§ 2. Средства реализации принципа публичности (официальности)

Рассмотрев в предыдущих параграфах диссертации сущность и содержание принципа публичности (официальности), его взаимосвязь с другими основополагающими началами в рамках системы принципов уголовного судопроизводства, определив круг субъектов, на которых лежит обязанность по реализации этой мировоззренческой идеи, перейдем к анализу уголовно-процессуальных средств реализации этого принципа в уголовно-процессуальном праве.

Принцип уголовного процесса характеризует уголовно-процессуальную деятельность. Именно в государственной деятельности, опосредованной нормами уголовно-процессуального права и реализуется принцип публичности (официальности), служа мощной направляющей на достижение целей и задач уголовного судопроизводства государственными органами и должностными лицами, ведущими уголовный процесс.

Однако одной лишь идеи недостаточно для эффективной государственной деятельности по раскрытию преступления, изобличению лиц, виновных в его со-вершении, отправлению правосудия, осуществлению судебного контроля, а также принятию мер по обеспечению прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, реабилитации незаконно подвергнутых уголовному преследованию. Для этого требуются определенные средства обеспечения данной деятельности, правового и технологического характера, которые обязательно должны быть отражены в нормах уголовно-процессуального законодательства.

Определяя волю государственной власти как глубинное свойство (сущность) права, которое определяет все остальные его черты , ученые указывают и на явления первого порядка: потребность и интересы, вытекающие из обще-

«204

ственных отношении .

Осознанная потребность перерастает в интерес с дальнейшей конкретизацией и постановкой цели, проявлением государственной воли и последующих действий по формированию нового уголовно-процессуального законодательства, обеспечению преемственности в законодательстве при внесении в него изменений и дополнений, а так же непосредственному руководству действиями участников уголовного судопроизводства в ситуациях, не урегулированных законодательством.

Принцип уголовного судопроизводства оказывает свое руководящее воздействие как раз на этапе постановки целей деятельности и выбора средств их достижения.

В уголовно-процессуальной литературе систему средств обеспечения достижения целей и задач уголовного судопроизводства рассматривают как процессуальные гарантии , которые устанавливаются для повышения эффективности судопроизводства, а также охраны конституционных прав, свобод, законных интересов личности в уголовном процессе.

Процессуальные гарантии имеют свое внутреннее содержание, сущность которого раскрывается через права и обязанности должностных лиц, органов и граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве, а также те способы и средства, которые обеспечивают реализацию предоставленных прав и исполнение возложенных обязанностей.

Предметом нашего дальнейшего рассмотрения будут являться технико- правовые (логико-семантические и логико-юридические способы построения процессуальных норм), а также некоторые проблемные аспекты познавательно- удостоверительных процессуальных средств, посредством которых выражается и реализуется идея публичности (официальности) в уголовном судопроизводстве.

Технико-правовые средства реализации принципа публичности (официальности) Принцип публичности (официальности) уголовного судопроизводства находит свою реализацию через нормы уголовно-процессуального права, и от того, как юридически грамотно сконструированы эти нормы, зависит эффективность деятельности суда, прокурора, следователя, дознавателя по достижению задач уголовного судопроизводства в интересах государства и общества.

В юридической литературе, наряду с логико-юридической структурой правовой нормы, выделяют и логико-семантическую структуру, содержание которой составляют следующие три элемента: адресат (субъект правового общения), мера (форма) поведения и соответствующий побудительный фактор .

Остановимся прежде на анализе последней структуры .

Это и понятно, «государственная воля, выраженная в процессуальных обязанностях, должна, безусловно, претворяться в жизнь в целях решения задач, ради которых устанавливаются те или иные процессуальные обязанности» . Например, ч. 2 ст. 246 УПК РФ содержит правило, согласно которому государственный обвинитель обязан принимать участие в судебном разбирательстве уголовных дел публичного и частно-публичного обвинения; ст. 21 УПК РФ формулирует обязанность осуществления уголовного преследования прокурором, следователем, дознавателем и т. д.

Вместе с тем, реализация принципа публичности (официальности) через обязанность совершения конкретных действий в пользу органов уголовного преследования и суда может быть адресована не только указанным субъектам, но и другим участникам уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 49 УПК РФ, в соответствии с которой защитник обязан дать подписку о неразглашении государственной тайны).

Так, например, согласно ч. 7 ст. 115 УПК РФ, руководители банков и иных кредитных организаций обязаны предоставить сведения о денежных средствах подозреваемого, обвиняемого по запросу суда, прокурора, следователя, дознавателя; если сообщение о преступлении было обнародовано в средствах массовой информации, то редакция обязана передать эти сведения прокурору, следователю, дознавателю, если не было оговорено иное (ч. 2 ст. 144 УПК РФ); руководитель учреждения связи обязан в случаях, установленных законом, задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления (ч. 2 ст. 188) и т. д.

С другой стороны, следует подчеркнуть, что, в отличие от УПК РСФСР, законодатель в новом уголовно-процессуальном законодательстве почти избегает формулировать в виде адресованных суду обязанностей как побудительного фактора совершения им процессуально значимых действий в интересах достижения цели уголовного судопроизводства.

Лишь в пяти случаях, закрепленных в нормах УПК РФ, законодатель прямо обязывает суд (судью) совершить процессуальные действия или воздержаться от них:

суд в своей деятельности обязан следовать установленному УПК РФ порядку судопроизводства (ч.

суд обязан немедленно освободить всякого незаконно задержанного (ч. 2 ст. 10 УПК РФ);

суд обязан разъяснять участникам уголовного судопроизводства их права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ);

обязан предупредить лиц, имеющих свидетельский иммунитет, что данные ими показания могут быть использованы в качестве доказательств (ч. 2 ст. 11 УПК РФ);

суд апелляционной инстанции обязан сообщить в учреждение или орган, на который возложено исполнение наказания, о решении, принятом им в отношении лица, содержащегося под стражей (ч. 3 ст. 393 УПК РФ).

Во всех других ситуациях суду адресуется юридическая конструкция нормы, где в качестве побудительного фактора используется сочетание «вправе - не вправе». Использует законодатель эту конструкцию и для обозначения побудительного мотива деятельности прокурора, следователя, дознавателя.

Критически анализируя в первой главе имеющиеся в научной литературе подходы к раскрытию содержания принципа публичности (официальности) через его нормативную формулировку только в виде обязанностей государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, мы пришли к выводу, что в современных условиях подобная точка зрения представляется несколько зауженной.

Диссертант полагает, что используемая законодателем конструкция «вправе», которая адресуется субъектам реализующим принцип публичности (официальности), вполне отражает его сущность и способствует эффективному его осуществлению.

Термин «вправе» выступает в значении: имеет право, властен. В свою очередь, термин «власть» подразумевает собой право и возможность принятия решения. Иными словами, термин «вправе», используемый в уголовно-процес-суальном законодательстве, означает, что должностное лицо, ведущее уголовный процесс, наделено правом (полномочиями) принятия того или иного процессуального решения.

Заложена ли в этом случае идея выбора по своему собственному усмотрению того или иного процессуального решения в зависимости от сложившейся следственной или судебной ситуации? Да, по всей видимости, этот выбор есть, но выбор особого рода.

Представляется, что в анализе термина «вправе» применительно к уголовно-процессуальному законодательству права П.С. Элькинд. По мнению ученого, любое возможное поведение субъекта уголовно-процессуального отношения всегда означает его же обязанность определенного поведения . Напри-мер, ч. 3 ст. 282 УПК РФ содержит правило: «При необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон». Иными словами, если наступают условия (сложный характер вопросов, необходимость дополнительных расчетов и т. д.), требующие време- ни для подготовки ответов на вопросы, суд, оценив эту ситуацию, обязан дать эксперту время на подготовку. Другого варианта поведения для суда в этом случае законодатель не предусматривает. Если суд откажет в этом эксперту, то нарушит права той или иной стороны.

Еще одной иллюстрацией может служить ситуация, когда участники судебных прений сообщают о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела: «...то суд вправе возобновить судебное следствие (ст. 294 УПК РФ)». В самой норме уже заложена гипотеза, что наступают такие условия, содержащие в себе новые имеющие значение для уголовного дела обстоятельства, когда суд просто обязан возобновить судебное следствие, иначе его последующие выводы будут не соответствовать фактическим обстоятельствам уголовного дела, что в последующем повлечет отмену вынесенного решения (ч. 1 ст. 381 УПК РФ).

Однако законодатель, использует термин «вправе» и в тех случаях, когда суду, прокурору, следователю предоставляется альтернатива в принятии решений, причем он обязан совершить одно из содержащихся в альтернативе действий. Так, например, «прокурор вправе в порядке и по основаниям, которые установлены настоящим законом, отказаться от осуществления уголовного преследования (ч. 4 ст. 37 УПК РФ)». В этом случае закон обязывает прокурора действовать только в рамках нормативных предписаний.

Во всех остальных ситуациях отказаться от обвинения по мотивам того, что обвиняемый, например, сотрудничал с органами уголовного преследования, у подсудимого имеются положительно характеризующие его факторы и вообще по мотивам «целесообразности» прокурор не имеет права. Здесь принцип законности во взаимодействии с принципом публичности (официальности) обязывает его, прежде чем отказаться от обвинения, совершить познавательную деятельность и только потом, убедившись в невозможности продолжать ее, отказаться от продолжения.

Однако в некоторых случаях законодатель использует конструкцию «вправе» там, где должно содержаться конкретное императивное требование - «обязан». Так, ст. 20 УПК РФ содержит правило, согласно которому прокурор вправе возбудить уголовное дело по частному и частно-публичному обвинению в случаях, когда «данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного воспользоваться принадлежащими ему правами». Похожая формулировка относительно рассматриваемого обстоятельства содержится и в ч. 2 ст. 147 УПК РФ.

Диссертант полагает, что в том случае, когда гипотеза правовой нормы содержит указание на такие обстоятельства, которые, по сути, сами по себе диктуют обязанность принятия по ним соответствующего решения, использование термина «вправе» недопустимо. Прокурор в этом случае просто обязан ' возбудить уголовное дело без всякой к тому альтернативы. Посему предлагаем

заменить в указанных статьях термин «вправе» на - «обязан».

Как синоним термину «обязан», законодатель в УПК РФ использует, также впервые понятие «не вправе». Иллюстрацией может служить ч. 4 ст. 271 УПК РФ, согласно ее содержанию, «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон». Иными словами, суд ^ обязан допросить этого явившегося свидетеля. Дополнительным аргументом в

пользу того, что термин «не вправе», по мнению законодателя, синонимичен термину «обязан», может служить запрещающая юридическая конструкция, используемая при определении обязанностей участников уголовного судопроизводства. В УПК РСФСР использовалась формулировка «обвиняемый обязан», теперь, по УПК РФ, - «обвиняемый не вправе».

Кроме рассмотренных семантических конструкций юридических норм с использованием терминов «обязан», «вправе» и «не вправе», при их обращении к адресатам — государственным органам и должностным лицам, ведущим уголовный процесс, законодатель оперирует и другими вариантами:

«Немедленно» и «незамедлительно»; например, ч. 8 ст. 108 УПК РФ - «постановление судьи направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, подозреваемому или обвиняемому и подлежит немедленному исполнению» и ч. 4 ст. 146 УПК РФ - «постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору» и т. д.

«Не допускается»; например, 4 ст. 28 УПК РФ - «прекращение уго-ловного преследования по основаниям, указанным в части первой настоящей статьи, не допускается, если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает» и т. д.

«Должны»; например, ч. 1 ст. 308 УПК РФ — «в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны: 1) фамилия, имя и отчество подсудимого; 2) решение о признании подсудимого виновным в совершении преступления» и т. д.

«Правомочен»; например, ч. 3 ст. 416 УПК РФ - «при этом им разъясняется право обжаловать данное постановление в суд, который в соответствии со статьей 417 настоящего Кодекса правомочен решать вопрос о возобновлении производства по данному уголовному делу ввиду новых и вновь от-крывшихся обстоятельств» и т. д.

Активно использует законодатель и временные рамки для усиления побудительного воздействия на органы, ведущие уголовный процесс. Так, например, решение по поступившему в суд уголовному делу с обвинительным заключением принимается в срок не позднее 30 суток со дня его поступления в суд. В случае, если в суд поступает уголовное дело в отношении обвиняемого, содержащегося под стражей, судья принимает решение в срок не позднее 14 суток со дня поступления уголовного дела в суд (ч. 3 ст. 227 УПК РФ); рассмотрение уголовного дела в судебном заседании должно быть начато не позднее 14 суток со дня вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания, а по уголовным делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей, - не позднее 30 суток (ч. 1 ст. 233 УПК РФ) и др.? 2. Таким образом, можно с достаточной определенностью сказать, что руководящее выражение принципа публичности (официальности) в нормах современного уголовно-процессуального права, адресованное государственным органам и должностным лицам, ведущим уголовный процесс, законодателем осуществляется не только благодаря использованию термина «обязан», но и других словесных конструкций, например: «вправе», «немедленно», «не допускается», «правомочен», а также при помощи указания в норме на временные ограничения.

С другой стороны, следует подчеркнуть, что содержащееся в нормах уголовно-процессуального законодательства и адресованное субъектам, реализующим принцип публичности (официальности), указание на возможность выбора действий не исключает в их действиях проявления анализируемой идеи публичности. По мнению диссертанта, это лишь дополняет содержание процес-суальной стороны принципа публичности (официальности). Однако, по нашему мнению, этот выбор должен проходить лишь в пределах, которые обозначены в процессуальной норме.

Заканчивая анализ семантической конструкции уголовно-процессуальных

норм, содержащих правила поведения, адресованные субъектам уголовно-

процессуальной деятельности, на которых лежит обязанность по обеспечению

реализации принципа публичности (официальности), перейдем к рассмотрению

некоторых аспектов логико-юридической структуры указанных норм, в частно- "210

сти санкции , применительно к задачам нашего исследования.

В научной литературе под санкцией, в том числе и под уголовно-процес-суальной, понимают неблагоприятное последствие, наступающее для субъекта правовых отношений в случае нарушения им требований уголовно-процессуальной нормы (ее невыполнении или ненадлежащем выполнении).

Тема исследования санкций в уголовно-процессуальном праве довольно обширна, поэтому для целей и задач нашего исследования переведем рассмотрение этого вопроса в плоскость, где проанализируем санкцию как элемент правового воздействия на субъектов уголовно-процессуальной деятельности, обязанных обеспечить реализацию принципа публичности (официальности).

Являясь элементом правового принуждения, санкция правовой нормы проводится в жизнь независимо от воли обязанного лица, только при невыполнении процессуальных обязанностей и носит правоограничительный харак- тер .

Санкция в уголовном процессе реализует свой правовой потенциал в двух направлениях: психологическом и реально действующем. Психологическое направление воздействия санкции заставляет участника, ведущего уголовный процесс, надлежащим образом выполнять свои должностные и процессуальные обязанности на уровне его сознания. Реально действующее направление запускает уголовно-процессуальный правовосстановительный механизм помимо воли должностного лица, заставляя его совершить какие-то обязательные действия, либо претерпеть неблагоприятные последствия своих незаконных действий или решений в целях достижения задач уголовного судопроизводства.

В уголовно-процессуальной литературе санкции классифицируются по трем основным группам: правовосстановительные, карательные и санкции ничтожности . Рассмотрим теперь каждый из этих видов применительно к специфике нашего исследования.

Правовосстановительные санкции. Сущность правовосстановительных санкций, как отмечают ученые, состоит в выполнении обязанности, которая и ранее была возложена на правонарушителя. Спецификой реализации этого вида санкций является также то обстоятельство, что отрицательная государственная оценка противоправных деяний дается не одному должностному лицу — субъекту, а целому ряду лиц, действующих на тех или иных стадиях уголовного

213

процесса .

Так, например, прокурор или суд могут отменить или изменить любой не-законно вынесенный должностным лицом, ведущим уголовный процесс, процессуальный акт. Основаниями, по которым вышестоящее должностное лицо органа уголовного преследования или суд могут отменить решение, является несоблюдение одного или нескольких элементов из требований, предъявляющихся к ним: законности, обоснованности и мотивированности. Следует отметить, что для применения санкции в этом случае не требуется дополнительно устанавливать вину должностного лица.

Так, например, прокурор или суд обязаны отменить своим постановлением незаконное решение следователя, дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела и возбудить уголовное дело, или суд должен направить это постановление прокурору для его обязательного исполнения (ч. 6, 7 ст. 148 УПК РФ). В пункте 10 ч. 3 ст. 37 УПК РФ прямо закреплено правило, согласно которому прокурор отменяет любое незаконное и необоснованное постановление нижестоящего прокурора, следователя, дознавателя, в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Названный вид уголовно-процессуальной санкции способствует также принудительному исполнению должностным лицом, ведущим уголовный процесс, своих обязанностей. Например, если следователь, прокурор, дознаватель, суд (судья) не заявили самоотвод по основаниям, предусмотренным ст. 61 УПК РФ, то они подлежат обязательному отводу от участия в уголовном процессе в порядке, предусмотренном статьями (62-67 УПК РФ).

В этой группе следует выделить санкции, накладывающие обязанность возмещения должностным лицом вреда, которое было причинено участнику уголовного судопроизводства в результате незаконного уголовного преследования или иными процессуальными действиями. Среди санкций, относящихся к этому подвиду, прежде всего следует отнести нормативную регламентацию реабилитации, содержащуюся в главе 18 УПК РФ.

Карательные санкции. Сущность карательных санкций заключается в том, что должностное лицо, допустившее нарушение требований закона или не выполнившее (не полностью выполнившее) своих обязанностей при производстве по уголовному делу, должно претерпеть определенные последствия неблагоприятного характера. А.П. Гуськова в частности, отстаивает идею о «включении процессуальной ответственности должностных лиц в систему процессуальных гарантий прав личности обвиняемого с тем, чтобы обеспечить защиту прав, свобод личности обвиняемого от процессуальных правонарушений со стороны должностных лиц и государственных органов, ведущих уголовный

214

процесс» .

Однако не всегда эти неблагоприятные последствия могут носить физически ощутимый характер, законодатель прибегает и к моральному воздействию на должностное лицо нарушителя. Для начала реализации карательной санкции должна быть установлена виновность должностного лица.

Так, например, к рассматриваемому виду уголовно-процессуальных санкций следует отнести п. 7 ч. 3 ст. 37 УПК РФ, содержащий право прокурора отстранять следователя, дознавателя от дальнейшего производства по делу, если ими допущены нарушения требований УПК РФ при осуществлении расследования по этому уголовному делу. Это право прокурора вытекает из его прямой обязанности осуществлять уголовное преследование и осуществлять надзор за процессуальной деятельностью дознавателя и следователя (ч. 1 ст. 37 УПК РФ), куда входит не только контроль за законностью процессуальных действий и решений, но и контроль за эффективным и грамотным исполнением этими должностными лицами своих обязанностей.

Другой санкцией этой группы можно назвать полномочия судьи на вынесение частного определения (постановления) в тех случаях, когда при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены, например, нарушения закона, допущенные органами уголовного преследования при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении дела нижестоящим судом (ч.4 ст. 29 УПК РФ).

Особо следует выделить проблему, когда сотрудники органа дознания (орган, полномочный осуществлять оперативно-розыскную деятельность) несвоевременно или ненадлежащим образом выполняют поручения следователя или дознавателя, направляемые ему в соответствии с правилами ч. 1 ст. 152 УПК РФ, или же ненадлежащим образом ведут себя, будучи привлеченными к участию в следственном действии в соответствии с положением ч. 7 ст. 164 УПК РФ.

Процедура реагирования следователя, дознавателя, начальника следственного отдела на ненадлежащее исполнение органом дознания своих обязанностей в уголовно-процессуальном законодательстве не прописана. Вместе с тем, решение этого вопроса через прокурора представляется трудоемким и нецелесообразным действием. Диссертант полагает, что в случае обнаружения фактов ненадлежащего исполнения своих обязанностей органом дознания сле-дует закрепить в УПК РФ право следователя, дознавателя, начальника следственного отдела направлять представления на имя начальника органа дознания с обязательным ответным уведомлением в течение 10 суток и указанием на принятые меры.

Санкции ничтожности. Сущность санкции ничтожности заключается в том, что решение, принимаемое должностным лицом, впоследствии игнорируется, признается юридически бессильным другими должностными лицами, ве-дущими уголовный процесс.

Наиболее полно санкция ничтожности выражена в доказательственном праве. Так, например, если следователь, дознаватель проведут какое-либо следственное действие с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, то полученные результаты не будут иметь юридической силы и не могут быть, например, положены в основу обвинения. В некоторых случаях восстановить утерянную в этой ситуации доказательственную информацию вообще не представляется возможным (например, при проведении опознания с нарушением требований ст. 193 УПК РФ).

Следует отметить, что ранее имеющие основания суждения относительно того, что санкция ничтожности является санкцией пассивного действия и ее реализация происходит обычно без вынесения отдельного процессуального ак-

С

та , в настоящее время несколько неточны. Дело в том, что, согласно ч. 3 ст. 88, прокурор, следователь, дознаватель, и ч. 4 этой же статьи, суд вправе признать доказательство недопустимым как по собственной инициативе, так и по ходатайству сторон. Например, прокурор или начальник следственного отдела, реализуя свои властные полномочия и проверяя во время предварительного расследования уголовное дело, находящееся в производстве следователя, вправе дать ему указания о признании тех или иных доказательств, собранных им, недействительными. В соответствии с этими указаниями следователь обязан вынести соответствующее постановление, признав их ничтожными.

К уголовно-процессуальным санкциям ничтожности можно отнести и временные ограничения, которые накладывает законодатель на действия должностных лиц, ведущих уголовный процесс. Так, направить кассационное представление на незаконный и необоснованный приговор, по общему правилу, можно только до истечения срока в 10 суток (ч, 1 ст. 356 УПК РФ); если прокурор внесет представление в порядке надзора о пересмотре вступившего в законную силу обвинительного приговора ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, то суд не имеет права принять это представление к производству и пересмотреть приговор (ст. 405 УПК РФ). Решение прокурора в этом случае приобретает ха-рактер «ничтожного».

Познавательно-удостоверительпые средства реализации принципа публичности (официальности) в уголовно-процессуальном праве

«Принципы уголовного процесса и правовой статус его участников, — как справедливо отмечает С.А. Шейфер, - образуют как бы фундамент следственного действия, обязывая, в частности, следователя не допускать односторонности при исследовании любого объекта, несущего доказательственную инфор-

217

мацию» .

Действительно, мировоззренческие идеи, будучи последовательно выраженными в нормах уголовно-процессуального права, оказывают влияние, в том числе и на производство следственных и судебных действий, являющихся пока единственным средством в уголовном судопроизводстве, посредством которых осуществляется познание совершенного преступления, с помощью которых осуществляется обнаружение, собирание и проверка доказательств по расследуемому уголовному делу, которые позволяют установить истину.

Субъектами уголовно-процессуальной деятельности, на основании властного волеизъявления которых может быть произведено следственное действие, являются должностные лица, ведущие уголовный процесс. Иными словами, это участники, на которых лежит обязанность обеспечения реализации принципа публичности (официальности) в уголовном судопроизводстве, обязанные для достижения цели уголовного судопроизводства использовать предусмотренные УПК РФ следственные и судебные действия.

Прежде чем перейти к рассмотрению вопроса о качественной и количественной достаточности следственных действий, использующихся надлежащими субъектами при реализации принципа публичности, ответим на один важный вопрос: должны ли должностные лица, ведущие уголовный процесс, руководствоваться при производстве следственных действий принципом объективной истины, идеей полного и всестороннего познания обстоятельств совершенного преступления?

По мнению диссертанта, ответ должен быть утвердительным. Органы уголовного преследования и суд должны использовать ресурс производства следственных и судебных действий только в таком качестве. К этому утверждению располагает положение ч. 6 ст. 73 УПК РФ, а также нормативное закрепление возможности проведения во время судебного следствия познавательных действий по инициативе суда, в том числе и в тех ситуациях, когда суд сомневается в виновности лица в совершении преступления или в иных обстоятельствах дела.

Другой вопрос, который с необходимостью возник во время обсуждения нового уголовно-процессуального законодательства и является актуальным после его принятия, - следует ли наделить обвиняемого, подозреваемого и их защитников правом требовать от следователя, дознавателя и суда проведения познавательных действий с одновременным закреплением обязанности последних по их удовлетворению, без ссылок на отсутствие в этом необходимости? Следует признать, что да.

Принятый УПК РФ в принципе сохранил имевшуюся прежнюю систему следственных и судебных действий. Добавилась только проверка показаний на месте, вокруг которой было так много горячих споров.

Не ставя задачу анализа совокупности всех следственных действий, остановимся только на проблеме дефицита познавательных средств, с которыми сталкиваются следователь, прокурор, дознаватель при расследовании по уголовным делам экономической направленности.

Известно, эта категория преступлений с необходимостью предполагает изощренные способы подготовки и сокрытия преступлений и, как следствие, колоссальные убытки. Как справедливо отмечает М.П. Поляков, умножение субъектов, ведущих уголовный процесс, само по себе малоэффективно, если «вместе с новым органом дознания в сферу борьбы с преступностью не вовле-

21 R

каются новые познавательные процедуры» .

Научно-технический прогресс, в частности все более активное использование в экономической и финансовой деятельности компьютерных технологий, переводит информационную составляющую этих операций в разряд физически не осязаемых. Внутригосударственная, не говоря уже о международной банковской и иной кредитно-финансовой деятельности, немыслима без использования для расчетов, проведения денежные платежей информационных технологий.

Вместе с тем, оперативная информационная составляющая этой деятельности для органов уголовного преследования в подавляющем большинстве случаев недоступна. Речь идет о возможности преодоления дефицита этой информации через введение в УПК РФ такого следственного действия, как снятие информации, имеющей значение для производства по уголовному делу, с технических каналов связи, в частности с компьютеров, объединенных между собой в локальную или глобальную (интернет) сеть.

Если быть последовательным в своих рассуждениях, то и прослушивание телефонных и иных переговоров, и предлагаемое следственное действие — получение информации с компьютеров являются «частными случаями снятия информации с технических каналов связи» .

Несмотря на то, что прослушивание телефонных и иных переговоров содержится в Законе об оперативно-розыскной деятельности и только сравнительно недавно получило свой статус следственного действия, оно зарекомен-довало себя с положительной стороны. Хотя следует отметить, что до сих пор отношение к этому действию в уголовном процессе не однозначно.

Ученые, в частности С.А. Шейфер, полагают, что прослушивание телефонных и иных переговоров является типичным оперативно-розыскным мероприятием и суть его не меняется в зависимости от того, проводит ли его оперативно-розыскной орган по своей инициативе или по поручению следователя. Фактически в этом случае идет речь не о традиционном следственном действии, а, скорее, об истребовании и принятии предмета (фонограммы, изготов- ленной за пределами уголовного процесса, вне уголовно-процессуальных правоотношений). В этом случае отсутствует определяющий признак следственного действия - восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа .

Не ставя под сомнение высказанную ученым идею, позволим вместе с тем привести аргументы в поддержку закрепления прослушивания телефонных и иных переговоров, а также получения информации с компьютерных сетей в нормах уголовно-процессуального законодательства.

Во-первых, относительно определяющего признака непосредственного восприятия следователем информации, имеющей доказательственное значение. Если мы возьмем такое «традиционное» следственное действие, как назначение и проведение судебной экспертизы, то обнаружим следующее.

Следователь или дознаватель ставит перед экспертом вопросы, на которые хочет получить ответы, предоставляет в его распоряжение необходимые материалы и затем получает готовый ответ в виде вывода проведенного экспертного исследования. Сам же следователь (дознаватель) в проведении этого исследования не участвует, хотя и имеет на это право, непосредственно доказа-тельственную информацию не воспринимает, а лишь получает готовое заключение в виде выводного знания, на котором строит свои дальнейшие рассуждения относительно производства по уголовному делу.

С таким же успехом можно было бы говорить о том, что следователь (дознаватель) истребует от эксперта соответствующий процессуальный документ — заключение эксперта.

Во-вторых, изменяется ли суть прослушивания телефонных и иных переговоров от того, что его проводит оперативный сотрудник или следователь? Нет, не меняется, но это не значит, что мы можем с определенностью сказать, что это только оперативно-розыскное мероприятие, не имеющее права быть следственным действием.

Однако то же самое мы можем утверждать и в отношении таких оперативно-розыскных действий, как опрос, отождествление личности или оперативный эксперимент. Меняется ли суть этих познавательных действий если задачи, которые они решают, будут достигаться с помощью допроса, проведения опознания, следственного эксперимента. Диссертанту представляется, что суть не изменится, изменится лишь порядок проведения этих познавательных действий в направлении, которое повышает их достоверность и проверяемость в ходе последующего судебного следствия.

В-третьих, что побудило законодателя ввести это «типичное оперативно- розыскное действие» — прослушивание телефонных и иных переговоров в число следственных действий? Почему бы следователю не ограничиться вынесением отдельного постановления, адресованного оперативно-розыскному под-разделению с требованием провести это следственное действие?

Дело в том, что, с одной стороны, познавательное действие, приобретая статус уголовно-процессуального, в дальнейшем не требует дополнительных процедур по его трансформации, легализации, интерпретации в уголовно- процессуальное доказательство. Результат уже имеет доказательственное значение и может использоваться в уголовном судопроизводстве напрямую. Как отмечают ученые, «наряду с оперативным прослушиванием в арсенале органов предварительного расследования должно быть аналогичное процессуальное действие. Только в этом случае возможности и уголовного процесса, и ОРД, их субординация (приоритет процессуальных действий перед оперативно-розыск-

ЛЛ1

ными), права личности будут должным образом обеспечены» .

С другой стороны, наличие уголовно-процессуальной регламентации следственного действия акцентирует и активизирует познавательную деятельность следователя (дознавателя) при его использовании в процессе доказывания по уголовному делу. Использование в ходе уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования такого следственного действия, как прослушивание телефонных и иных переговоров значительно возросло после его закрепления в нормах УПК.

Таким образом, можно с достаточной определенностью утверждать, что ни правовых, ни технических проблем для закрепления такого следственного действия, как снятие информации с компьютера и компьютерных сетей не

•ууу

существует. Полезность этого следственного действия очевидна . Другое дело, что сама техническая процедура снятия и обработки такой информации гораздо сложнее, чем работа с фонограммой, и требует привлечения высоко-

223

классных специалистов и использования дорогостоящей техники .

«Статья «Перехват переговоров, ведущихся по компьютерной системе связи»

При наличии достаточных доказательств полагать, что сведения, содержащиеся в информационном обмене по компьютерной сети (локальной или глобальной), могут иметь значение для производства по уголовному делу, их контроль, перехват и фиксирование допускается по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях после согласования с прокурором и только на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.

1. В ходатайстве следователя о производстве контроля, перехвата и фиксировании информации с компьютера или компьютерной сети должно быть указано:

уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данного следственного действия;

основания, по которым производится данное следственное действие;

фамилия, имя и отчество лица, его должность и наименование организации, чей компьютер или компьютерная сеть подлежат контролю, перехвату и фиксированию содержащейся в ней информации;

срок осуществления контроля и фиксации;

наименование органа, которому поручается техническое осуществле-ние контроля, перехвата и фиксирования информации.

Постановление о производстве контроля, перехвата и фиксирования информации с компьютера и компьютерных сетей направляется следователем в соответствующий орган.

Производство контроля, перехвата и фиксирования информации с компьютера или компьютерных сетей может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

Переговоры, ведущиеся по компьютерным сетям, фиксируются либо на бумаге, либо на магнитных носителях, удостоверяются подписью лица, перехватившего их, и передаются следователю. О перехвате переговоров или сообщений, относящихся к уголовному делу, составляется протокол и прилагается к материалам уголовного дела. Полученные сообщения, не имеющие от-ношение к уголовному делу, уничтожаются». 135