§ 2. Джерела права

Найважливішим результатом Національно-визвольної війни українського народу 1648-1654 pp., яка супроводжувалася ще й глибокою соціальною революцією, було не лише створення незалежної демократичної й соціальної Української держави, а й відновлення, як на те вказував сам гетьман Б.

Характерною ознакою українського права середини XVII-XVIII ст. була його багатоджерельність. Джерела права були як суто українського, так і зарубіжного походження, які застосовували у видозміненій формі з урахуванням української дійсності та потреб розвитку суспільства.

Серед найвизначніших джерел права України був звичай, особливість якого проявлялася в а) кількісному застосуванні його протягом тривалого часу і б) тому, що в ньому концентрувалася загальна воля народу.

Норми звичаєвого права можуть бути чинними як в окремих регіонах, так і на всій території країни; вони можуть тлумачити або доповнювати закони, бути закріплені в законі. Як правило, чинність' норм звичаєвого права забезпечується в тому разі, коли вони не суперечать моралі, етиці, суспільному й державному устрою країни. У судовому процесі використання норми звичаєвого права залежало від його учасників, які мали довести, що нею неодноразово послугува- лись і раніше.

B Україні найчастіше застосовували норми звичаєвого права на Запоріжжі, що обумовлювалося відсутністю гострого соціального конфлікту серед козаків. Ними керувалися рядові козаки, курінні отамани, кошовий суд.

Ha нормах звичаєвого права грунтувалися порядок виборів і зміщення сотенної й полкової адміністрації, порядок судочинства, набуття землі, користування лісами, купівля, продаж тощо. Так, у 1690 p. гетьман I. Мазепа в справі про вбивство монахів зазначав, що злочинців потрібно «полковим судом по праву Малоросійського краю обвик- лого судить і казнить»¹.

Поява незалежної Української держави сприяла поступовій «трансформації звичаєвого права окремих земель у суто національне, так зване загальне право^{[89] [90]}. Воно постало у зв’язку з широким розвитком прав і свобод українців та із зміною їх соціальної, національної, культурної й правової свідомості, що відбулася після успішної війни за незалежність і соціальної революції.

Норми права, що народжуються в гущі народу і яких народ дотримується та реалізовує, становлять загальне право. Запорукою його існування є а) наявність високого рівня правосвідомості народу і б) масова реалізація цієї правосвідомості^[91]. Норми загального права, що застосовувалися в українських судах, були ні чим іншим, як «здоровим глуздом» суддів.

Застосування норм загального права чітко простежується в судових рішеннях досліджуваної доби. Його норми були настільки досконалими й авторитетними, що вони завжди застосовувалися разом із нормами писаного права, а в багатьох випадках навіть були домінуючими.

Українське загальне право мало своїм джерелом норми козацького звичаєвого права та норми так званого копного права, які виникли й формувалися протягом багатьох століть а із середини XVII ст. набули характеру загальнонаціональних норм.

У Запорозькій Січі, наприклад, норми військово-адміністративної організації козацтва, правила ведення війни, діяльності судових установ тощо ґрунтувалися на звичаєвому праві.

Так зване копне право, яке було невід’ємною складовою загального права, виникло у сиву давнину. Його норми вироблялися протягом багатьох століть копними судами, які, на думку деяких дослідників, згадуються в «Руській правді» иід назвою «копи»¹.

Копи, так само як і громада, в Україні були додержавним органом, які виникли й розвинулися після розпаду родового ладу. I копа, і громада спочатку функціонували як органи самоврядування, а з часом трансформувалися в судовий орган. Вони були простим союзом населення певної території, створеним для захисту й підтримки громадського миру. Такі об’єднання ґрунутувалися на спільності власності й господарювання, мови, культури, морально-етичних цінностей тощо. B них існувала взаємна відповідальність за життя і власність і взаємне зобов’язання правового захисту кожного члена громади і будь-якої як фізичної, так і юридичної особи (громади).

Громада в Україні ґрунтувалася па спільних соціально-економічних і культурно-побутових інтересах жителів села, мала свою територію, органи самоврядування і була незалежною від держави, навіть переживала зміну держав. Вона самостійно вирішувала власні проблеми, могла створювати власні органи, дозволяла або відмовляла в прийнятті нових членів, здійснювала охорону своєї території. їй належало право вимагати від своїх членів виконання певних обов’язків, зокрема, як майнових, так і особистих; вона здійснювала поліцейські функції й навіть функції судового органу, а її юрисдикція поширювалася не лише на членів громади, а й на усіх, хто перебував на її території. Усі члени громади були пов’язані круговою порукою, тобто всі вони відповідали за поведінку один одного.

Громада була одним з інститутів держави і в окремих випадках виконувала державні функції.

¹ Історія українського права. — K.: Олан, 2001. — C. 44.

160

Проте в Україні громада мала самостійну компетенцію, що виникла нриродно. Тому вона самостійно вирішувала всі внутрішні проблеми, здійснювала фінансове управління, приймала постанови, що були обов’язкові для виконання всіма її членами, і так брала участь у матеріальному законодавстві. Керуючись власними інтересами і власною правосвідомістю, громада творила норми, які з часом трансформувалися в норми загального права.

Кілька громад об’єднувалися в так звану копу, або купу, яка функціонувала завдяки спільним соціально-економічним інтересам, однаковим морально-етичним і культурно-побутовим засадам, а юридич-_ ною формою її спільності, як і громади, була кругова порука й колективна відповідальність. Юрисдикція копи поширювалася на фізичних і юридичних осіб (громади). Усі члени копи мали захищати територіальну безпеку, попереджувати злочини, видавати злочинців, доставляти їх до суду, карати, відшкодовувати збитки тощо. Кожен член копи був совістю свого дому, своєї сім’ї. Якщо на території копи скоювався злочин, а злочинець був невідомий, то потерпілий мав нраво скликати копу і господарі повинні були з’явитися й провести слідство.

Копні суди існували на всій території, де нроживали етнічні українці. Ha копних судах розглядати справи, що стосувалися однієї або кількох громад, і ті, що порушувати громадський спокій, тобто такі, що мали публічний характер, і справи окремих осіб, що мали приватний характер. Тому справи, що мати публічний характер, вирішувалися нормами копного кримінального права, а ті, що мати приватний характер, — нормами копного цивільного нрава.

Ha копних судах розглядали також справи, що виникати між українцями й сусідніми народами — литовцями, поляками тощо.

Учасниками копного суду могли бути всі мешканці копної території, незатежно від національності чи соціального стану. Участь у роботі копи була і правом, і обов’язком. Коли кого-нсбудь викликати на копу, то він мав туди з’явитися. Якщо підозрюваний нс з’являвся на копу тричі поспіль, то він визнавався винним, а тому мав відшкодувати збитки потерпілій стороні.

Найчастіше па копних судах розглядати злочини проти особи: убивство, скатічення, поранення; майнові злочини: крадіжку різних речей, свавільне користування чужим майном або його привласнення, знищення майна; право власності й право володіння землею; спори

¹ Історія українського права. — K.: Олан, 2001. — C. 44.

11 - 850

³ Історія українського права. — K.: Олан, 2001. — C. 44.

стосовно розмежування землі; порушення договору оренди; право спадщини тощо. Розглядаючи зазначені справи, копний суд керувався нормами як звичаєвого, так і загального прав. Чільне місце під час розгляду справ посідало «право справедливості». Учасники судового процесу, керуючись власним розумінням справедливості, застосовували до злочинців досить м’які види покарань порівняно із звичаєм і законом. Осіб, які скоїли злочин, брала під опіку громада, окремі особи й духовенство, які користувалися значним авторитетом серед населення і суддів¹.

Право справедливості було складовою частиною загального права, яке деякі дослідники ототожнюють з народним правом².

3 юридичного погляду загальне право в Україні було фактом, який не можна обгрунтувати, та він цього й нс потребує. Загальне право проявлялося у свідомості учасників копного суду і було притаманне його більшості. Загальне переконання могло суперечити думці окремих осіб, оскільки така думка є індивідуальною. Положення загального права вважалося правовим, коли воно проявлялося через вольову норму, що ґрунтувалася на справедливості й здоровому глузді. У ньому виявлялася воля громади або кількох громад, що збиралися на копу. Виражена в рішенні копи, така воля ставала домінуючою й перетворювалася на норму права.

Нормами загального права керувалися не лише копні, а й сотенні та полкові суди і генеральний суд України. Тобто загальне право було правом не окремих громад, а всієї Української держави.

Звичаєве та загальне права України досліджуваного періоду не спиралися на авторитет держави. Порушення їх норм не спричиняло застосування державою санкцій проти порушника, хоча соціальна свідомість могла допускати відповідний примус з боку держави, адже норми звичаєвого й загального прав широко застосовувалися судами. Тобто судова практика підтверджувала чинність норм звичаєвого і загального прав, хоча і не надавала їм тієї обов’язковості, яка властива закону. Судова практика в народній уяві надала нормам звичаєвого і загального прав характеру загальної обов’язковості.

Важливим джерелом права України були нормативні акти, які видавав гетьман і генеральна військова канцелярія: універсали, декрети, ордери, листи та інструкції, а також міжнародні договори. Українська влада припинила чинність тих законів Речі Посполитої, які суперечили українському законодавству. Були скасовані «Статути на волоки», «Ординація Війська Запорозького» та всі королівські й сеймові конституції³.

Зазвичай гетьманські універсали адресувалися певним верствам населення, фізичним і юридичним особам або всьому населенню краї-

¹ Слабченко M. Б. Опыты по исторіи права Малоросіи XVII-XVIH ст. — Одесса, 1911. — C. 53.

² Черкаський I. Громадський (копний) суд на Україні-Русі XVI-XVIII ст. // Праці комісії для виучування історії західноруського та українського права. — K., 1928. - Вип. 4. - C. 504.

162

ни. Конкретні питання суспільно-політичних відносин вирішувалися гетьманськими ордерами, а порядок діяльності судових органів, установлення прав і обов’язків державних службовців, механізм реалізації рішень виших органів влади — гетьманськими інструкціями.

Найважливіші справи в державі гетьман вирішував разом з усією генеральною старшиною (генеральний обозний, генеральні осавули, хорунжі тощо).

Унаслідок Національно-визвольної війни та соціальної революції 1648-1654 pp. в Україні було повністю знищено польське й шляхетське землеволодіння. Земля в Україні формально стала державною власністю. Право володіння землею належало сільським громадам' і козакам. Козаки отримували землю у володіння відповідно до свого рангу і відбували за це військову службу. Селяни користувалися землею подвірно: збори сільської громади, керуючись поняттям справедливості, один раз протягом сівозміни здійснювали перерозподіл користування землею відповідно до кількості членів двору. За користування землею селяни платили податок.

У незалежній Українській державі селяни були особисто вільними, могли займатися не лише сільськогосподарським виробництвом, а й різними промислами і торгівлею. Вони, як і решта верств українського населення, мали право вільно переходити з одного стану в інший, змінювати рід занять, місце проживання тощо. Усе зазначене сприяло виникненню умов для розвитку нових торгово-грошових виробничих відносин, відомих як буржуазні відносини.

Нові суспільні відносини сприяли швидким змінам у менталітеті українців, що виливало на розвиток права. B українських селян виробилося негативне ставлення до швидкого і не зовсім чесного збагачення, до появи великого землеволодіння, тому українська старшина з другої половини XVII ст. відмовилася набувати великі земельні володіння, боячись розправи з боку козаків і селян. Наприклад, коли цар Олексій Михайлович побажав виділити полковнику Павлу Тетері значні земельні угіддя у володіння, той у своїй чолобитній до царя просив надати землі в Білорусії, бо в Україні, коли стане відомо про такі земельні угіддя, їх «усіх відразу ж поб’ють»¹.

Відсутність в українському суспільстві в другій половині XVII — першій третині XVIII ст. різкого майнового розшарування сприяло встановленню принципу рівності всіх перед законом. Підтвердженням цьому можуть бути зміни, які були внесені до української редакції Литовського статуту 1588 p. У родовому архіві Стороженків (т. VI) міститься порівняльна таблиця статей Литовського статуту в українській редакції Пирятинських актів з тими самими статтями в редакції 1588 pA

¹ Акты Юго-Западной России. T. II. — C. 764, 765.

² Артикулы изъ Литовского статута въ редакцій Пирятинскихъ актовъ параллельно съ таковыми же артикулами въ редакцій изданиія 1588 г. — Сто- роженки. Фамильный архив. — K.: Типография т-ва Г. Л. Фронцкевича, 1908. —

T. VI. - С. 784-789.

и*

B українській редакції Литовського статуту немає класового (станового) поділу населення під час застосування покарань, тоді як у статтях Литовського статуту в редакції 1588 p. такий поділ є. Яскравим підтвердженням зазначеного може бути розділ XI, артикул 16 Литовського статуту^[92]:

B українській редакції У редакції 1588 p.

Якщо хто-небудь навмисно в гніві і в запалі серця свого злого кого-небудь вб’є ножем, то якщо він буде шляхтичем і вбитий також може бути шляхтичем, то винуватий має бути четвертований. Якщо простолюдин вб’є шляхтича, то він має бути четвертований. A якщо б шляхтич простолюдина вбив, то він має втратити руку...

Якщо хто-небудь у гніві і в запалі серця свого кого-небудь незвичайною зброєю вб’є, того необхідно четвертувати.

Якщо хто-небудь навмисно в гніві і злі вб’є кого-небудь ножем, то він має бути четвертований.

Отже, якщо в Литовському статуті в редакції 1588 p. застосування покарання тісно пов’язане зі станом як злочинця, так і потерпілого, то в Литовському статуті в українській (Пирятинській) редакції такого зв’язку немає. Статті Литовського статуту в українській редакції закріплюють принцип рівності всіх перед законом.

У зв’язку з появою в Україні в другій половині XVIII ст. великого земельного володіння й прагненням української старшини перетворити його на власність відбувається зміна джерел права. У другій третині XVIII ст. в Україні перестають застосовувати норми звичаєвого і загального прав і норми Литовського статуту в українській редакції. Так, у 70-і роки XVIII ст. у суді розглядалася справа про захоплення мешканцями слобід Кликівка й Матківка Робської волості земель графа Григорія Розумовського. І Іраво володіння графа на землі обгрунтовувалося в суді посиланнями на Литовський статут 1588 p., зокрема на розділ I про право володіння (арт. 2), про пожалування та привілей шляхті на землю розділ III (арт. 5)².

Комісія, яка працювала з 1728 p. над створенням зводу законів «Права, за якими судиться малоросійський народ», використовувала Литовський статут уже в польській редакції 1588 p., оскільки він, за твердженням деяких дослідників, користувався в української старшини «більшою довірою»³. Комісія зі складення зводу законів дослівно переклала статті Литовського статуту від 1588 p., осучаснивши лише

² Гуржій 0.1. ІІраво в українській козацькій державі. — K*, 1994. — С. 21.

³ Теличенко И. Очерк кодификации малороссийского права до введения свода законов // Киевская старина. — T. XXII. — Сентябрь, 1888 г. — С. 456.

деякі архаїзми. Застосування Литовського статуту в редакції 1588 p. можна пояснити тим, що українська старшина прагнула перетворити велике земельне володіння на власність з усіма шляхетними привілеями.

У досліджуваний період в Україні застосовували також норми магдебурзького права. Комісія, яка працювала над складанням зводу

!законів, переклала «Порядок» Б. Гроїцького з польської російською мовою. У «Порядку» польські правознавці вмістили норми магдебурзького права (книга друга), вільно виклали Кароліну Карла V (книга третя), дали норми цивільного права (книга четверта) й подали в скороченому вигляді підручник з магдебурзького права (книга п’ята). Комісія також здійснила переклад з латинської російською мовою «Саксонського взірця».

B Україні магдебурзьке право було поширене в рукописних книгах польською мовою, яке в окремих випадках застосовували сотенні й полкові суди¹. Після того як в Україні царською Росією було знищено земські, гродські, полкові й сотенні суди, а також ратушні й магістратські, відпала потреба і в нормах магдебурзького права.

Знищення наприкінці XVIII ст. Української держави і включення її території до складу Російської імперії мало велике негативне полі-

(тичне, соціальне та юридичне значення. У 1783 p. українське селянство було закріпачене, з’явилися кріпосники — вихідці з українського середовища. Проте окремі представники українського суспільства прагнули служити своєму народові, серед яких були й укладачі зводу законів «Права, за якими судиться малоросійський народ».

Зазначений звід законів уміщував норми звичаєвого й загального прав. їх норми у зводі проявлялися у вигляді видозмінених норм Литовського статуту. Якщо, наприклад, шляхтич уб’є простолюдина, то, згідно з нормами Литовського статуту 1588 p., він міг залишатися непокараним, але в нормах «Прав, заякими судиться малоросійський народ» закріплено рівність усіх перед законом: убивство будь-кого карається смертною карою. Наприклад, якщо норми Литовського статуту звільняли вбивцю позашлюбної дитини від смертної кари, то, згідно із зводом законів, такий вбивця карався смертною карою. Така видозміна була здійснена під впливом норм, що містилися в українському загальному праві.

Якщо, відповідно до норм Литовського статуту (розд. 4, арт. 1), суддями могли бути лише особи шляхетного походження або ТІ, XTO перебувають з ними у родинних стосунках і вміють писати та мають ценз осілості, то, згідно з «Правами, за якими судиться малоросійський народ» (розд. 3, арт. 2, п. 1), суддями можуть бути обрані ті, хто користується повагою, є заслуженими і порядними людьми, знають право, є грамотними і законнонародженими, дотримуються слова. Вони мають бути віком від 25 до 70 років. Ha противагу Литовському статуту

¹ Права, по которымъ судится малоросійській народъ, изданныя подъ редакцією и съ приложеніемь изследованія профессора А. Ф. Кистяковского. — K.,1889.-C. 996.

комісія, мабуть, під виливом російської реальності, поєднала в одних руках судові й адміністративні функції, передбачивши водночас можливість оскаржити в апеляційному порядку рішення сільського суду до суду сотні, а рішення суду согні — до полкового суду, а останнього — до генерального суду. Рішення генерального суду могли скасувати канцелярія, гетьманський уряд або сам гетьман.

Право земельної власності у зводі законів грунтувалося на «висо- комонарших жалуваних грамотах» і гетьманських універсалах¹, а норми, які закріпляли права шляхти, — на договірних статтях Б. Хмельницького². У розділі IV (арт. 3, п. 2) прав зазначено: «Кто имея на какие имения гетманские универсалы и по тем универсалам... приобретенные имения... бесспорно владеть, тот и наследник его таковыми имениями вечно и свободно владеть имеет».

Під впливом російського законодавства комісія під злочином проти держави мала на увазі злочин проти монарха й державну зраду. Вона також внесла так зване «слово і дєло государєво», яким мали бути узаконені політичні доноси в Україні.

Потрібно звернути увагу на те, що укладачі прав штучно занизили кількість запозичених норм з українських звичаєвого й загального прав, замаскувавши їх цитатами із «Саксонського взірця». Особливо помітним є вплив українських звичаєвого й загального прав у розділах V, VI і XXIX. Стосовно впливу німецького права, то він проявлявся лише в наданні нормам зводу законів абстрактного характеру. Зате українські звичаєве і загальне права укладачі зводу використовували для пояснень новотворів і доповнень матеріалу, запозиченого з чужоземних джерел, для їх українізації. Можна стверджувати, що норми Литовського статуту й німецького права переносилися до «Прав, за якими судиться малоросійській народ» лише у виняткових випадках. Проте й вони були подібні до норм джерела лише за ідеєю, а за формою і поданням були новотвором. Комісія давала всі дефініції в судових рішеннях, а також творила на основі загального права, норми якого були зафіксовані в судових рішеннях, нові норми права, виконуючи таким способом функції законотворця. У передмові до «Прав...» комісією було зазначено, що судді в разі певних прогалин у нормі, мають керуватися справедливістю й здоровим глуздом (совістю). Згідно з розділом VII (арт. 4, п. 5) зводу, судді могли тлумачити закони, керуючись здоровим глуздом, совістю й справедливістю, тобто нормами загального права.

Нормами зводу законів (розд. VI, арт. 3, п. 1) передбачалося обрання священика прихожанами. Відомо, що в Росії церква була підпорядкована імператорові, а священнослужителі прирівнювалися до службовців. B Україні єпископів і архімандритів вибирали, і досить часто ними ставали колишні сотники й полковники.

1 Права, по которымъ судится малоросійській народъ, изданныя редакцією и съ приложеніемь изследованія профессора А. Ф. Кистяковского. — K., 1889. — С. 830.

2 Там само. — С. 834.

Характеризуючи звід законів «Права, за якими судиться малоросійській народ» загалом, потрібно зазначити, що в ньому було сконцентровано передову українську правничу думку й застосовано досить досконалу юридичну техніку. /

Серед пам’яток права України чільне місце посідає праця Ф. Чуй- кевича «Суд і розправа в правах малоросійських». Її джерелами були норми українських звичаєвого й загального прав, а також норми Литовського статуту та магдебурзького прйва. У зазначеній праці простежується також спроба автора використати і російське законодавство. У роботі було вміщено систематизовані правові норми, які застосовувались як на Лівобережній, так і Правобережній Україні.

Оскільки земля в Україні була поділена між полками, сотнями й окремими власниками, то Ф. Чуйкевич обгрунтовує встановлення права власності на землю правом давності володіння.

Він подав норми права за окремими інститутами судочинства, поділивши справи на 25 цивільних і 19 кримінальних¹. Це є свідченням досконалості тогочасної юридичної техніки України.

Пам’ятками права України другої половини XVIII ст. є також «Екстракт малоросійських прав» (1767) та «Екстракт з указів, інструкцій та настанов» з поділом на дев’ятнадцять частин (1786).

«Екстракт малоросійських прав» містить матеріали, узяті з польських королівських грамот і гетьманських універсалів, витяги із судових рішень, що ґрунтувалися на загальному праві України, і з Литовських статутів і збірників магдебурзького права. Збірник складається з вступу та шістнадця ти розділів. Його укладачем є помічник писаря генерального суду О. Безбородько.

Доповненням і частковим переробленням «Екстракту малоросійських прав» є «Екстракт з указів, інструкцій та настанов». Новими в збірнику є розділи про апеляцію, добровільні компанійські полки, розкольників, які поселилися в Україні з великоросійських та інших людей.

3 другої третини XVIII ст. в Україні простежується прагнення царської влади Росії втручатися в діяльність судових органів з тим, щоб змінити порядок розгляду судових справ, подання апеляцій і накладання штрафів. У 1783 p. указом Катерини II відбулося юридичне закріпачення українських селян. Саме від цього часу в Україні набув чинності російський феодально-кріпосницький кодекс «Соборне уло- ження» від 1649 p. Проросійсько налаштована українська старшина домагалася закріплення права володіння землею й певних привілеїв, вона шукала засобів охорони своїх прав як «малоросійських вотчинників», поступово усвідомлюючи своє становище як особливої верстви населення, як особливого стану. Тому прагнення певної частини української старшини виробити суто українське право, яке суперечило інтересам значної кількості старшини, так само як і російському законодавству, вирішило долю кодифікаційних робіт в Україні.

¹ Ткач А. А. Історія кодифікації дореволюційного права України. — K.,

1968. - C. 118.

Аналіз джерел нрава України другої половини XVII-XVIII ст. дає підстави зробити висновки, що норми звичаєвого й загального права і норми закону регулювали в Україні не лише суспільні відносини, а й відносини між окремими індивідуумами, надавали їм суб’єктивні права й накладали на них певні обов’язки. Вони не мали абсолютного значення і змінювалися під впливом політико-економічних відносин і соціально-культурних умов життя. Вони різнилися між собою лише способом виникнення і застосування: норми закону виникали за волею законодавця, а норми звичаєвого і загального права були нов’язані не з виникненням, а із застосуванням і обов’язковою їх чинністю. Чинність норм означає, що люди дотримуються їх і керуються ними як правовими, такими, що дозволяють або забороняють виконувати певні дії. A чинність права означає його існування.