§ 2. Реализация принципа публичности (официальности) в стадии предварительного расследования (общие условия предварительного расследования)

Предварительное расследование является самостоятельной стадией уголовного судопроизводства, обладающей всеми присущими ей обязательными признаками: задачей, специфическим методом стадии, специфическим кругом участников и своей структурой.

Однако законодатель впервые вводит в уголовно-процессуальное законодательство понятие «уголовное преследование», под которым понимает процессуальную деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п.

В связи с этим возникает необходимость рассмотреть соотношение стадии предварительного расследования и уголовного преследования. По нашему мнению, понятие уголовного преследования шире, чем понятие «предварительное расследование». Уголовное преследование включает в себя и предварительное расследование, и обвинение непосредственно в суде, то есть это понятие является родовым к двум другим видам уголовно-процессуальной деятельности, которую осуществляют компетентные государственные органы и должностные лица стороны обвинения.

Вопрос об определении момента начала уголовного преследования в свое время имел в уголовно-процессуальной науке дискуссионный характер. Так, например, A.M. Ларин отмечал, что вопрос об уголовном преследовании является одной из наиболее актуальных и сложных проблем . Вопрос о начале уголовного преследования ученый самым тесным образом связывал с моментом появления защитника в уголовном судопроизводстве.

На тот период развития законодательства, по мнению A.M. Ларина, первоначальным актом, обуславливающим начало уголовного преследования, сле- дует признать вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого . Однако в этом случае, как справедливо указывали некоторые авторы, происходит смешение понятий привлечения к уголовной ответственности и начало уголовного преследования.

Далее A.M. Ларин высказал идею о том, что началу уголовного преследования должно соответствовать появление защитника в уголовном судопроизводстве. Однако если признать за начало осуществления уголовного преследования момент появления защитника в уголовном процессе, то мы можем наблюдать следующую и достаточно противоречивую картину.

Согласно правилам ст. 49, ч. 3, п. 2, самым ближайшим моментом допуска защитника в уголовное дело будет являться момент возбуждения уголовного дела, но только если уголовное дело было возбуждено в случаях, предусмотренных ст. 223 и 318 УПК РФ. Иными словами, адвокат будет допущен в уголовный процесс, следовательно, можно говорить и о начале уголовного пресле-дования только в том случае, если уголовное дело будет возбуждено по преступлениям, расследование которых предполагается в форме дознания или при производстве по делам частного обвинения.

Между тем, если уголовное дело возбуждается в отношении лица по статье, по которой обязательно предварительное следствие, то адвокат в этом случае допускается не с момента возбуждения уголовного дела, а как в случаях, предусмотренных п. 1, 3-5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Следовательно, здесь уголовное преследование начинается не с момента возбуждения уголовного дела, а с момента допуска защитника по указанным основаниям. Представляется, что это не так.

Следует согласиться с теми учеными, которые полагают, что уголовное преследование начинается с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Если уголовное дело возбуждается не в отношении конкретного лица, а по факту совершения преступления, ни о каком защитнике речи не идет. Тем не менее, мы полагаем, что и в этом случае осуществляется уголовное преследование. Таким образом, начало уголовного преследования начинается с момента возбуждения уголовного дела независимо от того, возбуждено ли уголовное дело по факту совершенного преступления или в отношении конкретного лица.

Аргументом в поддержку того, что уголовное преследование — родовое SJ понятие, объединяющее в себе предварительное следствие и обвинение в суде,

может служить формулировка ч.

Следует также отметить, что уголовное преследование распространяется также и на оперативно-розыскную деятельность. Так, например, прокурор может давать указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, тогда как следователь - только письменные поручения.

Безусловно, этимологически термин «указание» и термин «поручение» отличаются друг от друга. Первый обозначает более императивное, властное веление, предопределяет активное участие прокурора в организации, планировании проведения оперативно-розыскных мероприятий и надзор за соблюдением их законности. Тогда как следователь только вправе ставить перед оперативником задачу, которую ему необходимо решить в связи с расследуемым преступлением, не предопределяя тактику и методику проведения последних, не неся никакой ответственности за соблюдение закона при их осуществлении. ^ О том, что предварительное расследование (следствие и дознание) и уго

ловное преследование два разных понятия, свидетельствует и формулировки ч. 1 ст. 37, где содержится указание о том, что прокурор осуществляет уголовное преследование от имени государства в ходе уголовного судопроизводства, тогда как формулировка ч. 1 ст. 38 указывает, что следователь осуществляет только предварительное следствие.

Таким образом, предварительное расследование - это самостоятельный этап досудебной подготовки материала, являющийся составной частью (про- цессуальной формой) деятельности стороны обвинения в целях раскрытия преступления и изобличения лица, его совершившего.

Несмотря на столь неоднородный характер деятельности, осуществляемой на стадии предварительного расследования, законодатель большое внимание уделяет общим условиям предварительного расследования, регламентирующим правила деятельности на этих этапах при всех формах предварительного расследования - как предварительном следствии, так и дознании.

Под общими условиями предварительного расследования в уголовно- процессуальной литературе понимают установленные уголовно-процессуальным законом общие правила, определяющие наиболее существенные требо-

275

вания к порядку производства предварительного следствия или дознания

Общие условия предварительного расследования имеют самую тесную и непосредственную взаимосвязь с принципами уголовного процесса .

277

ципов уголовного судопроизводства .

Вместе с тем, чтобы определиться в сути этого явления, нам необходимо рассмотреть взаимосвязь общих условий предварительного расследования с принципами уголовного судопроизводства. В частности, применительно к предмету нашего исследования проанализировать, каким образом получает свое развитие, как проявляется в общих условиях предварительного расследования принцип публичности (официальности) уголовного судопроизводства.

По В.Т. Томину, общие условия предварительного расследования — это такие обусловленные целью уголовного процесса и вытекающие из его принципов условия, которые установлены законом в качестве общеобязательных или общевозможных для всех производств, осуществляемых в форме предварительного расследования. В своей совокупности общие условия формируют предварительное расследование как относительно самостоятельную и специфическую часть уголовного судопроизводства.

Весь уголовный процесс построен на единой системе принципов, следовательно, вполне закономерно можно утверждать, что общие условия той или иной стадии есть специфическое проявление одних и тех же принципов в разных условиях, то есть принцип (идея) один — он пронизывает весь уголовный процесс, но проявляется различным образом.

Сами принципы непосредственного регулирующего воздействия не оказывают, они проявляются через общие условия и также опосредованным образом находят выражение в конкретных правовых нормах. Мы будем рассматривать, как проявляется, реализуется принцип публичности в общих условиях предварительного следствия и дознания.

Вопрос о количестве общих условий предварительного расследования в литературе освещен по-разному. С принятием УПК РФ возникла необходимость уточнить этот перечень. По мнению диссертанта, в перечень общих условий предварительного расследования необходимо включить следующие положения:

Производство предварительного расследования специально уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами.

Формы предварительного расследования, его начало и окончание (ст.

Подследственность (ст. 151, 152 УПК РФ).

Возможность соединения и выделения уголовных дел (ст. 153—155 УПК РФ).

Общие и частные правила производства следственных действий (ст. 157, 164, 165, 166 УПК РФ).

Обеспечение прав и законных интересов граждан - участников уголовного судопроизводства (ст. 159, 160 УПК РФ).

Принятие мер по выявлению и устранению причин и условий, способствовавших совершению преступления (ч. 2 ст. 158 УПК РФ).

Тайна предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ).

Рассмотрим, каким образом проявляется принцип публичности (официальности) в этих общих условиях предварительного расследования. Мы полагаем, что принцип публичности (официальности) является детерминантом этих общих условий.

Первое общее условие: предварительное расследование осуществляют специально уполномоченные на то должндстные лица органов уголовного преследования. Это вытекает из постулата, что право на осуществление уголовного преследования принадлежит государству в лице соответствующих компетентных структур и должностных лиц. Именно в адресованной им обязанности осуществлять уголовное преследование в каждом случае обнаружения признаков преступления и выражен интерес государственной власти в реализации удовлетворения потребности в социальной справедливости, нарушенной в результате совершения преступного деяния.

Реализация принципа публичности в этом первом общем условии предварительного расследования нами была рассмотрена в параграфе 1 главы 2 настоящей диссертации.

Второе общее условие: формы предварительного расследования. Начало и окончание предварительного расследования. В новом УПК РФ структура предварительного следствия не претерпела никаких существенных изменений ни по форме, ни по своему содержанию

В отличие от предварительного расследования, форма дознания пред-ставляет из себя не однородную деятельность, а может протекать в зависимости от складывающихся уголовно-процессуальных условий в двух вариантах или в двух формах.

1-й вариант - общий.

Следует отметить, что в этом варианте нет такого обязательного для предварительного следствия этапа, как привлечение лица в качестве обвиняемого. При производстве дознания по этой схеме постановление о привлечении ® лица в качестве обвиняемого, как того требует глава 23 УПК РФ, не выносится.

После того как дознаватель соберет достаточное количество доказательств и признает дознание оконченным, он составляет обвинительный акт (ст. 225 УПК РФ), затем знакомит участников предварительного расследования с материалами уголовного дела и обвинительным актом.

Необходимо отметить, что в этом случае составление обвинительного акта аналогично вынесению постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого в том смысле, что с этого момента лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело, становится обвиняемым (п. 2 ч. 1 ст. 47 УПК РФ) и

t'

I считается привлеченным к уголовной ответственности.

2-й вариант - исключительный. Данный порядок дознания предусмотрен в случае, если в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, дознаватель возбудил перед судом, с согласия прокурора, ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в порядке, установленном ст. 100 и 108 УПК РФ (ч. 1 ст. 224 УПК РФ).

В том случае, если суд дал согласие на избрание меры пресечения в виде ф заключения под стражу, дознание должно быть закончено не позднее 10 суток

со дня заключения обвиняемого под стражу (ч. 2 ст. 224 УПК РФ).

При невозможности закончить дознание в этот срок, законодатель предусматривает два варианта действий дознавателя:

1) либо дознаватель привлекает лицо в качестве обвиняемого в порядке, предусмотренном главой 23 УПК РФ, продолжает дознание и по окончании предельного срока, указанного в ч. 2 ст. 223 УПК РФ, составляет обвинительный акт и знакомит участников с материалами уголовного дела и обвинительным актом; 2) либо он отменяет меру пресечения в виде заключения под стражу, и дальнейшие его действия осуществляются в описанном выше общем порядке. В последнем случае постановление о привлечении в качестве обвиняемого не выносится.

Отдельного внимания заслуживают некоторые аспекты окончания предварительного расследования в форме дознания. Как мы уже выяснили, обвинительный акт как итоговый документ, составляющийся дознавателем после окончания расследования, в то же время имеет значение процессуального акта, на основании которого лицо ставится в положение обвиняемого.

Вместе с тем, по окончании дознания с материалами уголовного дела, в том числе и с обвинительным актом, в соответствии с ч. 2 ст. 225 УПК РФ должны быть ознакомлены обвиняемый и его защитник.

Следует отметить, что ознакомление с обвинительным актом есть одновременно и процесс предъявления лицу обвинения. Однако в этом случае, уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможности выяснить позицию обвиняемого по поводу предъявленного ему обвинения. Представляется это существенным нарушением прав обвиняемого. В связи с этим предлагаем изложить ч. 2 ст. 225 УПК РФ в следующей редакции: «Обвиняемый, его защитник должны быть ознакомлены с материалами уголовного дела. В протоколе ознакомления с материалами уголовного дела о том делается соответствующая отметка, а также фиксируется отношение лица к выдвинутому в отношении него обвинению». В этом же протоколе целесообразно отразить и ходатайства обвиняемого и его защитника о вызове свидетелей, истребовании дополнительных материалов и т. д.

Кроме того, необходимо зафиксировать следующий порядок ознакомления других участников с материалами уголовного дела. Так, дознаватель обязан сначала уведомить всех заинтересованных лиц и при наличии от них согласия ознакомить их с материалами уголовного дела по правилам ст. 216 УПК РФ. Только после этого дознаватель должен знакомить с материалами уголовного дела обвиняемого и его защитника.

Следует также обратить внимание и на неполноту формулировки ч. 1 ст. 158 УПК РФ, где отсутствует указание на окончание предварительного расследования составлением постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера, по правилам ст. 439 УПК РФ.

Третье общее условие: разграничение уголовно-процессуальным законом компетенции между органами, осуществляющими предварительное расследование. Подследственность. Принцип публичности также оказывает влияние и на формирование этого общего условия предварительного расследования. Подследственность - это совокупность юридических свойств (признаков) уголовного дела, в зависимости от которых закон определяет, какой орган должен производить предварительное расследование по этому делу. Идея публичности (официальности), реализуясь в этом общем условии, по сути, создает упорядоченный режим предварительного расследования, не допускает споры о подследственности, позволяет расследовать тяжкие, общественно опасные и сложные преступления наиболее подготовленными и квалифицированными структурами.

rtnrt

Существует пять видов подследственности : предметный - ст. 150, 151 УПК РФ; территориальный - ст. 152 УПК РФ; персональный (определяется свойствами личности обвиняемого, подозреваемого - малолетний, невменяемый, военнослужащий, лицо, обладающее определенным иммунитетом, и т. д.), альтернативный - ч. 5 ст. 151 УПК РФ и по связи дел - п. 6 ст. 151 УПК РФ.

Приведенные нормы содержат императивные требования к органам, осуществляющим предварительное расследование, и обязывают принимать к своему производству и осуществлять по нему расследование только те уголовные дела, которые согласуются с правилами о подследственности, приведенными в указанных статьях уголовно-процессуального законодательства.

Наиболее распространенный вид подследственности - территориальный. Однако формулировка содержания ст. 152 УПК РФ не позволяет четко решить вопрос о том, кто должен осуществлять предварительное расследование: следователь отдела внутренних дел, на территории которого было совершено большинство преступлений или наиболее тяжкое из них, или же это дело имеет право принять к своему производству следователь центрального аппарата управления внутренних дел .

Диссертант полагает, что для эффективности расследования необходимо изменить содержание ст. 152 УПК РФ, определяющей территориальную подследственность. В пользу этого предложения можно привести следующие аргументы.

Общее правило, содержащееся в ч. 1 ст. 152 - предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки пре-ступления, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей. Возникает вопрос: что законодатель понимает под местом совершения преступления? Дело в том, что в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 132) содержалось четкое указание: предварительное следствие производится в том районе, где совершено преступление. То есть в основу определения подследственности было положено административно-территориальное деление города или субъекта РФ. Представляется, что именно район и имел в виду законодатель, но тогда все же целесообразнее было оставить в статье указание именно на район, а не формулировать указание на место совершения преступления. Местом совершения преступления может считаться и Россия в целом.

Далее, выполняются ли требования этой статьи (152 УПК РФ), когда уголовное дело принимает к своему производству Главное управление внутренних дел по соответствующему субъекту РФ?

Например, лицо совершило ряд преступлений на территории районов Нижегородской области и в г. Нижнем Новгороде, причем наиболее тяжкое из преступлений, подследственных следователям ОВД, совершило на территории одного из сельских районов.

Может ли ГУВД Нижегородской области принять это уголовное дело к своему производству? Диссертанту представляется, что нет. Потому что прави-ло этой статьи содержит требование, согласно которому, если преступления совершены в разных местах, то по решению прокурора уголовное дело расследуется по месту совершения большинства преступлений или наиболее тяжкого из них. Решение о принятии уголовного дела к производству следователем ГСУ при ГУВД Нижегородской области является незаконным. Однако исключать участие следователей ГСУ в производстве по уголовным делам нельзя, ибо там кадры более компетентные и грамотные, чем на местах.

Опираясь на вышеизложенное, мы полагаем, что ст. 152 УПК РФ необходимо дополнить следующим содержанием. Статья 152, ч. 6 УПК РФ: «В исключительных случаях по решению прокурора уголовное дело может быть передано для производства предварительного расследования в центральный орган ведомства, которому подследственно данное преступление».

Определенного внимания заслуживает п. 2 ч. 3 ст. 150 УПК РФ, содержащий положения, которые дают право прокурору по своему собственному усмотрению передавать для производства органу дознания уголовные дела об иных преступлениях небольшой и средней тяжести, не включенных законода-телем в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, и по которым обязательно предварительное следствие.

Однако возможен и обратный процесс - передача по указанию прокурора уголовного дела от дознавателя к следователю в случаях, когда закончить дознание не удается в срок, указанный в ч. 2 ст. 223 УПК РФ, по причинам неустановления лица, совершившего преступление, невозможности предоставления в указанный законом срок результатов судебной экспертизы и т. д.

Рассматривая реализацию принципа публичности (официальности) в анализируемом общем условии, необходимо отметить и два варианта изменения подследственности по инициативе прокурора:

вариант - в силу указания п. 2 ч. 3 ст. 150, когда производство по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, по которым обязательно производство предварительного расследования, на основании письменного указания прокурора может быть осуществлено в форме дознания;

вариант - если, например, уголовное дело, производство по которому осуществляется в форме дознания, не удается закончить в срок, предусмотренный ч. 2 ст. 223 УПК РФ, то по нему может быть проведено расследование в форме предварительного следствия (ч. 4 ст. 151 УПК РФ).

Четвертое общее условие: возможность соединения и выделения уголовных дел.

Это общее условие предварительного расследования играет большую роль в обеспечении эффективности предварительного расследования. Как отмечает П.Г. Марфицин, «создание громоздких дел с большим количеством обвиняемых отрицательно сказывается на сроках расследования. Необоснованное их разделение может затруднить раскрытие преступлений, а в ряде случаев ущемляет права обвиняемого или не дает суду возможности правильно определить общественную опасность лиц, совершивших преступление» .

При характеристике этого общего условия необходимо отметить два основных момента: 1) роль прокурора в соединении и выделении уголовных дел; 2) вопрос о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела.

1. Диссертант полагает, что необходимо до конца выдержать идею руководящей роли прокурора на стадии предварительного расследования. Так, нет никакой логики в том, что в одном случае при соединении уголовных дел решение следователем или дознавателем принимается на основании постановления прокурора (ч. 3 ст. 153 УПК РФ), а при решении вопроса о выделении материалов уголовного дела в отдельное производство - происходит на основании самостоятельного решения, оформленного постановлением прокурора, следователя или дознавателя. Решение о выделении уголовного дела в отдельное производство несет в себе риск прекращения уголовного преследования в от- ношении отдельного лица, то есть в этом случае имеется определенный потенциал служебного злоупотребления следователя или дознавателя.

Диссертант полагает, что ч. 3 ст. 153 УПК РСФСР необходимо изложить в следующей редакции: «Соединение уголовных дел, производится прокурором или по ходатайству следователя или дознавателя на основании постановления прокурора», а ч, 3 ст. 154 УПК РСФСР сформулировать следующим образом: «Выделение уголовного дела производится прокурором или по ходатайству следователя, дознавателя на основании постановления прокурора».

Следует отметить и еще одну редакционную неточность, содержащуюся в ч. 5 ст. 154 УПК РФ. В ней содержится правило о том, что материалы уголовного дела, выделенные в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу.

Во-первых, не все выделенные материалы содержат в себе доказательства. Это могут быть, например, организационно-распорядительные решения.

Во-вторых, определив в ч. 1 ст. 74 УПК РФ положение, согласно которому доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Как видим два понятия, которые, по мнению законодателя, должны иметь одинаковое содержание, в его формулировке имеют совершенно различный смысл. С одной стороны, доказательства — это любые сведения (информация) (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), а с другой — согласно ч. 5 ст. 154 УПК РФ, в качестве доказательств допускаются материалы, которые были выделены из уголовного дела.

Вместе с тем, пленум Верховного Суда РФ под материалами уголовного дела понимает надлежащим образом заверенные копии постановления о возбуждении уголовного дела, протокол задержания подозреваемого, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, постановления о применении заключе- ния под стражу в качестве меры пресечения, протоколов допроса подозреваемого и обвиняемого...

Совершенно очевидно, что ни протокол допроса подозреваемого, обвиняемого, ни протокол допроса свидетеля, потерпевшего не являются доказательствами по смыслу ч. 2 ст. 74, согласно которой в качестве доказательств признаются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и т. д. Протокол допроса и показания - две разные вещи. Поэтому предлагаем следующую редакцию ч. 5 ст. 154 УПК РФ: «Сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела, выделенного в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу».

2. Ученые справедливо указывали на то обстоятельство, что, несмотря на имеющуюся необходимость, уголовно-процессуальное законодательство (УПК РСФСР) не предусматривает выделения из уголовного дела материалов в отдельное производство232.

В отличие от УПК РСФСР, новое уголовно-процессуальное законода-тельство содержит ст. 155, которая регламентирует вопросы выделения в отдельное производство материалов уголовного дела.

В соответствии с этой статьей в случае, если в ходе предварительного расследования становится известно о совершении преступления, не связанного с расследуемым преступлением, дознаватель, следователь выносят постановление о выделении материалов, содержащих сведения о новом преступлении, из уголовного дела и направлении их прокурору для принятия решения в соответствии со ст. 144 и 145 УПК РСФСР.

Рассмотрим соотношения требований этой статьи с положениями, содержащимися в ч. 3 ст. 154 УПК РФ.

Во-первых, в п. 3 ч. 1 ст. 154, по нашему мнению, речь идет не об основании для выделения уголовного дела в отдельное производство, а об основании для выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в порядке ст. 155 УПК РФ. Дело в том, что по основаниям, указанным в п. 1 и 2 ст. 154 УПК РФ, законодатель не упоминает о необходимости вынесения постановления о возбуждении нового уголовного дела, а «следственная и судебная практика сложилась таким образом, что выделение одного уголовного дела из другого означает, что само оно как таковое уже возбуждено и нового возбуждения не требуется, а расследование по выделенным материалам признано целесообразным и необходимым продолжить и завершить в самостоятельном производ-

283

стве» .

Мы полагаем, что следует исключить п. 3 ч. 1 ст. 154 УПК РФ, так как большая разница между выделением уголовного дела и выделением в отдельное производство материалов уголовного дела. Исключить из ч. 3 ст. 154 УПК РФ следующую формулировку: «5 постановлении должно содержаться решение о возбуждении уголовного дела, если оно выделяется в отдельное производство для производства предварительного расследования нового преступления или в отношении нового лица».

По сути, упоминающееся в ст. 155 УПК РФ постановление о выделении материалов, содержащих сведения о новом преступлении, является не чем иным, как самостоятельным поводом к возбуждению уголовного дела и не попадает под перечень поводов к возбуждению уголовного дела, содержащихся в ст. 140 УПК РФ. Полагаем, что нецелесообразно вынести постановление о выделении материалов уголовного дела и тут же писать рапорт о получении све-дений с указанием источника их получения. В постановлении это все исчерпывающе должно найти свое отражение. Вместе с тем, порядок принятия решения по выделенным материалам уголовного дела должен быть предусмотрен ссылками не только на ст. 144 и 145, но и на ст. 146, 148 и 149 УПК РФ. Поэтому предлагаем включить в содержание статьи указание на ст. 144, 145, 146, 148 и 149 УПК РФ.

Пятое общее условие: порядок производства следственных действий.

Процессуальный порядок производства следственных действий, по мнению диссертанта, выражен в ст. 157, 164-170 УПК РФ.

Анализ норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих требования к органам и должностным лицам, осуществляющим уголовное преследование, позволяет выделить общие и частные правила производства следственных действий.

Общие правила включают в себя следующие требования:

Следственные действия, за некоторыми указанными в законе исключениями, могут проводиться только после возбуждения уголовного дела. Вместе с тем, в настоящей работе мы аргументировали нашу позицию, относительно того, что ряд следственных действий (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение экспертизы), исходя из смысла соответствующих норм, проводятся до официального возбуждения уголовного дела.

Обязательное наличие основания для производства следственного действия, которое должно быть указано в соответствующих нормах УПК РФ.

Следственное действие должно быть проведено только тем должностным лицом органа уголовного преследования, которое прямо указано в законе.

4) Ход и результаты следственного действия обязательно должны быть зафиксированы способами и средствами, указанными в уголовно-процессуальном законе.

Частные правила производства следственных действий включают в себя:

Строгую процессуальную регламентацию следственных действий.

Обязанность государственных органов, осуществляющих уголовное преследование, обеспечить охрану законных прав и интересов участников следственного действия.

Возможность и порядок привлечения к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства и иных лиц.

Процессуальные правила фиксации хода и результатов следственного действия.

Шестое общее условие: обеспечение лицам, вовлеченным в предварительное расследование, возможности защиты своих прав и законных интересов. Это общее условие предварительного расследования проявляется в требованиях следующих статей:

статьи 16 УПК РФ, обязывающей следователя, дознавателя, обеспечить участие в уголовном деле защитника подозреваемого, обвиняемого;

статьи 159 УПК РФ, обязывающей следователя, дознавателя рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном главой 15;

статьи 160 УПК РФ, обязывающей следователя и дознавателя принять меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества и др.

Обеспечение своевременного участия в уголовном деле защитника подозреваемого или обвиняемого имеет большое значение для всего хода уголовного судопроизводства. Дело в том, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, а соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ признаются недопустимыми доказательствами, не имеющими юридической силы, и которые не могут быть положены не только в основу обвинения, но и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ (ч. 1 ст. 75 УПК РФ). Иными словами, последнее есть не что иное, как интерпретация на русский лад так называемых «плодов отравленного дерева».

Диссертант полагает, что участие защитника на стадии предварительного расследования с моментов, указанных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ, полностью отвечает интересам полного, всестороннего и объективного расследования уголовного дела, обеспечению состязательности и равноправия сторон в ходе досудебной подготовки материалов уголовного дела. Вместе с тем, отдельные положения, которые возлагают на следователя и дознавателя бремя обеспечения защитника, вызывают у диссертанта определенные сомнения.? Так, например, ч. 3 ст. 50 УПК РФ, содержит следующее правило: в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участия в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 настоящего кодекса.

По мнению диссертанта, положения приведенной ч. 3 ст. 50 УПК РФ уже в себе содержат потенциал патовой (тупиковой) ситуации для органов осуществляющих уголовное преследование. Поясним сказанное.

Итак, мы предлагаем подозреваемому или обвиняемому пригласить защитника для участия в уголовном судопроизводстве или для участия в проведении конкретного следственного действия. Подозреваемый, обвиняемый называет фамилию защитника, который готов отстаивать его интересы. Следователь, дознаватель, прокурор ждут 5 суток, по истечении которых выясняется, что адвокат заболел и не может присутствовать.

В этой ситуации дознаватель, следователь, прокурор, суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому попытаться воспользоваться услугами другого его защитника, которого тот также имеет полное право пригласить сам. Проходит еще 5 суток, и выясняется, что и этот адвокат не может принять участия в предварительном расследовании по вполне «серьезным и уважительным причинам», вполне подкрепленным соответствующими справками или документами. Стоит ли говорить, что этот процесс чисто умозрительно может длиться бесконечно.

Теперь акцентируем внимание на таком термине, как «вправе», которым очень любит оперировать законодатель при конструировании тех или иных юридических норм. У правоприменителя вполне естественно возникает вопрос, привносит ли данный термин определенный оттенок выборочности действий соответствующего субъекта: «он вправе это сделать, но вправе и отказаться?».

Представляется, что в анализе термина «вправе» применительно к уго-ловно-процессуальному законодательству права П.С. Элькинд. По мнению этого ученого, любое возможное поведение субъекта уголовно-процессуального отношения всегда означает его же обязанность определенного поведения284. Таким образом, в случае неявки защитника в течение 5 суток дознаватель, следователь, прокурор обязаны предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить нового защитника. И, безусловно, подозреваемый, обвиняемый, преследуя свои интересы, будет этим правом злоупотреблять, а органы уголовного преследования не смогут пресечь этот порочный круг. Доказательства, собранные в отсутствие защитника, будут признаны не имеющими юридической силы, а удостоверения факта отказа от защитника в соответствии со ст. 52 УПК РФ не последует. При анализе этой ситуации следует учесть и то обстоятельство, что срок дознания весьма э/сестко ограничен временными рамками — 75 плюс 10 суток, со всеми вытекающими последствиями.

Учитывая вышеизложенное, диссертант полагает, что ч. 3 ст. 50 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «В случае невозможности явки защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства дознаватель, следователь, прокурор или суд обязаны принять меры для вызова другого защитника. Если подозреваемый, обвиняемый не ходатайствуют о приглашении защитника для производства конкретного следственного действия, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, с соблюдением требований статьи 52 УПК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2-7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса».

Отдельного рассмотрения требует вопрос о мерах, которые должны быть приняты в отношении детей, иждивенцев подозреваемого или обвиняемого, а также меры по обеспечению сохранности его имущества. На практике это вы-

Элысинд U.C. Сущность советского уголовно-процессуального права. - Л., 1963. — С. 37-38. зывает определенные трудности. В связи с этим необходимо принятие специального федерального закона, где бы нашел отражение порядок участия органов государственной власти в обеспечении этих мер.

Седьмое общее условие: желательность принятия мер для выяснения и устранения обстоятельств, способствовавших совершению преступления.

Указанное общее условие сформулировано в ч. 2 ст. 158 УПК РФ. Со- @ гласно положениям этой нормы, дознаватель, следователь, установив в ходе

досудебного производства по уголовному делу обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, вправе внести в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу представление о принятии мер по установлению указанных обстоятельств или других нарушений закона. Данное представление подлежит обязательному рассмотрению и обя-зательному уведомлению о принятых мерах не позднее одного месяца со дня его вынесения.

Вместе с тем, в уголовно-процессуальной литературе существует довольно неоднозначная позиция по отношению к данной обязанности .0 проблемной ситуации, сложившейся относительно требования уголовно-процессуального законодательства к органам, осуществляющим уголовное преследование, выявлять причины, условия, способствовавшие совершению преступления, и принимать необходимые меры реагирования на них.

Так, например, С.П. Сереброва, исследуя сложившуюся ситуацию, пишет, что «опрос 120 следователей по Нижегородской области в декабре 1993 г., а ^ также дополнительно проведенный опрос 30 следователей в декабре 1994 г. по

казали, что данная работа по 95-96 % уголовных дел проводится второпях, поверхностно, рекомендации по устранению причин и условий, способствовавших совершению преступления, формальны и неконкретны. Ясно, что такие представления написаны для показателей статистической отчетности следственных отделений (отделов). Контроль за исполнением представлений неэф- 286 фективен. В среднем 80 % представлений в год в следственных отделениях ос-таются без ответа» .

Однако законодатель не отказался от этого требования, хотя, напомним

287

еще раз, употребил вместо термина «обязан», термин «вправе» .

Описанная С.П. Серебровой ситуация начала 90-х годов остается вполне актуальной и сегодня, и от того, что мы изменили императивное требование на диспозитивное, ровным счетом ничего не изменится. Выскажем предположение, что эта норма вообще будет «мертвой», так как опирается целиком на правосознание следователя или дознавателя.

Вместе с тем, интересы государственной власти, интересы реализации принципа публичности требуют придания данному направлению деятельности более действенного и эффективного характера. Это можно сделать, несколько изменив конструкцию нормы и, соответственно, порядок реализации реагирования органов уголовного преследования на причины и условия, способство-вавшие совершению преступления.

Осуществление уголовного преследования - лишь одна из функций органов прокуратуры в РФ. Другим важным направлением в ее деятельности следует считать надзор за исполнением законов органами федеральной исполнительной власти, законодательной (исполнительной) власти субъектов РФ и т. д. Для реализации этой цели прокурор наделен соответствующими полномочиями и правовыми средствами реализации этих полномочий. Так, например, прокурор имеет право принести представления на действия и решения, нарушающие требования закона.

Мы полагаем, вряд ли стоит наделять следователя или дознавателя правом (обязанностью) приносить представление на выявленные нарушения законности, способствовавшие совершению преступления, тем более что эти

Сереброва С.П. Проблемы рационализации досудебного производства: Учебное пособие. - Н. Новгород, 1997. - С. 37.

О необходимости закрепить в законе лишь «...право, но не обязанность работников предварительного расследования устанавливать причины и условия, способствовавшие совершению преступления» писала С.П, Сереброва. См. там же. — С. 40, должностные лица не обладают достаточным административным ресурсом, чтобы проконтролировать их исполнение.

По мнению диссертанта, целесообразнее будет предусмотреть в уголов-но-процессуальном законодательстве следующую процедуру реализации принципа публичности в этом общем условии предварительного расследования. По окончании предварительного расследования, при составлении обвинительного ? заключения следователь или дознаватель обязаны составить справку, в которой

будет отражено, какие, по их мнению, нарушения законности или иные причины или условия способствовали совершению преступления.

Эта справка прилагается к обвинительному заключению или обвинительному акту и направляется вместе с материалами уголовного дела прокурору. Дальше уже прокурор решает, какие именно меры необходимо принять, какие средства прокурорского реагирования использовать и насколько целесообразно будет их принятие в той или иной ситуации.

В связи с этим ч. 2 ст. 158 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«Установив в ходе досудебного производства по уголовному делу обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, дознаватель или следователь обязаны составить об этом справку. Справка прилагается к обвинительному заключению (обвинительному акту) и направляется прокурору вместе с материалами уголовного дела. Данная справка подлежит обязательному рассмотрению прокурором, который принимает меры по их устранению в соответствии с федеральным законодательством». ^ Восьмое общее условие предварительного расследования: необходи

мость специального разрешения для предания гласности данных предвари-тельного расследования (тайна предварительного расследования).

Несмотря на то, что ряд авторов учебников по уголовному процессу называет гласность принципом всего уголовного судопроизводства, необходимо констатировать, что данная идея является лишь общим условием судебного разбирательства и проявляется только в судебных стадиях с соответствующими уголовно-процессуальному закону ограничениями. На досудебных стадиях тайна предварительного расследования по-прежнему остается важным условием обеспечения эффективности раскрытия преступления и изобличения лица в совершении преступления. Обеспечение тайны предварительного расследования является обязанностью органов уголовного преследования и одним из условий реализации принципа публичности в уголовном судопроизводстве.

Принцип публичности выражается в этом общем условии предварительного расследования в следующих направлениях:

требование недопустимости разглашения данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ);

в исключительных случаях, при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников и близких лиц, органы уголовного преследования обязаны указывать в процессуальных документах псевдоним участника уголовного процесса (ч. 9 ст. 166 УПК РФ); проведение опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (п. 8 ст. 193 УПК РФ); допрос участников уголовного процесса в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства (п. 5 ст. 278 УПК РФ);

встречи оперативных работников с подозреваемыми, обвиняемыми, заключенными под стражу, допускаются только с разрешения следователя, дознавателя, прокурора или суда, в производстве которых находится уголовное дело (ч. 2 ст. 95 УПК РФ);

Вне всякого сомнения, ряд новелл уголовно-процессуального законодательства, касающихся тайны предварительного расследования и обеспечения в целях безопасности зашифровки сведений о личности участников уголовного процесса, играют важную роль в организации предварительного расследования и накладывают на должностных лиц, ведущих уголовный процесс, определенные обязанности по обеспечению этих условий.

Вместе с тем, диссертант полагает необходимым высказать ряд замеча-ний по поводу формулировки и построения отдельных норм, регламентирующих режим сохранения тайны предварительного расследования.

По общему правилу, данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения прокурора, следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком это будет признано допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства (ч. 3 ст. 161 УПК РФ).

По мнению диссертанта, также представляют собой тайну предварительного расследования зашифрованные данные о личности участника уголовного процесса, на которые должны распространяться положения ч. 3 ст, 161 УПК РФ.

Однако ч. 6 ст. 278 УПК РФ допускает следующее правило: в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями.

Приведенная формулировка у диссертанта вызывает определенные возражения.

Во-первых, если инициатором зашифровки сведений об участнике уголовного процесса в указанных в законе случаях являются органы, осуществляющие уголовное преследование, то инициатива раскрытия этих сведений в судебном заседании может исходить только со стороны защиты, а не со стороны обвинения, тогда как в норме употребляется термин «сторон» во множественном числе.

Во-вторых, мы полагаем, что несколько не этично не учитывать мнение стороны обвинения при раскрытии зашифрованных сведений об участнике уголовного процесса. Приведенная формулировка ч. 6 ст. 278 УПК РФ не предусматривает получения согласия стороны обвинения. Представляется, что эта норма ставит под угрозу безопасность лица, давшего согласие на сотрудничество с органами уголовного преследования, и сводит на нет потенциал сотрудни-

чества с органами предварительного следствия конфиденциальных свидетелей, если они не будут твердо уверены, что данные о их личности не будут раскрыты ни при каких условиях.

Мы полагаем, что ч. 6 ст. 278 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции:

«В случае заявления стороной защиты обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями, если решение о зашифровке данных о личности участника уголовного процесса было принято по инициативе суда».

Часть 7 сформулировать следующим образом: «Если зашифровка сведений об участнике уголовного процесса была произведена прокурором, раскрытие подлинных сведений о лице, дающем показания, допускается только с согласия прокурора».

Часть 8: «В случае отсутствия согласия прокурора на раскрытие подлинных сведений о допрашиваемом лице, дающем показания, и если данное обстоятельство нарушает право подсудимого на защиту либо установление каких-либо иных существенных для уголовного дела обстоятельств, то суд имеет право исключить сведения, сообщенные этим лицом, из доказательств по уголовному делу».