Как должны разрешаться трудные дела? Постановка проблемы

В части 1 я стремился показать, что наряду с легкими делами и делами средней трудности, в которых нет судейского усмотрения, есть трудные дела, в которых судейское усмотрение существует.

Я анализировал формальные источники и материальные источники этого судейского усмотрения. Я пытался продемонстрировать, что в этих делах судья не только провозглашает существующее право, но также создает его. Я указывал на существование "судебного правотворчества" и отмечал, что судейское усмотрение — не абсолютное, но ограниченное. Далее я обсуждал в общем процедурные ограничения (справедливость) и материальные ограничения (разумность), которым подчинено судейское усмотрение. Я отмечал, что, невзирая на эти ограничения, остается область, в которой судья свободен выбирать из ряда возможностей ту законную возможность, которая представляется ему наилучшей.

Теперь я стою перед вопросом о том, как должно осуществляться судейское усмотрение. Каково значение материальных ограничений судейского усмотрения? Как уста-

Глава 4. Зона разумности ______ 149

яавливается “зона разумности"? Поэтому вопрос, которым занимаюсь в части 2, состоит не в том, существует ли ограниченное судейское усмотрение или имеется ли судебное творчество в создании права. Конечно, ограниченное судейское усмотрение существует, и конечно, судебное творчество в создании права имеется. Вопросы, которые меня интересуют, — следующие: Каково значение материальных ограничений, которым подчиняется усмотрение? Как должно усмотрение осуществляться в контексте этих ограничений? Не обращаясь более к вопросу о том, есть ли у судьи полномочие выбирать, я занимаюсь теперь вопросом: как судья должен осуществлять свое полномочие выбирать. Как сказал лорд Рид, "мы должны принять тот факт, что хорошо это или плохо, но судьи творят право, и энергично заняться вопросом о том, как они подходят к своей задаче и как им следует подходить к ней”1. Судья Диксон повторил эту идею: "Я ни на секунду не сомневаюсь в полномочии суда действовать творчески: он поступал так в бесчисленных случаях. Но очевидно следует спросить: каковы пределы этой судебной функции”2. Эти вопросы поднимаются не только судьями, но также и представителями науки. Профессор Вольфганг Фридман пишет: "Элемент политики в судебном решении может’быть отсеян, может быть все дальше и дальше задвинут, область неопределенности может быть сокращена. Но всегда должен оставаться пункт, по которому надо делать выбор, и необходимо определить факторы, влияющие на этот выбор”3. Действительно, как надо Делать выбор? Что это такое, что устанавливает зону разумности?

| >>

↑

Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч2. — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Как должны разрешаться трудные дела? Постановка проблемы:

- Гражданское и торговое право зарубежных стран - Зарубежное судебное право - Зарубежное трудовое право - Избирательное право зарубежных стран - Конституционное право зарубежных стран -