в Україні цінувалося на кілька порядків вище, ніж у Російській імперії.

Після поразки українсько-шведського війська в Полтавській битві в Україну, за твердженням M. Є. Слабченка, стали проникати «...за- гальноімперські порядки, загальноімперське кримінальне право і покарання»^[82]. Під їх впливом поступово стала змінюватися як система покарань, так і правова система.

Відомий дослідник українського права А. Яковлів зазначає, що вже укладачі «Права, за якими судиться малоросійський народ», змушені були враховувати цей факт, а тому «з сучасного погляду, карна система кодексу вражає своєю жорстокістю. Проте історичні документи, особливо вироки тогочасних судів свідчать, що судова практика «застосовувала набагато м’якіші кари, ніж встановлює кодекс»^[83].

Мало дослідженим залишається у вітчизняній історико-правовій науці державне право України. Водночас потрібно віддати належне вітчизняному досліднику А. Яковліву, який досить об’єктивно й грунтовно проаналізував українсько-московські договори середини XVII — початку XVIII ст. Проте й нині не можна стверджувати, що проблеми, пов’язані з оцінкою україно-московських договорів, вирішені. Джерела, якими користуються дослідники, досить часто мають однобічний, тенденційний, а то й сумнівний характер. Зокрема, текст договору Б. Хмельницького з Москвою від 1654 p. нс зберігся в оригіналі, тому його статті можуть тлумачитися суперечливо.

Так звані Переяславські статті, які нібито були схвалені царським урядом при обранні гетьманом Юрія Хмельницького від 17 жовтня 1659 p., є чистою фальшивкою. Адже всі наступні події дають підстави стверджувати, що Україна в той період була повноправним суб’єктом міжнародних відносин. Протедеякі вітчизняні дослідники, користуючись згаданою фальшивкою, зазначають, що, згідно з договором, українські землі поверталися до складу Московії, установлювалася заборона для України самостійних зовнішньополітичних відносин; козакам заборонялося брати участь у військових походах без дозволу царя¹, експортувати борошно та збіжжя, торгувати тютюном і алкоголем^{[84] [85]}, без дозволу царя обирати гетьмана; київська митрополія нібито підпорядковувалася московському патріархові^[86]; гетьман утрачав право призначати й звільняти полковників і карати смертною карою старшин^[87].

Певна річ, посилаючись на фальшивку, автори зробили висновки, які є необгрунтованими і суперечать змісту наступних україно-московських договорів.

Отже, історіографія українського права висвітлюваної доби є досить численною, але не завжди об’єктивною й науковою.