Трудные дела

Наряду с делами легкими и средней трудности есть трудные дела11П. В них, и только в них, судья сталкивается с рядом возможностей, из которых все законны в рамках контекста системы.

мотрение является ограниченным, не абсолютным: судья не вправе взвешивать любой фактор, какой захочет. Однако в пределах ограничений и по их исчерпании существует свобода выбора121, которую судья Холмс описал как "суверенную прерогативу выбора”[34].

Эта книга сосредоточивается на трудных делах, и только на них. Головоломным вопросам о них имя — легион. Что выделяет эти дела и как они создаются? Возможно ли предупредить их? Желательны ли они? Как можно соединить их со статусом судебной ветви в контексте разделения властей и демократической системы? Как делается выбор из различных возможностей? Возможно ли построить теоретическую модель для производства наилучшего выбора? Какова роль судейского субъективизма и судейской интуиции при производстве выбора? В какой мере можно гарантировать, что выбор будет "объективным" и в какой мере он находится под влиянием личности и судейского мировоззрения судьи?

Мы видели, что классификация дела как легкого относительна. Это же верно и применительно к классификации дела как трудного. Изменение в фактах или в нормативных пределах может быстро превратить трудное дело в легкое. Абстрактно трудного ничего не бывает. Дело — трудное по отношению к данному созвездию фактов и норм. Дело, которое является трудным в данной нормативно-фактичес- кой структуре, может перестать быть трудным с изменением одного из этих компонентов. Более того, то, что превращает дело в трудное, — это не количество мыслей, кото- РЬ1е должны быть в него вложены, и не количество операций по взвешиванию и изучению, которые должны быть по нему проведены.

ных решений. Само решение может в конечном счете оказаться для судьи легким.

Судейское усмотрение — во скольких делах?

Вполне можно было бы спросить о внутреннем разделении среди различных дел, и особенно о частоте, с которой в суд поступают трудные дела. Согласно принятому взгляду, большинство дел, поступающих в суды, не являются трудными делами123. Говоря словами судьи Кардозо, "девять десятых, возможно более, дел, поступающих в суд, предрешены— предрешены в том смысле, что они предопределены — их судьба установлена заранее неизбежными законами, которые следуют за ними от рождения до смерти”124. На уровне апелляций пропорция трудных дел возрастает, хотя и создается впечатление, что большинство апелляций попадают в категорию легких дел или, даже более часто, дел средней трудности. В Верховном суде число трудных дел даже больше, и оно особенно велико, когда апелляция имеет место только по разрешению, поскольку судьи иногда стремятся, предоставляя разрешение, отдавать приоритет трудным делам. С этой точки зрения израильский Верховный суд нетипичен среди высших инстанций большинства систем, поскольку значительная часть его юрисдикции в отношении апелляций — это обязательная юрисдикция. Хотя в Верховный суд поступает больше трудных дел, чем в суды других уровней, большинство вопросов, с которыми он имеет дело, все же не попадают в категорию трудных дел.

Типичная ситуация, в которой значительный процент решений верховного суда системы выносится по группе трудных дел, создает впечатление, что существенная доля всех

ш См.: Tate. The Law-Making Function of the Judge // La. L. Rev. 1968. № 28. P. 211; Llewellyn — примечание 28. P. 25; Clark and Trubek. The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common-Law Tradition // Yale L. J. 1961. № 71. P. 255, 256; Friendly. Reactions of a Lawyer-Newly Become Judge // Yale L. J. 1961. № 71. P. 218, 222.

121 Cm.: Cardozo — примечание 6. P. 60.

юридических решений в системе находится внутри сферы -трудных дел. Это досадная оптическая ошибка. Только малая часть всех решений в системе находится в сфере трудных дел, и только малый процент всех дел, попадающих в различные инстанции, порождает проблемы судейского усмотрения. Большой резонанс, который получают решения высших судов системы в трудных делах, не должен затемнять баланс полной картины.