§ 4. РАЗГРАНИЧЕНИЕ ПО СУБЪЕКТИВНОЙ СТОРОНЕ

1. Субъективная сторона преступления, говоря в самой общей форме, представляет собою отражение (возможность отражения) в сознании субъекта объективных признаков содеянного и ха­рактеризует отношение к ним субъекта¹.

Эти качества субъективной стороны, тонко передающей осо­бенности различных преступлений, определяют ее большое зна­чение при разграничении преступлений. Правильное понимание содержания субъективных признаков того или иного преступле­ния позволяет с высокой степенью точности квалифицировать совершенное деяние. Изучение судебной и прокурорской практи­ки свидетельствует о том, что большинство ошибок в квалифика­ции преступлений происходит либо из-за непонимания субъек­тивных признаков составов, либо по причине неглубокого их вы­яснения на предварительном следствии или в суде. По данным Я.М. Брайнина, из всего числа отмененных и измененных приго­воров областных судов и определений кассационных инстанций около 21% были отменены или изменены из-за неправильного определения признаков субъективной стороны³.

Уголовное право придает одинаково важное значение при­знакам как объективной, так и субъективной стороны состава пре-

¹ См/. Декшас И. Вина как субъективная сторона преступного деяния.

² Под "предметным содержанием" мы понимаем описание того, к чему опре­деляется психическое отношение лица, а под формой -г специфику отражения (умысел, неосторожность, наличие цели, мотива ит. д,).

³См.: БрайнинЯ,М. Уголовный закон * его «римевшаю/ С ПО.

ступления. Переоценка объективной стороны состава в ущерб субъективным признакам приводит к так называемому объектив­ному вменению; наоборот, переоценка субъективной стороны свя­зана с возложением ответственности не за общественно опасные действия, а за “опасные мысли”, “голый умысел” или опасное состояние. И то и другое извращает задачи борьбы с преступно­стью и ведет к нарушениям законности.

Правильное соотношение объективных и субъективных при­знаков состава преступления предполагает их соответствие друг другу. Правильное понимание значения признаков субъективной стороны для квалификации содеянного помогает выработать те категории, по которым разграничиваются преступления примени­тельно к их субъективной стороне.

Основной элементарный критерий разграничения преступле­ний по субъективной стороне — это форма виновности. По этому критерию легко разграничить многие из тех преступлений, кото­рые имеют одинаковые объективные признаки: убийство и при­чинение смерти по неосторожности; умышленное и неосторож­ное причинение вреда здоровью; умышленное и неосторожное уничтожение или повреждение имущества и т. д.

Естественно, что отграничить по этому признаку невозможно та­кие преступления, при совершении которых допустима любая форма вины (например, разглашение государственной тайны, нарушение правил международных полетов, нарушение правил охраны труда).

Как определить, предусматривает ли тот или иной состав преступления вину умышленную или неосторожную либо допус­кает любую из этих форм? Выше уже указывалось, что уяснить это можно различными путями.

’ См.: Никифоров Б.С. Применение общего определения умысла к нормам Особенной части УК//Советское государство и право. 1966. № 7. С. 117); Дагель П.с. Проблемы вины в советском уголовном праве. С. 153.

fjoro выяснения мысли законодателя для установления необхо­димой для данного состава формы вины”’.

В УК 1996 года, как известно, введено новое правило: деяния, совершенные только по неосторожности, признаются преступле­ниями лишь в тех случаях, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК (ст. 24 ч. 2). Ука­зание на неосторожную вину содержится не менее чем в тридцати статьях УК. Правило, содержащееся в части 2 ст. 24, конечно, суще­ственно облегчает квалификацию таких деяний по признакам субъек­тивной стороны. Но не надо забывать, что вместе с тем многие пре­ступления могут быть совершены как умышленно, так и по неосто­рожности, а другие — только умышленно. Разница между теми и другими в большинстве случаев в УК не обозначена и решать вопрос о форме вины в этих случаях приходится каждый раз пу­тем толкования закона.

При этом возникает и вопрос о существовании составов, пре­дусматривающих преступления, совершаемые с “двойной” или “смешанной” формой вины.

Как правило, форма вины в составе едина, поскольку в соответ­ствии с законом она определяется в материальных составах отно­шением лица к общественно опасным последствиям, а в формаль­ных — к своим общественно опасным действиям. Если преступное деяние (действие или бездействие) вызывает одно последствие, то отношение к нему может характеризоваться умыслом либо неосто­рожностью, а следовательно, и преступление в целом следует при­знать совершенным умышленно или по неосторожности.

Это обстоятельство было ясно подчеркнуто, например, постанов­лением Пленума Верховного Суда СССР от 6 октября 1970 г. “О судебной практике по делам об автотранспортных преступлениях”, где говорилось, что преступления, предусмотренные ст. ст. 211,211², 213,252, “должны рассматриваться как совершенные по неосторож­ности, поскольку субъективную сторону этих деяний определяет неосторожное отношение лица к возможности наступления обще­ственно опасных последствий при нарушении им правил безопас­ности движения или эксплуатации Транспортных средств”².

¹ Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. С. 206. ^? Бюллетень Верховного Суда СССР. 1970. № б- С« М.

Понятно, что нарушение самих правил безопасности движе- ния или эксплуатации транспорта может быть как осознанным, так и неосознанным (при наличии возможности и обязанно- сти это осознавать). Однако разное психическое отношение к нарушению правил не меняет неосторожности как формы ви­новности в данном преступлении, ке превращает ее в смешан­ную вину и не является признаком, разграничивающим смеж­ные преступления.

Иное положение имеется в тех случаях, когда “формальный” состав по своей конструкции предусматривает совершение двух действий или “материальный” состав — наступление двух (не­скольких) последствий.

При подобной конструкции состава вина не обязательно дол­жна быть “смешанной”. Например, предусмотренные ст. 142 два действия — заведомо неправильный подсчет голосов избирате­лей и последующее заведомо неправильное установление резуль­татов выборов — оба совершаются умышленно.

Однако не исключены и иные случаи. Так, состав оставления погибающего военного корабля командиром (ст. 345) включает два деяния виновного: а) невыполнение до конца своих служеб­ных обязанностей и б) оставление корабля. При этом первое действие может быть как умышленным, так и неосторожным, вто­рое же совершается только с прямым умыслом¹.

Другой случай — преступление с двумя последствиями (на­пример, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлек­шее смерть²).

' См напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Отв. редактор А.И. Бойко. Ростов-на-Дону—Москва, 1996. С. 673.

² П.С, Дагель утверждал, что смешанная вина допустима лишь в тех матери­альных составах, где "само деяние, независимо от наступившего по неосторожно­сти последствия, представляет собой самостоятельное умышленное преступление • Тем самым он учитывал лишь один случай из приведенных выше, т. е. материаль­ные составы с двумя последствиями (см.; Дагель П.С. Особенности ответствен­ности за умышленные преступления//Советская юстиция. 1971 К? 11. С. 10).

Первым последствием является наступление тяжкого вреда здоровью, отношение к которому — умышленное. Неосторожность по отношению ко второму последствию (в данном примере — к смерти потерпевшего) прямо вытекает из текста ч. 4 ст. 111.

Преступления со “смешанной” формой вйны могут быть от­граничены сразу от двух видов преступлений, составы которых содержат аналогичные объективные признаки: состава умышлен­ного и состава неосторожного преступления. Так, преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 111, разграничиваются по субъектив­ной стороне от преступлений, названных в ст. ст. 105 и 106 УК.

Как известно, понятие смешанной вины (“с двумя формами вины”) подробно раскрывается в ст. 27 УК. Спорна лишь зак­лючительная фраза статьи: “В целом такое преступление призна­ется совершенным умышленно”.

2. Определяя деяние как совершенное умышленно или по неосторожности (или со “смешанной” формой вины), мы даем целостную характеристику его субъективных признаков.

Утверждая, что кража — умышленное преступление, мы ука­зываем на отношение лица ко всем объективным признакам кра­жи в целом, причем эти признаки рассматриваются в самом обоб­щенном виде (действие и последствие).

Но ведь в действительности кража совершается не вообще путем “действия”, а путем вполне определенного действия “тай­ного хищения имущества”.

Поскольку это так, то и субъективная сторона кражи пред­полагает осознание каждого из объективных признаков этого со­става: понимание того, что совершается “хищение”, что оно прог исходит “тайно” и что похищается “имущество”. Кроме того, име­ется еще и желание все это совершить.

Если совокупность объективных признаков состава выразить в виде взаимосвязанной сети (“дерева”), то субъективные призна­ки преступления образуют соответствующую им параллельную сеть, каждый узел которой будет соответствовать узлу первой сети. Это значит, что обобщенная характеристика психического отношения лица к своим действиям и их последствиям в форме умысла или

неосторожности по существу складывается из совокупности, если можно так выразиться, “психических отношений” к каждому при* знаку объективной стороны (но к ним не сводится).

Иначе говоря, субъективную сторону каждого преступления образуют не умысел или неосторожность “вообще”, а умысел или неосторожность, наполненные определенным содержанием, спе­цифическим для преступлений данного вида¹. Это дает возмож­ность разграничивать по субъективной стороне даже такие пре­ступления, которые совершены с одной и той же формой винов­ности. Умысел на грабеж, например, совсем не тот, что умысел на изнасилование, и оба они отличаются от умысла совершить само­вольную отлучку.

Психическое отношение лица к отдельным объективным при­знакам состава не следует называть “умыслом” или “неосторож­ностью”, поскольку закон употребляет эти понятия лишь для обобщенной характеристики деяния в целом. Выясним, из каких же элементов складывается это психическое отношение и какова роль этих элементов при разграничении преступлений.

Этот вопрос привлек в 60 —70-е годы внимание ряда кримина­листов. Их работы, среди которых в первую очередь следует назвать статьи Б.С. Никифорова², существенно продвинули вперед понима­ние природы субъективных признаков состава преступления.

В частности, было установлено, что психическое отношение лица к отдельным объективным признакам состава включает интеллек­туальный элемент, наблюдаемый в двух формах: лицо сознает на­личие соответствующего объективного признака или не сознает (но может и должно сознавать). При этом первая форма — созна­ние — может варьировать в пределах следующих представлений

’ “Под содержанием умысла понимается отражение в сознании субъекта юридически значимых признаков совершаемого деяния, его возможных обществен­но опасных последствий и обстановки совершения преступления" (Да- гель П.С. Динамика умысла и ее значение для квалификации преступлений// Советская юстиция. 1971. № 17. С. 25).

2 См.: Никифоров Б.С. Об умысле по действующему уголовному законода­тельству/ /Советское государство и право. 1965. № 6; его же. Применение об­щего определения умысла к нормам Особенной части УК//Советское госу­дарство и право. 1966. № 7; его же. Субъективная сторона в “формальных” преступлениях//Советское государство и право. 1971. 3; Злобин Г.А., Ни­

кифоров Б.С. Умысел и его формы. М.. 1972.

м

_су6ъекта: данный признак “не исключен”,— “возможен” — “веро­ятен” — “неизбежен”¹. Все эти варианты относятся как к отдель­ным признакам действия (бездействия), так и к последствиям. Однако заметим сразу же, что для разграничения преступлений варианты степени осознанности признака практического значе­ния не имеют. Исключение составляют лишь те случаи, когда в за­коне прямо указывается на “заведомость” его существования (на­пример, убийство заведомо беременной женщины), ибо только тог­да степень осознания признака отграничивает данное преступление от других преступлений или неуголовных правонарушений.

За этим исключением, интеллектуальная сторона психическо­го отношения к отдельному объективному признаку сводится к двум вариантам: “сознавал — не сознавал”. Более тонкие разли­чия психического отношения к отдельному признаку пока что не влияют на решение вопроса о разграничении преступлений (и следовательно, сами не являются признаками состава).

Возникает вопрос: однородно ли психическое отношение ко всем объективным признакам состава в преступлении с одной формой виновности? Иными словами, возможно ли в умышлен­ном преступлении сознание некоторых объективных признаков состава при отсутствии сознания других?

На этот вопрос теория и практика дают следующий ответ. В , составе умышленного преступления каждый объективный при- здак состава осознается, в составе неосторожного преступления! догя бы один признак состава не осознается, хотя может и дол­жен осознаваться^{[119] [120]. Иными словами, отсутствие осознания одного признака состава превращает данное преступление из умышлен­ного в неосторожное[121], (}

Эта позиция разделяется и руководящими судебными орга­нами, Которые считают, что все признаки состава в умышленном преступлении осознаются виновными

Так, Пленум Верховного Суда СССР в одном из постановле­ний подчеркивал, что для осуждения за посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника необходимо установить “знание виновным того, что им совершается посяга- тельство на жизнь... именно работника милиции либо народного дружинника при исполнении или в связи с исполнением ими обязанностей по охране общественного порядка”. В другом поста­новлении Пленум указывал, что по п. “г” ст. 102 может быть осуж­ден субъект, действовавший “с умыслом, направленным на совер­шение преступления с особой жестокостью”, а по п. “д” той же статьи — субъект, сознававший, что примененный им способ со­вершения преступления, “был опасен для жизни не только одно­го человека”’ (выделено нами. — Авт.).

Итак, отсутствие сознания хотя бы одного из объективных при­знаков умышленного преступления исключает возможность ква­лификации содеянного по статье, предусматривающей это преступ­ление, и, следовательно, служит обстоятельством, отграничивающим этот состав преступления от некоторых смежных составов.

Важное значение это имеет по делам об изнасиловании.

Как указал Верховный суд РФ по делу Г., осужденного за изнасилование несовершеннолетней, “по смыслу закона, для при­знания установленным этого квалифицирующего признака пре­ступления необходимо, чтобы виновный заведомо знал или до­пускал, что совершает насильственный половой акт с несовер­шеннолетней. Однако в деле отсутствуют такие данные... О ее возрасте он не знал, она ему об этом не говорила... Как видно из материалов дела, на момент совершения преступления ей было полных 17 лет и 4 месяца, рост ее 166 см, половой зрелости достигла”. Преступление Г. было квалифицировано как изнасило­вание без отягчающих обстоятельств^{[122] [123].}

Отсутствие осознания одних признаков и наличие сознании других позволяет разграничивать покушение на убийство и причинение вреда здоровью; применение • насилия в отношений представителя власти и дезорганизацию работы исправитель­но-трудового учреждения, хулиганство и преступление против

ЛИЧНОСТИ, хищение и угон автомашины и ряд других смежных преступлений.

Различно также предметное содержание неосторожности в разных составах. Но так как здесь невозможно покушение, то разграничение преступлений в зависимости от объема, содержа­ния или степени предвидения последствий имеет второстепен­ное значение¹.

Входит ли в психическое отношение к отдельному признаку, кроме интеллектуального, также и волевой момент? По нашему мнению, волевое отношение (желание, допущение) к отдельным признакам состава определяться не должно; оно является целост­ной характеристикой преступления. Лицо “желает” совершить хище- ние имущества, — это его цель или средство для достижения другой цели, но вряд ли правильно утверждать, что оно отдельно желает, чтобы имело место хищение, чтобы оно было тайным и т. д.^{[124] [125] [126].}

Даже если допустить, что фактически волевое отношение может быть различным применительно к разным признакам од­ного преступления, то, видимо, это различие пока что имеет лишь криминологическое, но не уголовно-правовое значение.

3. С учетом приведенных соображений можно сформулиро­вать некоторые общие правила разграничения преступлений по субъективному отношению к отдельным объективным признакам.

Если лицо не осознает какой-либо из объективных признай ков умышленного преступления, то содеянное подпадает под стал тью об умышленном преступлении без указанного признака (наЛ пример, вместо п. “г” ст. 105 (убийство заведомо беременной жен­щины) должна быть применена ч. 1 ст. 105 — “простое”; убийство).

Если в законодательстве нет аналогичной статьи об умыш­ленном преступлении без того признака, который лицом не осоз­нан, но мог и должен был быть осознан, то должна быть примене­на статья о неосторожном преступлении, включающем подобный признак; при отсутствии же подобной нормы *-_f статья о не-

осторожном преступлении без этого признака; если и такой статьи нет, то состав преступления отсутствует.

Так, от ч. 2 ст. 167 (умышленное уничтожение или поврежде­ние имущества, совершенное путем поджога или иным общеопас­ным способом или повлекшее человеческие жертвы и т. д.) воз­можен последовательный переход к ч. 1 той же статьи (без отяг­чающих обстоятельств) и к ст. 168 (неосторожное уничтожение имущества).

По делу А. и других, осужденных за злоупотребление слу­жебным положением, было установлено, что они, подписывая чеки, не знали об их подложности и не имели притом корыстной или иной личной заинтересованности. Отсутствие этих субъективных признаков исключает обвинение в злоупотреблении служебным положением. Другого состава умышленного должностного пре­ступления без указанных признаков нет. Следовательно, необхо­димо перейти к составу должностной халатности. Верховный Суд СССР так и переквалифицировал это преступление.

На рис. 7 приведена общая схема последовательности дей­ствий по разграничению преступлений при условии, что лицо не осознает один из объективных признаков состава (движение по схеме сверху вниз).

4. Поскольку отношение к отдельным признакам состава име­ет значение для разграничения преступлений, то необходимо ре­шить вопрос, является ли само это отношение признаком состава или не является. Мы отвечаем на этот вопрос отрицательно.

Как указывалось в гл. IV, признаком состава следует призна­вать только такое качество, которое имеет самостоятельное значе­ние (не является производным) и отграничивает один состав от другого. Эти черты в данном случае отсутствуют.

Прежде всего, как видно из сказанного выше, отношение лица к отдельным объективным признакам по своему содержанию про­изводно а) от содержания объективной стороны преступления и 6) от формы виновности, допускаемой составом в целом. Так, при­знание преступления умышленным влечет за собой обязательное требование, чтобы каждый объективный признак состава осозна­вался; степень осознания не играет роли при'разграничении¹.

Сознавал ли субъект данный признак?

нет

Умышленное

преступление

I

Умышленное

преступление

II

Неосторожное

преступление

III

Неосторожное

преступление

IV

Рис. 7. Последовательность разграничения преступлений при отсутствии осознания объективного признака

Имеется ли в законодательстве состав аналогичного умышленного преступления, но без данного признака?

Имеется ли состав неосторожного преступления с данным признаком?

Имеется ли состав неосторожного преступления без данного признака?

Состав

преступления

отсутствует

Далее обратим внимание на то, разграничиваются ли смежные преступления между собой действительно по отношению лица к отдельным объективным признакам состава или по форме винов­ности в целом. Поскольку отсутствие осознания хотя бы одного признака исключает возможность признать данное преступление в Целом умышленным, получается, что разграничение его со смежны­ми составами осуществляется в конечном счетедієрез его целост­ную характеристику. ОтношеНиетГбтдельному признаку состава^ есть, следовательно, не самостоятельный признак, а только элемент описания, раскрытия содержания форм субъективной стороны^) Данного состава преступления — умысла или неосторожности. Это отношение может приобрести значение признака состава лишь в том случае, если при одних и тех же объективных признаках со- отава и в рамках одинаковой формы виновности может существо-

вать два или несколько разных видов отношения к одному и тому же признаку, которые влекут различную квалификацию содеянно­го. Но таким единственным примером является “заведомость”. Воз­можно, что со временем и другие формы интеллектуального и волевого отношения к отдельным признакам состава также будут рассматриваться как самостоятельные признаки состава.

5. Разграничение преступлений возможно и по иным субъек­тивным признакам, в рамках одной формы виновности. К ним, например, относятся мотив и цель’.

Так, ст. 277 УК устанавливает ответственность за посягатель­ство на жизнь государственного или общественного деятеля, со­вершенное в целях прекращения его государственной или иной политической деятельности либо из мести за такую деятельность.

В связи с этим нетрудно провести разграничение между этим преступлением и убийством (п. “б” ст. 105 УК) по субъективной стороне. По мотиву и цели различаются многие разновидности убийства, должностных, имущественных преступлений, хулиган­ства и др. Как указывалось в предыдущих главах, мотив и цель в случаях, указанных в законе, следует рассматривать как самосто­ятельные признаки составов преступлений.

6. Итак, различия в субъективной стороне составов теснейшим образом связаны с разницей по объективным признакам состава и всегда отражают ее. Из этого обстоятельства необходимо сде­лать соответствующие выводы при построении программы раз­граничения преступлений по субъективным признакам.

Во-первых, классификация признаков субъективной стороны может иметь ценность лишь в связи и на основе системы объек­тивных признаков. Было бы малопродуктивно при расследова­нии дела сначала выяснять, действовал ли виновный умышленно или неосторожно, а затем уже устанавливать, что он совершил или стремился совершить. Поэтому и разграничение преступле­ний по субъективным признакам целесообразно производить на базе уже установленных объективных признаков состава.

Во-вторых, по этой же причине невозможно создать самосто­ятельную схему субъективной стороны преступления — без ука­зания предмета осознания, предвидения, желания и т- Д-, ибо она не будет наполнена никаким содержанием. Напротив, такую схему

¹ Подробнее см.: Волков Б.С. Мотив и квалификация преступлений, Казань,

Тяжкий вред здоровью (первое последствие) ⁰ 1

Причиненный умышленно

Причиненный по неосторожности

Повлекший смерть Не повлекший (второе последствие) смерти (ч. I cr. 111

умышленное причинение тяжкого вреда здоровью)

Неосторожность в отношении смерти (ст. 109 - неосторожное лишение жизни)

Казус (случай) в отношении смерти (ч. I ст. 118)

Умысел

или неосторожность в отношении смерти

Казус (случай) в отношении смерти (ч. I ст. 111)

Умысел Неосторожность

в отношении смерти в отношении смерти (ст. 105-убийство) (ч. 4 ст. 111-

умышлеиное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее смерть)

Рис. 8. Схема разграничения убийства и тяжкого телесного повреждения по субъективным признакам

можно построить, если продолжить классификацию-признаков объективной стороны, дополняя их субъективными признаками.

Покажем это на примере разграничения убийства (ст. 105), неосторожного лишения жизни (ст. 109)_l умышленного и неосто­рожного причинения тяжкого вреда здоровью (ст. ст. 111 и 118 УК)'. Это те случаи, где соображения о смешанной вине имеют Практическое значение

Предположим, что смерть потерпевшего явилась результатом причинения тяжкого вреда здоровью (объективная сторона пре­ступления) и рассмотрим все возможные варианты психическо­го отношения виновного к совершенным им действиям и насту­пившим вредным последствиям,

¹ Для простоты схемы мы исключаем из нее убийство и телесное поврежде­ние в состоянии сильного душевного волнении й ир» превышении пределов необходимой обороны (ст. ст. 107,108,113 и ∣H УК а также случая йркушеннк ^Ra Убийство или причинение телесного повреж

Следует отметить, что в правой ветви схемы (в III ранге) возможны только два варианта: неосторожность в отношении к смерти или случай. Умысел исключается. Дело в том, что вина в отношении последствия не может быть “большей”, чем вина в отношении действия. Если субъект не предвидит того, что он причиняет телесное повреждение, то, естественно, он не может умышленно относиться к смерти, наступившей от этого поврежде­ния. Поэтому варианты в левой и правой ветвях схемы несколь­

ко различны.

Комбинированная схема разграничения указанных преступлений может быть выражена и в математических символах. Примем следую­щие обозначения: причинение тяжкого вреда здоровью — r_t, смерть — r₂, умысел — и, неосторожность — п. Цифрами (1; 0) обозначим ветви дерева и ранги признаков. Тогда соответствующие преступления, в рам­ках объективной и субъективной сторон состава, получат по данной схе­ме следующие обозначения:

Различие в символах достаточно ясно показывает, чем каждое из этих преступлений отличается от другого.