Оценка концепций относительно понятия и критериев выявления источников международного права

а) периодизация этапов развития доктрины об источниках международного права

Представляется необходимым уделить внимание вопросу периодизации этапов развития доктрины об источниках международного права с тем, чтобы показать, в какой мере они совпадают и в какой мере рассогласовываются с развитием самого международного права.

Наука об источниках международного права развивалась неравномерно, основываясь на эволюции самого общества и накапливаемом нормативном материале. Первый этап её развития условно обозначим “подготовительным” (XVII - середина XIX в.в.), поскольку в это время институт источников международного права в доктрине был только “намечен”. Второй этап (середина XIX в. - середина XX в.) обозначим как период “становления”, поскольку именно в этот период времени институт источников международного права получил признание в рамках мировой науки международного права. Третий этап условно назовём периодом “глобализации” (середина XX в. - настоящее время), когда наука об источниках международного права развивается в условиях многополярного мира, когда специфику институту источников международного права придают такие факты, как разработка мировым сообществом Устава ООН, увеличение числа производных и рост количества первичных субъектов международного права.

Перейдём к более подробному рассмотрению обозначенных этапов развития доктрины об источниках международного права.

Первый (подготовительный) этап развития доктрины об источниках международного права (XVII - середина XIX в.в.), предшествовавший полноценному её становлению, практически полностью связан с именем и творчеством главного представителя науки международного права в целом - голландского учёного XVII в. Гуго Гроция. Как чрезвычайно далеко смотревший исследователь, в своих трудах именно Г. Гроций “наметил” институт источников международного права, опередив окончательное становление отрасли источников в доктрине международного права на несколько веков.

Так, Г. Гроций обозначил концепцию источников международного права почти интуитивно, не раскрывая и даже не указывая таких понятий, как “источник международного права”, “международный договор”, “международный обычай”, но характеризуя сами источники и разграничивая их между собой.

Размышления о формах (способах) закрепления международных обязательств, то есть об источниках международного права, прослеживаются во многих главах трактата Г. Гроция “О праве войны и мира”. Так, например, он указывал, что “...если не обусловлено иное, то следует полагать, что письменная форма способствует удостоверению действительности договора, но не составляет части его сущности”^[4]. Представляется, учёный здесь имел ввиду международный договор, который, по его мнению, может быть как письменным, так и устным. Также учёный размышлял: “Взаимное согласие, любым способом выраженное и принятое, имеет силу переносить право. Знаки же, выражающие согласие, не ограничиваются только словами и буквами...”^[5]. Отсюда, как нам представляется, следует, что Г. Гроций допускал согласование воль государств не только в виде договора (словами и буквами), но и в какой-то иной форме, по всей видимости, молчаливой форме международного обычая или джентльменского соглашения.

Удивительно, что Г. Гроций, не осознав ещё в полной мере сути явления “источники международного права”, наметив их практически интуитивно, тем не менее, разграничивал между собой международный договор и международный обычай, хотя бы тем, что поместил их описание в разные параграфы своего труда. Также разграничение международного договора и международного обычая косвенно прослеживается в исследовании Г. Гроция, когда он указывал, что “...существование ... такого права народов (надо полагать, па основе международного обычая - курсивом дополнено нами, О.Л.) доказывается тем же способом, как и существование неписаного внутригосударственного права.. .”^[6].

Полагаем, можно сделать вывод, что Г. Гроций, не используя непосредственно термин “источники права народов”, тем не менее, уже относил к таковым международный договор и международный обычай, поскольку это следует из его рассуждений.

Таким образом, как уже отмечалось, первый период развития науки об источниках международного права был практически полностью связан с именем Г. Гроция. Именно в его научном труде “О праве войны и мира” можно обнаружить зачатки концепций, которые получили развитие на следующих этапах эволюции доктрины об источниках международного права: концепций относительно признаков, классификации, соотношения источников международного права.

После XVII в. и до середины XIX в научных исследований относительно форм международного права не было, как не было и достаточного количества исследований относительно международного права в целом. ⁵

Обозначенная ситуация в доктрине международного права объясняется особенностями соответствующего исторического периода развития человеческого общества: открытием новых земель, бурным развитием мореплавания, международной торговли, широкомасштабными колониальными и полуколониальными захватами, войнами^{6 [7]. В силу стремительности развития международной интеграции, вовлечённое в этот процесс человечество, не сразу сумело приступить к упорядочению регулирования международных отношений на новом универсальном международно-правовом уровне.}

Второй период развития доктрины об источниках международного права - период становления (середина XIX в. - середина XX в.). В это время фактически обозначенный Г. Гроцием институт источников международного права получил теоретическое развитие благодаря факту возникновения универсальной системы международного права.

Активное формирование доктрины об источниках международного права, как показывает анализ научных трудов, началось примерно середины XIX в.

Так, например, учёный чуть более раннего периода, - конца второй четверти XIX в., - Де Галет ещё не выделял в своём научном труде раздел об источниках, никак не характеризовал формы международного права и даже не употреблял термин “международный обычай”, хотя фактически уделял внимание этому источнику международного права.^[8]

И только начиная со второй половины XIX в.

В рамках этапа становления доктрины об источниках международного права формируются первые научные концепции и на их основе - первые научные дискуссии. Господствующими концепциями этого периода времени можно назвать концепции о значении термина “источник международного права” и концепции о соотношении видов источников международного права в соответствии с их юридической силой.

Так, полемика в рамках концепции о значении термина “источник международного права” представлена в трудах следующих учёных: Е. Ниса (Международное право. Брюсссль-Париж, 1905.), Л.И. Петражицкого (Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907.), Л.А. Камаровского и В.А. Уляницкого (Международное право по лекциямъ проф. графа Л.А. Камаровского и привать-доцента В.А. Уляницкаго. М., 1908.), Г.Ф. Шершеневича (Общая теория права. М., 1911.), Л. Оппснгейма

(Международное право. М., 1948.), А. Фердросса (Международное право. Вена, 1956).

Научная дискуссия в рамках концепции о соотношении видов источников международного права в соответствии с их юридической силой отражена в работах Г. Еллинека (Естественное право государственного договора. Вена, 1880.), Ф. Мартенса (Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1882.), В.А. Уляницкого (Международное право (вместо литографированного издания лекций. Томск, 1911.), Е.А. Коровина (К пересмотру основных понятий международного права. М., 1924.),

Е.Б. Пашуканиса (Международное право. Энциклопедия государства и права. М., 1930.), Л. Оппенгей.ма (Международное право. М., 1948.),

гр. Л.А. Камаровского (Обзор современной литературы по международному праву. М., 1887.), П.И. Лукина (Источники международного права.

Поскольку именно в этот период времени исследование источников международного права стало представлять отдельную сферу интересов учёных- международников, поскольку именно в этот период времени появились научные концепции относительно различных вопросов, связанных с институтом источников международного права, полагаем, можно констатировать: примерно во второй половине XIX в. произошло окончательное становление доктрины об источниках международного права с последующим её интенсивным развитием.

Такой интерес к источникам и интенсивное развитие науки об источниках международного права, безусловно, предопределялись развитием самого общества: образованием капиталистического мирового рынка после волны буржуазных революций, возникновением первых специализированных международных организаций, развитием многих сфер регулирования международного права (законы и обычаи войны, торговля, дипломатическое и консульское право, кодификация актов), ростом количества международных договоров и развитием в целом права международных договоров. Как отмечено Г.С. Стародубцевым, в этот период времени “...международное право стало необходимым регулятором межгосударственных отношений. Пыл накоплен значительный нормативный материал и заложены основы международно­правового сознания”¹⁰.

Третий период, - глобализации, - в развитии доктрины об источниках международного права (середина XX в. - настоящее время), как и ранее рассмотренные этапы её развития, по всей видимости, следует связывать не с конкретными историческими событиями, произошедшими в отдельном государстве или даже объединяющие группу государств (война, революция и т.д.), а с таким накоплением соответствующего нормативного материала, когда его определённое количество позволяет осуществить переход к качественно новым отношениям.

К началу и в ходе периода глобализации в развитии доктрины об источниках международного права в обществе произошли следующие значимые для рассматриваемой области науки изменения: расширился состав субъектов международного права, возросло число первичных субъектов международного права - государств, в связи с принятием Устава ООН в мире установились качественно новые отношения в рамках международного права.

Под воздействием этих изменений мировое сообщество разработало и осознало концепцию неделимости мира, что отобразилось в создании целого ряда международных договоров универсального характера, а также в заключении особого вида универсальных международных договоров, объектом защиты которых стали системообразующие для человеческой цивилизации факторы” (человечество, окружающая среда, сам человек).

В числе универсальных международных договоров были приняты также документы, непосредственно относящиеся к регулированию правоотношений в рамках института источников международного права и чётко регламентирующие процедуру создания последних: Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года и Венская конвенция о праве международных договоров между международными организациями и государствами или между международными организациями 1986 года^[10].

Кроме того, на рассматриваемый период времени приходится “прорыв” мирового сообщества в области сотрудничества и “прорыв” человечества в сфере развития науки и техники, что также потребовало урегулирования соответствующих отношений при помощи источников международного права, повысив значение и интерес к последним (например, Договор об Антарктике 1959 года, Договор по космосу 1967 года, Соглашение о деятельности государств на Луне 1979 года).

В целом о периоде глобализации в развитии доктрины об источниках международного права можно сказать, что он насыщен научными концепциями, потому что рост международно-правового сотрудничества при отказе от войны как средства разрешения споров в целом в мире поставил перед доктриной об источниках международного права многочисленные задачи как теоретического, так и практического характера.

Стремясь обратить теорию международного права на помошь практике, представители доктрины международного права в течение последнего периода развития науки об источниках предложили значительное количество научных концепций, из которых основными нам представляются: концепции относительно развития (эволюции) устоявшихся форм международного права, концепции относительно расширения перечня источников международного права, концепции относительно восприятия источников международного права национальными правовыми системами.

Так, среди основных концепций, отражающих тенденции развития формы объективирования норм международного права, выделяются следующие основные группы.

Во-первых, концепции, связанные с совершенствованием классических видов формы объективирования международных юридических норм (международного договора и международного обычая), отражённые в трудах Я. Броунли (Международное право. СПб., 1977.), Э. Хименеса де Аречаги (Международное право. М., 1983.), А.Н. Талалаева (Действие и применение договоров. М., 1985.), Г.М. Даниленко (Обычай в современном международном праве. М., 1988.), Р.А. Каламкаряна (Фактор времени в праве договоров. М., 1989.), И.И. Лукашука (Стороны в международных договорах. М., 1966; Нормы международного права. М., 1997.), С.В. Черниченко (Теория международного права. М., 1999.) и др.

Во-вторых, концепции, как бы вводящие в круг классических видов источников международного права новые виды форм: концепция придания качества источника международного права общим принципам права; концепция придания качества источника международного права актам нормотворчества международных межправительственных организаций; концепция придания качества источника международного права актам межгосударственных интегративных образований, - представленные в работах Г. Кельзена (Право Объединенных наций. Лондон, 1951.), Г. Херцига (Основные принципы права и действие международных норм. Будапешт, 1968.), М. Виралли (Источники международного права. Лондон, 1968.), Г.И. Тункина (Теория международного права. М., 1970.), А.П. Мовчана (Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972.), К. Кольяра (Международные организации и учреждения. М., 1972.), С. Косвами (Политика в правотворчестве. Нью Дели, 1986.), Е.А. Шибаевой (Право международных организаций. М., 1986.), Е.А. Шибаевой, М. Поточного. Правовые вопросы структуры и деятельности международных организаций. М., 1988.), С.Б. Крылова (Правотворческая деятельность международных организаций. М., 1988.), В.И. Маргисва.

(Внутреннее право международных организаций. Владикавказ, 1995.), Р. Хиггинс (Проблемы и процесс международного права и как мы используем его. Оксфорд, 1998.), Т.Н. Нешатаевой (Международные организации и право. М., 1998.), Т.К. Хартли (Основы права Европейского Сообщества. М., 1998.), Ковалёвой Т.М. (Правотворчество межгосударственных организаций и его виды. Калининград, 1999.), И.И. Лукашука (Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000) и др.

Подводя итоги параграфа, подчеркнём, что после Г. Гроция, заложившего основы учений на подготовительном этапе развития доктрины об источниках, учёные-международники довольно поздно обратились к теме форм международного права, хотя институт источников, ipso fakto - неотъемлемая часть науки международного права. В период становления доктрины об источниках международного права превалирующие научные концепции в основном касались вопроса об источниках международного права как правовой категории; в период глобализации доктрины об источниках - вопросов, связанных с эволюцией (развитием существующих форм іти появлением новых видов) форм международного права.

Исследованию обозначенных в настоящем параграфе групп научных концепций из области учений об источниках международного права посвящены следующие параграфы и главы диссертационного исследования.

б) категории формы и содержания, применительно к источникам международного права

Сегодня институт источников - один из основных в понятийном ряду международного права в целом и каждой из его отраслей. Примерно каждую четверть века, по крайней мере, в российской доктрине международного права, возникает дискуссия о видах или о соотношении источников. Однако, как правило, в результате таких дискуссий ситуация внутри института источников международного права нс упорядочивается, но ещё более перегружается дополнительными видами классификаций источников или попытками искусственно расширить круг предполагаемых источников международного права за счёт тех явлений, которые источниками международного права не являются. Такая ситуация, как нам кажется, ставит новые проблемы, не снимая прежних, и осложняет практику применения источников международного права.

Обилие точек зрения, но, при этом, отсутствие предложений о выработке единого подхода к разрешению вопросов, связанных с источниками, в итоге породили весьма неоднозначное, на наш взгляд, отношение в доктрине к институту источников международного права. Потребность в постоянном внимании и работе с проблемами неуклонно развивающегося института и одновременно отсутствие единого доктринального подхода привели к тому, что в настоящее время опять заявила о себе потребность осмыслить, казалось бы, уже осмысленное, выявить признаки источника международного права, договориться о квалификации понятия и понятийном аппарате института в целом. Это побудило автора настоящего исследования рассмотреть названные проблемы в своей работе.

Исследование современной доктрины международного права показало, что употребление термина “источник международного права” настолько вошло в привычку исследователей, что в ряде случаев они не задумываются о сути этого явления. Зачастую авторы относятся к понятию “источник международного права” небрежно, используют термин вольно, ставя в один ряд с теми явлениями, которые источником международного права не являются и в силу этого называться так не могут.

Так, например, одним из авторов дана оценка резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, как документа, обладающего “...юридической силой под вопросом”.^[11] Представляется, что здесь можно вовсе воздержаться от комментариев, поскольку юридической силы под вопросом просто быть не может: она (юридическая сила) или есть, или её нет.

Другим автором утверждается, что: “...принцип территориальной целостности в контексте с другими принципами... закреплён... в Заключительном акте Совета по безопасности и сотрудничеству в Европе (1975 года)...”.’⁴ Как известно, принцип территориальной целостности - основной принцип международного права, юридическая норма, которая обязательно должна быть закреплена в универсальном источнике международного права. Спорно, является ли источником международного права по сути региональный Заключительный акт 1975 года, из текста которого не следует, что стороны хотели придать ему юридическую силу, но именно в качестве источника международного права рассматривает этот акт автор приведенной цитаты.

Другой пример. Автор указал, что: “...в существующих международно­правовых актах не даётся универсальных дефиниций применяемых понятий; ...в каждом правовом акте свои определения, используемые в рамках той или иной конвенции, рекомендации...”.^[12] Казалось бы, в начале цитаты речь идёт о юридическом документе - источнике международного права, но уточнение автором видов актов, регулирующих международные отношения, далее по тексту показывает, что на одну ступень поставлены и международные конвенции - источники международного права, и “рекомендации”^[13] международных организаций - не являющиеся, по нашему мнению, источниками международного права.

И ещё пример: “Некоторые основополагающие принципы... обязательны для соблюдения всем мировым сообществом вне зависимости от того, закреплены ли они в международных договорах или декларациях”^[14]. Как видно, автор цитаты, рассуждая об основных принципах международного права - jus cogens gcncralis - нормах высшей юридической силы, считает возможным их закрепление через акты, не являющихся источниками международного права - декларации международных организаций, ставя таким образом знак равенства между понятиями “источник” и “обязанность международной межгосударственной организации следовать основным принципам права”.

В некоторых случаях современные авторы, пренебрегая классической доктриной об источниках международного права, смело и иногда без объяснений называют источниками международного права односторонние политические акты государств и акты-предписания государствам-членам международных организаций, решения международных арбитражей и судов^[15] (например, Международного Суда ООН^[16], Нюрнбергского и Токийского трибуналов^[17]), юридические прецеденты и правовую доктрину^[18]. А “замаскировавшись” терминами “косвенные источники” или “вспомогательные источники международного права”, ряд учёных и вовсе в некоторых случаях абстрагируются от сути явления, позволяя себе относить к источникам международного права даже “...национальное законодательство и решения национальных судебных инстанций...”^[19].

На изменение специфики понимания явления “источник международного права”, помимо недостаточно взвешенного отношения, безусловно, колоссальное воздействие оказывают объективные процессы изменений, происходящих в международной действительности. На начало XXI в., полагаем, можно обозначить следующие наиболее яркие и значимые для доктрины об источниках международного права изменения в международной жизни:

- в мировом сообществе утвердилась концепция неделимости мира, в свете которой международное право и, соответственно, его источники приобрели особое значение;

-упорядочился статус такого возникшего ранее субъекта международного права, как международные межгосударственные организации, наделенного известными полномочиями в области нормо- и правотворчества;

- в международных отношениях появились новые сферы сотрудничества, что отразилось на увеличении количества соответствующих юридических нормативных регуляторов, а на основе последних, в ряде случаев, косвенно подтвердилось возникновение новых отраслей и институтов международного права: международное космическое право, международное экономическое право, международное ядерное право^{[20] [21] [22] [23], международное информационное право ,и другие .}

Опасность некорректного отношения к понятию “источник международного права”, на наш взгляд, заключена не столько в том, что сам термин утратил чёткость в результате недостаточно взвешенного употребления, сколько в том, что придание качества источника международного права тому, что им не является, равно, как и умаление значения именно источников международного права, может привести и приводит к негативным процессам во всей системе международного права. Проявляется это в следующем.

Во-первых’*, приравнивание к источникам международного права резолюций и деклараций международных межправительственных организаций снижает значение первых, не повышая при этом авторитета последних.

Во-вторых, смешение источников международного права и источников национального права создаёт помехи в осознании концепции единства

глобальной юридической системы. Глобальная юридическая система включает в свою структуру как систему международного права, так и национального права, взаимосвязанные и взаимообусловленные. Имея разные объекты регулирования, круг субъектов правоотношений, механизмы обеспечения и процессы создания норм, обе системы сходны тем, что содержат взятые на себя государствами (на различных уровнях: международный и

внутригосударственный) юридические обязательства. Поскольку государства могут на внутреннем уровне принимать акты, касающиеся международных отношений (например, Федеральный Конституционный закон РФ О международных договорах РФ 1995 года), а на международном уровне - юридические документы, регулирующие внутригосударственные отношения (например, Пакты о правах человека 1966 года, Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), опасность ошибиться при разграничении структурных элементов глобальной юридической системы возрастает.

В-третьих, нечёткость в определении источников международного права осложняет проблему разграничения норм глобальной нормативной системы. Глобальная нормативная система состоит из нескольких “пластов” социальных норм: религиозных, моральных, морально-политических, юридических. При этом каждый “пласт” действует частично в рамках национальной нормативной системы, частично - в рамках международной нормативной системы. Безусловно, юридические нормы обладают рядом особенностей по отношению к любым нормам иного вида в пределах соответствующей части нормативной системы.^[24] Известно, что первым шагом любого исследования является юридико-техническое разграничение социальных норм, поэтому, нс имея чётких критериев отграничения неюридических источников от источников права, не разграничив между собой источники международного и внутригосударственного права, сложно разграничить социальные нормы в рамках глобальной нормативной системы.

В-четвёртых, как следствие указанного в предыдущем пункте, ограничивается возможность восполнения пробелов в правовом регулировании, чем уничтожается одна из важнейших ступеней применения права в целом. Применяя право по аналогии, необходимо быть уверенным в том, что применяется, во-первых, юридическая норма, а не норма иного вида, во- вторых, норма определенной ступени иерархии в системе юридических норм. Это также важно ещё и в связи с тем, что в правовых системах многих современных государств международное право пользуется приоритетом по отношению к национальному праву.

В-пятых, выявление признаков источника международного права у нормативных документов, действующих в сфере международных отношений, важно ещё и потому, что наличие и должное количество источников международного права может, хотя и косвенно, но своевременно свидетельствовать о существовании (зарождении) нового структурного элемента системы международного права - отрасли или института. Сегодня выявление соответствующих XXI в. структурных подразделений международного права с тем, чтобы теория международного права не отставала от практики его применения, является исключительной задачей доктрины. Таким образом, именно от разрешения проблемы безошибочного выявления источников международного права в известной мере зависит структурирование системы международного права.

Другими словами, значение процесса отслеживания источников международного права ещё и в том, что при должном качестве должное количество источников даёт основания своевременно и обоснованно совершенствовать структуру самого международного права. В настоящее время мы наблюдаем нарастание усилий по структурной дифференциации международного права, осуществляемой путём кодификации и прогрессивного развития, хотя эта работа ещё и далека от завершения, а в некоторых сферах не начата.

Не ставя перед собой цели выявления критериев выделения и разграничения структурных элементов системы международного права, автор диссертационного исследования обращает внимание на то, что все предлагаемые доктриной критерии такого разграничения напрямую связаны с понятием источников международного права: качественное своеобразие и автономность соответствующей группы норм просматривается в объективирующих её источниках; достаточный объём нормативного материала, регулирующий данный вид международных отношений также обусловлен вопросом об источниках права; наличие целей и специальных принципов, заинтересованность международного сообщества в выделении и развитии отраслей также прослеживается через оценку источников международного права, объективирующих соответствующую группу норм.

Заметим, что общая теория права основными характерными чертами отрасли права считает предмет и метод правового регулирования. Этого совершенно достаточно для характеристики отрасли внутригосударственного права, но для характеристики отрасли международного права этих критериев мало, поскольку метод не составляет, как правило, специфики какой-либо отрасли международного права.²⁸ Совершенно правомерно для установления факта существования отрасли международного права российские юристы- международники, кроме предмета и метода правового регулирования, предлагают следующие критерии: качественное своеобразие и автономность (обособленность) соответствующей группы норм; обособленность источников этих норм; большой объём нормативного материала, регулирующего данный вид международных отношений; наличие специальных целей и основополагающих принципов; заинтересованность международного

^ї8Также нашу позицию разделяет Шевченко Г.,\. в статье Формирование .международно-правового ограничения вооружений и разоружения.//МЖМП. 1993. №

1. С. 86.

сообщества в выделении и развитии отрасли; делимость нормативного комплекса на институты и подотрасли; наличие в нормативном комплексе норм ergo omnes многократного действия; наличие специальных отраслевых принципов; наличие одного или нескольких кодифицирующих актов²⁹.

В целом, на наш взгляд, приведённая обширная классификация является исчерпывающей, она охватывает максимальное количество критериев, которые необходимо учитывать при определении совокупности норм в качестве части системы - отрасли международного права³⁰.

В качестве иллюстрации того, как через оценку юридических источников прослеживается развитие структурных элементов системы международного права, приведём полемику современных учёных (Освальда де Риверо, Проспера Вея, А.Ш. Низамиева), предпринявших в своих работах попытку доказать существование новой отрасли международного права - международного права развития. Так или иначе, но, по сути, все рассуждения этих учёных вращаются вокруг вопроса о возможном существовании юридических источников обозначенной отрасли международного права. Так, О. Риверо, обосновывая свою позицию в пользу существования международного права развития, указал в качестве источников этой отрасли международного права резолюции и рекомендации ООН, международные конвенции и соглашения.³¹ В данной ситуации показателен сам путь (методология) поиска критериев существования новой отрасли, хотя О. Риверо и причислил к источникам права резолюции и рекомендации ООН. Французский учёный П. Вей, напротив, счёл рассматриваемую отрасль ещё не сформировавшейся и мотивировал свой вывод именно отсутствием источников права, хотя и согласился с тем, что

”См. Лазарев М.И. Теоретические вопросы современного международного морского права. М., 1983. С. 21; Курс международного права (в 7 томах). Т. I, М., 1989. С. 21 ^МВ то же время отечественной международно-правовой доктрине подчёркивается, что ни один из критериев выделения отраслей международного права нс стал общепризнанным в силу недостаточности, неопределенности или непригодности. См., например: Усенко Е.Т. Система современного международного права. / Курс

международного права в 7 томах. Т. 1. М., 1989. С. 262.

объект предполагаемой отрасли заслуживает правового выражения. П. Вей подчеркнул именно нсюридический характер документов, предлагаемых другими авторами вместо источников международного права развития (хартий, программ, деклараций и других документов, принятых в рамках нового международного экономического порядка).^{[25] [26] Российский автор А.Ш. Низамиев в связи с вопросом о существовании отрасли международного права развития указал, что “...характерной особенностью международного права развития является... юридическая природа источников этого права”[27], однако при этом из-за неимения настоящих юридических источников, он обратился, как и О. Риверо, к актам морально-политического характера - резолюциям, декларациям и другим актам международных межгосударственных организаций, источниками права не являющимся. В то же время А.Ш. Низамиев подчеркнул, что “...хотя за указанными документами и признаётся определенная политическая сила, в основном обязательность норм международного права развития выводится из принципа сотрудничества, закреплённого в Уставе ООН”.[28] Таким образом, на юридические источники отрасли так называемого права развития ни один из названных учёных не сослался, кроме Устава ООН, в котором закреплён один из основных принципов международного права - принцип сотрудничества. На этом факте автор А.Ш. Низамиев и построил свои рассуждения. Но позволим заметить, что из сотрудничества развитие нс вытекает с необходимостью. Чувствуя “слабое место” в области источников так называемого права международного развития, заинтересованные авторы пытаются сгладить эту шероховатость, указывая, что “...тенденция постепенного увеличения среди источников этого права количества обязательных (то есть именно источников международного права, а не нормативных актов неюридического характера - курсив наш, О.Л.) международно-правовых актов приведёт в конечном итоге к качественно новому состоянию международного права развития...”?5 И ещё: “Весь потенциал этого права по-настоящему может раскрыться только тогда, когда государства в своих отношениях перейдут от установленной в международном праве общей обязанности сотрудничать к более конкретным обязательствам, закреплённым в международных договорах”?6 Таким образом, анализ предполагаемых источников права предполагаемой отрасли права показывает, что юридического основания для признания существования отрасли международного права развития сегодня нс существует. Поэтому, при всей демократической направленности и необходимости сотрудничества в области развития, говорить о сформировавшейся отрасли в настоящий момент не приходится, и мы исключаем международное право развития из перечня отраслей международного права.}

Аналогичный довод об отсутствии должных источников международного права приводился оппонентами так называемого международного права ограничения вооружений и разоружения^{34 [29] [30] [31], права международной безопасности[32], международного пенитенциарного права[33], международного права религиозных конфессий[34] и других элементов системы международного права, находящихся сегодня, по всей вероятности, в стадии формирования.}

Перечисленные доводы в отношении недопустимости небрежного и вольного отношения к понятию “источник международного права”, как нам представляется, подчёркивают необходимость уточнения в свете достижений современной науки международного права, а возможно и дополнения дефиниции “источник международного права” иными, недостающими, на наш взгляд, характеристиками.

При кажущейся простоте, вопрос об источниках права в целом достаточно сложен. Ещё полвека назад С.Ф. Кечекьян высказался по этому поводу следующим образом: “Источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но спорным является даже самый смысл, в котором употребляются слова “источник права” и “форма права”. Ведь источник права - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением”^[35].

Проиллюстрируем сложность вопроса об источниках права на примере одной из проблем, на сегодняшний день уже пройденной общей доктриной и доктриной об источниках международного права, - существовавшей достаточно долго полемики концепций о разных значениях термина “источник права”.

Полемика зародилась ещё во времена Тита Ливия, который в своём труде о Римской истории называл Законы XII таблиц “источником всего публичного и частного права” в том смысле, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось и развилось современное ему римское право^[36], отличающееся от норм религиозных и иных, несомненно, выступавших в роли регуляторов некоторых видов общественных отношений.

К середине XIX в. вопрос о значении термина “источник права” приобрёл наибольшую актуальность, что отразилось в научных концепииях этого и последующего периода времени.

Так, в качестве источника права в материальном смысле учёные иногда рассматривали социальную жизнь, общественные отношения в целом, поскольку именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании юридических норм.^[37] Например, по Д. Анцилотти “...конкретные потребности и интересы самих государств или идеальные требования справедливости... доставляют содержание для конкретных юридических институтов и составляют их источник, отдалённый и косвенный источник в материальном смысле”.^[38]

С концепцией выделения источников в формальном и материальном

качестве граничит концепция выделения внутренних и внешних источников.

Например, такой точки зрения придерживались проф. гр. Камаровский Л.А. и

приват-доцент В.А. Уляницкий в совместном труде, определяя “внутренний и

настоящий источник международного права” как “силу, его производящую” и

как внешний источник права - “различные внешние формы его проявления на

практике”. При этом, по мнению авторов, “...внутренний источник скрывается

в нравственном порядке вселенной, по воле Божией управляемой великим >»45

законом солидарности всех живых существ .

С социологических позиций источник права некоторые учёные рассматривали как культуру, “...которая в процессе селективной эволюции

вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах ,>46

поведения .

В идеологическом смысле под источником права понимали юридические концепции, то есть правосознание.

На этом полемика нс заканчивалась. Учёные бывали склонны видеть суть понятия “источник права” абсолютно во всём. Встречались даже “экзотические” варианты. Так, например, известный учёный XIX в Л. Оппенгейм трактовал смысл понятия “источник международного права” следующим образом: “По-видимому, большинство... учёных смешивает понятие “источник” с понятием “причина” и вследствие такой ошибки приходит к выводу, что определённые факторы, влияющие на развитие международного права, представляются источниками норм этого права. Ошибка эта может быть устранена, если обратиться к смыслу термина “источник” вообще. Источник означает ключ или родник, и его следует определить как водный поток, выходящий из почвы. Когда мы видим водный поток и желаем узнать, откуда он идёт, мы следуем вверх по его течению, покуда не достигнем места, где он естественно выходит из земли. В этом месте, говорим мы, находится источник водного потока. Мы прекрасно знаем, что этот источник не является причиной существования водного потока. Источник указывает только на естественный выход воды из известного места, каковы бы ни были естественные причины такого выхода. Если мы понятие “источник” в этом смысле применим к термину “источник права”, то смешение источника с причиной возникнуть не может. Подобно тому, как мы видим, что потоки воды текут по поверхности земли, мы точно также как бы видим, что потоки норм текут в области права. Если мы хотим узнать, откуда идут эти нормы, мы должны последовать вверх по течению, пока не дойдём до начала потока. Там, где мы найдём начало этих норм, - их источник. Разумеется, нормы права не выходят из какого-либо места на земле, как вода; они возникают из фактов

^Спиридонов Л.И. Теория государства и права: курс лекции. Спб., 1995. С. 138.

исторического развития определенного общества. ... Следовательно, источник права есть термин для обозначения исторического факта, из которого нормы поведения получают существование и юридическую силу”.^[39] Безусловно, мы согласны, что это очень красивое объяснение сути термина “источник права”, но, к сожалению, весьма уязвимое.

В то же время, на протяжении всего периода существования обозначенной полемики в доктрине об источниках справедливо отмечалось, что подобное усложнение проблемы не оправданно.^{[40] [41] По этому поводу учёный- юрист начала XX в. Лев Петражицкий с сарказмом и совершенно справедливо писал: “Если бы зоологи стали бы называть собак, кошек и т.д. “источниками животных” и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком соотношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права .}

В современной юридической науке в целом установилась правильная, на наш взгляд, точка зрения о необходимости рассматривать источники права (как внутригосударственного, так и международного) исключительно в формально- юридическом смысле, то есть в качестве формы права. Также большинство учёных считают равнозначными понятия “источник права” и “форма права”.^[42] Автор настоящего исследования придерживается аналогичного мнения, потому что источник права - есть способ создания нормы и форма её существования.

На примере полемики по вопросу о значениях термина “источник права” видно, как сложно достичь консенсуса по разным проблемам из области доктрины об источниках права. И прежде чем обратиться к осмыслению понятия “источник международного права”, нам представляется, необходимым обратиться к общему доктринальному понятию “источник права”^[43].

Заслуживает внимания факт, что определения источника права, по крайней мере, наиболее солидных современных отечественных учёных, занимающихся вопросами теории права, оперируют понятием “способ” или “форма” объективирования юридических норм. Например, концепция А.Б. Венгерова состоит в том, что источник права - “...объективированное закрепление и проявление содержания права в определённых формах”^[44]. В соответствии с концепцией В.В. Лазарева и С.В. Липня источник права - “...способ выражения, закрепления правовых норм”^{[45] [46]. Концепция А.В. Малько состоит в том, что источник права - “... это способ выражения вовне юридических правил поведения”.34 С.С. Алексеев определяет источник права, как “официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения”[47].}

Похожей представляется ситуация относительно дефиниции “источник права” в доктрине об источниках международного права. Ещё в начале XX века бельгийский международник Е. Нис употреблял термин “способ создания международного права” как равнозначный термину “источник международного права”^[48], Г.Ф. Шершеневич называл источниками права “...различные формы, в которых выражается право...”^[49], А. Фсрдросс различал предметные нормы и нормы, которые определяют способ образования права, которые называл источниками международного права.^[50]

Можно сделать предположение и согласиться с мнением исследователей о том, что именно “...с помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки..., понятие источника имеет значение ёмкости, в которую заключены юридические нормы”^[51]; что “источники права... представляют собой единственное место “пребывания” юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся, и откуда мы их “черпаем”^[52]. Именно такое понимание сущности источника права, как мы полагаем, полностью укладывается в философское представление о форме и содержании.

Прежде чем перейти к анализу формулировки “источник международного права”, обратимся к исследованию самого понятия формы как таковой.

"Форма" - прежде всего внешнее очертание, наружный вид предмета, внешнее выражение какого-либо содержания; а также и внутреннее строение, структура, определённый и определяющий порядок предмета или порядок протекания процесса”.^[53] Так, например, Аристотель считал, что всякая конкретная вещь состоит из материи и формы, причём форма является как активным Фактором (курсив наш - О.Л.), благодаря которому вещь становится действительной (causa formalis), так и целью процесса (курсив наш - О.Л.) становления (causa finalis).

Форма объекта в смысле его внешнего облика выражается в категории границы, то есть внешней формы объекта (то, что можно оценить визуально). Также категория формы употребляется в значении способа выражения

существования содержания. В этом случае речь идёт не о внешней, а о внутренней форме.

Внутренняя форма связана с качественной определённостью объекта, причём качественная определённость понимается в таком случае нс в смысле того или иного материального субстрата объекта (камень, металл, дерево), но как его некоторая смысловая оформленность, указывающая на способ деятельности с объектом, детерминирующая способ его создания, восприятия и включения в систему определённой духовно-практической деятельности. Так, например, под внутренней формой человеческого тела Ф. Аквинский понимал душу человека. Если в качестве примера избрать источники международного права, то внутренней формой (способом создания и существования) будет определённая процедура создания каждого из видов источников.

Следует отметить, что категория формы в известной мере способствует осознанию того, что источники международного права представляют собой систему, поскольку между ними существуют системные связи:

- к системным связям следует отнести иерархию источников по виду закрепляемых в них норм (основные принципы международного права, специальные принципы отраслей международного права, иные нормы) и по масштабу охвата субъектов международного права (универсальные, региональные, локальные источники);

- к системным связям относится многоаспектная взаимосвязь и взаимодействие источников международного права (один из примеров, по меткому замечанию И.И. Лукашука, - нормы двойного функционирования, которые могут действовать для одних государств в форме международного обычая, а для других государств - в форме международного договора).

Как известно, основой существования любой системы является развитие. Развитие разнопланово, многоуровнево и многоэтапно, развитие - это качественное, закономерное движение, изменение системы. Элементами

развития, имеющими важное значение для понимания процесса развития конкретной системы, являются как форма, так и содержание.

“Содержание - есть “что” в “как” формы; есть то, что наполняет форму, и из чего она осуществляется”^[54]. Во взаимосвязи с формой содержание является определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций. Содержанием источников международного права являются юридические нормы.

Соотношение содержания и формы характеризуется их единством, доходящим до их перехода друг в друга.

Однако это единство является относительным. Во взаимоотношении содержания и формы содержание представляет подвижную, динамичную сторону явления, а форма охватывает систему устойчивых его связей.

В то же время диалектика формы и содержания предполагает их относительную самостоятельность при ведущей роли содержания. Отвлечение формы от содержания никогда не может быть абсолютным, ибо не существует безразличных к содержанию “чистых” форм. Каждое изменение формы представляет собой отражение преобразования содержания, внутренних связей предмета. Например, Всеобщая декларация прав человека 1948 года как форма представляет собой морально-политический источник, и её содержанием являются, соответственно, нормы неюридического характера. В 1966 году практически те же по вербальному смыслу правила, что и те, которые были закреплены в названной декларации, были приняты государствами в форме международного договора - источника международного права; соответственно, объективированные в новой (юридической) форме, нормы - юридические, хотя их смысл в рассмотренных документах может совпадать. Процесс преобразования содержания, развёртываясь во времени, осуществляется через противоречие, выражающееся в отставании формы от содержания.

Противоречие здесь выражается в разнонаправленное™ этох моментов единого целого и всегда разрешается ломкой старой формы и возникновением новой. Иного быть не может в силу необратамого характера развития.

Разрешение противоречий между содержанием и формой может протекать по-разному - от полного отбрасывания старой формы, переставшей соответствовать новому содержанию, до использования старых форм, несмотря на существенно изменившееся содержание. Но в последнем случае и форма не остаётся прежней, поскольку новое содержание проявляет себя в любой форме, и новой, и старой, перерождает, побеждает, подчиняет себе все формы, как новые, так и старые.

Опираясь на философские представления о том, что явление (в рассматриваемом случае - источник права) состоит из взаимосвязи содержания и формы - способа существования, выражения, внутренней организации этого содержания;^[55] представляется возможным сделать предварительный вывод, который отразил бы суть явления “источник международного права” в основном.

Закономерно предположить, что источник права (и международного права в том числе) - это прежде всего форма - “принцип упорядоченности, способ существования содержания”.^[56] Или, переведя язык философии на формально-юридический язык, следует сказать при первом приближении, что источник права - это единство содержания и способа объектавирования, характеризуемого определённой системой процедур, необходимых для существования юридической нормы.

в) понятие генерального признака источника международного права, его взаимодействие с остальными признаками

Для завершения формулировки определения источника международного права нам представляется необходимым выяснить, какие критерии можно использовать для обозначения источников международного права и отграничения их от источников других видов социальных норм^[57], или, иными словами, каковы критерии выявления источника международного права.

В качестве первого критерия^[58] для формирования определения источника международного права, на наш взгляд, необходимо рассмотреть особенности состава субъектов нормотворчества^[59].

Для национальной нормативной системы при выявлении юридических источников этой системы именно состав субъектов нормотворчества являлся бы решающим генеральным признаком. Это обусловлено тем, что кроме государства в лице его компетентных органов во внутригосударственной правовой системе нет иных субъектов правотворчества. Поэтому понятно: неперсонифицированные нормы многократного применения, принятые правотворческими органами государства - юридические, а объективирующие их акты - источники внутригосударственного права; все остальные нормы - неюридические, и объективирующие их акты - не источники внутригосударственного права.

В международной же нормативной системе нет органа, создающего источники права по аналогии с национальным правом. Однако, оценивая в качестве критерия разграничения форм объективирования социальных норм, осуществляющих регулирование международных отношений, особенности субъектов нормотворчества, следует заметить, что круг участников процесса создания источников каждого конкретного вида социальных норм существенно

разнится. Так, религиозные нормы создаются, как правило, самими религиозными конфессиями; моральные и морально-политические нормы вырабатываются при помощи абсолютно всех участников международного общения: государств, международных и международных

межправительственных организаций, религиозных конфессий, физических лиц и их объединений.

Основными при создании источников именно права в международном правотворчестве являются первичные субъекты международного права - государства, хотя с недавнего времени, в известной мере, правда, с согласия государств, в этом процессе могут участвовать и другие субъекты международного права.^[60] В то же время, государства как субъекты участвуют и в создании источников неюридических социальных норм в международных отношениях, и источников юридических норм во внутреннем праве.

Обозначенная ситуация делает невозможным использование в полной мере для выявления источников международного права такого критерия как особенности круга субъектов нормотворчества (хотя косвенно указанный критерий может помочь, поскольку в создании источников международного права не могут участвовать образования, не являющиеся субъектами международного права) и вынуждает искать дополнительные критерии для выявления источников международного права.

В качестве второго критерия, при помощи которого можно выявить источник международного права, предлагаем рассмотреть особенности объекта регулирования. Представляется, что объект регулирования (то есть те отношения, которые призваны упорядочить нормы, объективированные в конкретной форме) не всегда может выступать критерием для отграничения источников международного права по следующим причинам.

Так, объект регулирования источников международного права и внутригосударственного права иногда сложно различим^[61] из-за презюмируемой необходимости имплементации международно-правовых обязательств в рамках национальных правовых систем: на международном уровне принимаются акты, направленные на урегулирование внутригосударственных отношений (например, документы по правам человека,: Международный Пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Международный Пакт о гражданских и политических правах 1966 года, Конвенция о правах ребёнка 1989 года), а на национальном уровне государства могут принимать и обязательства, касающиеся международных отношений (например, законы о введении в действие на территории государства международной конвенции: ФЗ РФ “О ратификации конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности” 2001 года).

Кроме того, акты морально-политического значения в международных отношениях, решения органов международной юстиции также имеют своим объектом именно международные отношения, как и международные юридические источники, как, например, Варшавская декларация “К сообществу демократий” 2000 года, Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 55/33 “Всеобщее и полное разоружение” 2000 года.

Таким образом, особенности объекта правового регулирования в качестве критерия для выявления источников международного права, как нам представляется, возможно использовать только косвенно, при наличии других, более весомых критериев.

Третий критерий, заслуживающий внимания, связан с особенностями использования механизма ответственности за нарушение объективированных в источниках норм. Этим критерием (наличием особого по полномочиям механизма реализации юридических норм) до последней четверти XX в. с целью выявления источников международного права можно было руководствоваться безошибочно. Однако к концу XX в. начали складываться механизмы по контролю за соблюдением не только юридических, но и морально-политических норм, в частности, норм резолюций Генеральной Ассамблеи ООН.^[62] Некоторые механизмы реализации и защиты как форм орбъективирования норм международного права, так и форм объективирования иных социальных норм в сфере международных отношений, оказались идентичны, что даёт возможность квалифицировать критерий наличия механизма ответственности при отграничении юридических источников от других только как косвенный. Более того, любое объективированное в форму источника социальное правило (не только юридическое) всегда создаётся с учётом степени возможности его невыполнения: то есть, за невыполнение неюридической социальной нормы также наступает ответственность, соответствующая виду нарушенной нормы. Кроме того, даже отсутствие конкретно предусмотренного защитного механизма в источнике права (международного в данном случае) не лишает объективированные в нём нормы юридической силы^[63], хотя и делает их выполнение отчасти зависящим от доброй воли адресатов, а сами нормы, возможно, недействующими^[64].

В качестве четвёртого критерия предлагаем рассмотреть содержание источника международного права. Когда идёт речь об источнике права, подразумевается, что содержанием такой формы являются исключительно юридические нормы, поскольку, в зависимости от содержания, то есть вида норм (морально-политических, этических, религиозных), “наполняющих” форму, выделяются и соответствующие виды источников (форм закрепления) неюридичсских норм^{71 * [65]. Источник (как форма выражения) и нормы (как содержание, нуждающееся в объективировании) взаимосвязаны настолько, что не способны существовать друг без друга (оформленное содержание и содержательная форма[66]), предопределяют качество друг друга: форма закрепляет определённый уровень развития различных видов норм; а многообразие норм, образующих глобальную нормативную систему, находит своё выражение в многообразии форм - процессов (процедур) их закрепления и существования.}

Как уже отмечалось, содержанием формы (источника) международного права являются исключительно юридические нормы (нормы права). Поскольку норма права - правило поведения, предполагающее многократное применение, пользуясь даже только критерием содержания, можно сразу исключить из числа источников международного права прецедентное право и решения международных организаций,- так называемое “внутреннее право”,- так как они, как правило, персонифицированы и нс рассчитаны на многократное применение.

Сузив круг поиска именно источников международного права при помощи критерия содержания, мы, тем нс менее, не сумеем полностью отделить источники международного права от иных форм ввиду следующих причин.

Итак, опираясь исключительно только на критерий содержания, было бы трудно отличить источники международного права от источников внутригосударственного права, поскольку последние также содержат юридические нормы, обладающие уже названными характеристиками.

Кроме того, акты так называемого “внешнего права” международных организаций (декларации, резолюции и др.) тоже могут содержать нормы, хотя и нс юридические, но обладающие качеством многократности применения и неперсонифицированности.

Как видно, даже такой, казалось бы, надёжный критерий, как содержание, может привести к некорректному выводу: содержащиеся в документе нормы могут обладать некоторыми признаками юридических норм, но не быть ими, или быть юридическими нормами, но относиться к системе национального права.

Таким образом, критерий содержания юридических норм, как и ранее рассмотренные критерии, не может считаться безупречным, по крайней мере в случае применения вне сочетания с остальными критериями.

И ещё некоторые соображения.

Не может служить адекватным критерием для выявления писаных источников международного права и название документов. Применительно к именно юридическим формам в доктрине неоднократно отмечалось^[67], что по современному международному праву конкретное наименование международных соглашений не затрагивает их юридической силы, поскольку это установлено в ст. 2 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 года.

Категорически не может являться критерием разграничения источников социальных норм в международных отношениях, по нашему мнению, форма закрепления этих норм, поскольку все виды нормотворчества в рамках международных отношений осуществляются либо в писаной, либо в неписаной форме: применительно к религиозным нормам - церемониалы, обряды, службы (неписаные); священные книги (писаные); к моральным и морально- политическим нормам - обыкновения, этические и другие нормы (неписаные); резолюции, решения, регламенты международных межправительственных организаций, декларации государств и международных межправительственных организаций и др. (писаные); к юридическим нормам - международный обычай; международный договор.

Весь комплекс социальных норм, содержащихся в каких-либо формах, на каждом этапе развития цивилизации имеет единую стратегическую цель, что позволяет говорить о единстве социальных норм (и их источников) как регуляторов международных отношений. Общим для источников всех социальных норм, осуществляющих регулирование международных отношений, является то, что они действительно в целом регулируют (так же, как и в национальной нормативной системе) эти отношения, устанавливают правила, порядки, процедуры, но это, пожалуй, единственное, что объединяет источники различных социальных норм в международных отношениях.

Из подвергнутых анализу критериев, используемых в современной доктрине об источниках международного права для выявления форм объективирования именно норм международного права, как видно, ни одни критерий не может считаться безусловным, по крайней мере, применённый вне сочетания с остальными. Однако невозможно, чтобы чёткого и однозначного критерия не нашлось, поскольку в противном случае трудно было бы установить разницу между юридическими и неюридическими нормами.

Представляется, что таким однозначным и базовым критерием выступает процессуальный критерий (пятый критерий), под которым, применительно к источникам международного права, следует выделять особый способ создания, закрепления и согласования политических волеизъявлений^[68] государств.

Примечательно, что многие авторы, писавшие об источниках международного права (Г.М. Даниленко, И.И. Лукашук, М.В. Филимонова), в своих концепциях достаточно близко подошли к пониманию роли процессуальной составляющей для категории “источник международного права”, но не исследовали этот вопрос специально. Так, например, в учебнике МПОА 1998 года содержится следующее определение источников международного права: “Источники международного права - это формы воплощения конечного материала нормотворческого процесса по согласованию воли суверенных государств и других субъектов международного права...”^[69]. Также И.И. Лукашук в монографическом труде указал: “Понятие “источник” включает и функцию создания норм международного права”^[70].

Для международного обычая процедура согласования волеизъявлений проявляется в формуле: практика применения соответствующего правила плюс opinio juris^[71] (сознание юридической обязательности). Процессуальный элемент в этой формуле представлен opinio juris, так как именно он придает правилу качество юридической нормы: без него правило выступало бы лишь как обыкновение. Справедлива по этому поводу концепция графа Л.А. Камаровского (начало XX в.): “...B... обычаях ранее и яснее всего сказывается фактическое и непрерывное сознание о праве со стороны государств, их практикующих. Этою стороною обычаи отличаются от правил простой международной вежливости”^[72]. Аналогична концепция А. Фердросса (третья четверть XX в.): “Только те обыкновения становятся обычным правом, которые в практике государств рассматриваются как право”⁸*. Указанная концепция присуща многим учёным⁸².

Аналогичная картина наблюдается при создании международного договора. Процедура согласования волеизъявлений субъектами международного права при создании международного договора чётко регламентирована Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года и Уставом ООН.

Общая оценка предусмотренных этими документами этапов согласования воль выглядит следующим образом:

На первом этапе субъекты международного права принимают текст договора и устанавливают его аутентичность (ст. ст. 9,10 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года), то есть идёт работа с объектом (содержанием) документа. Текст договора принимается путём голосования за него участников соглашения. Этот этап может состоять из нескольких стадий, как пожелают того участники.

Казалось бы, стороны уже выразили своё желание принять документ, когда голосовали за принятие текста. Однако специфика создания писаного юридического документа в международном праве такова, что требуется волеизъявление каждого в отдельности субъекта международного права. Поэтому на втором этапе заключения международного соглашения стороны должны выразить согласие именно на обязательность договора.

Ст. 11 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 года определяет, что согласие между субъектами договора может быть выражено в результате определённой процедуры: “...подписанием договора, обменом документами, образующими договор, ратификацией договора, его принятием, утверждением, присоединением к нему или любым другим способом, о котором условились”. При этом процедура согласования волеизъявлений

** Ферлросс А. Международное право. М., 1959. С. 154.

^мСм., например: ОппснгснмЛ. Международное право. М., 1948. С.46.; Лнцнлотти Д. Курс международного права. М., 1961. С.83.

государств выбирается нс стихийно, но заранее оговаривается. Например, ст. 12 Венской Конвенции о праве международных договоров между государствами 1969 года предусматривает, что “...согласие государства на обязательность для него договора выражается путём подписания договора..., если... договор предусматривает, что подписание имеет такую силу”. То есть, стороны заранее оговаривают, какие именно определённые действия приведут к возникновению конкретного международного договора - источника международного права.

Заметим, что такая процедура не предусмотрена для создания источников иных видов социальных норм, регулирующих международные и даже внутригосударственные отношения. Например, при создании резолюции или декларации международной организацией документ принимается не от имени суверенных государств, а от имени международной межгосударственной организации, голосуют простым большинством, в результате чего голос каждого отдельного суверенного *ілена международной организации как бы “теряется”⁸³.

Процедура согласования воль субъектов международного договора в соответствии со ст. 101 Устава ООН должна завершаться регистрацией международного договора в Секретариате ООН, что подчёркивает особый характер и особую процедуру создания юридического писаного документа в международном праве в отличие от источников неюридичсских писаных норм (в частности, уже названных актов международных организаций).

По мнению Д.Н. Хатчинсона, Вана Дика и других авторов, регистрация соглашения в Секретариате ООН является, как общее правило, определённым свидетельством того, что соглашение является договором, в то время как отсутствие регистрации ещё не доказывает, что это соглашение - не договор⁸⁴.

“Более подробно о возможности рассмотрения актов международных организаций в качестве источников международного права в главе II настоящего исследования» ^Hutchinson D.N. The Significance of the registration or nonregistration of an international agreement in Determining whether or not it is a treaty in Current Legal Problems. Oxford. 1993. V. 46, pp. 275, 276.; Encyclopedia of Public Int. Law. Max Planck Institute 7. North

Не вступая в спор, отметим, что даже такой подход не умаляет значения процессуального критерия при выявлении источников международного права.

Таким образом, нам представляется, что однозначным и базовым критерием выявления источников международного права может служить специфика процедуры нормотворчества (процессуальный критерий), то есть у источников международного права есть особой признак - особый способ создания, закрепления и согласования политических воль государств, имеющих намерение создать нс только правило, но именно юридическую норму.

Представляется, именно процессуальный критерий выступает единственным, базовым и бескомпромиссным среди прочих возможных критериев отграничения международных юридических источников от источников общей массы норм, регулирующих международные и внутригосударственные отношения. Это связано с тем, что только через процессуальный критерий чётко отражается намерение субъектов правотворчества в международных отношениях создать именно юридическую норму (источник международного права): у социальных норм в международных и даже внутригосударственных отношениях, объективированных в соответствующие формы, могут совпадать особенности механизмов реализации, могут быть одинаковые адресаты содержащихся в нормах предписаний, даже субъекты нормотворчества при создании источников разных видов норм могут повторяться, но процедура создания именно юридических норм, объективирующихся в именно источниках международного права, особенна и строго регламентирована.

Таким образом, эффективно разграничивать источники социальных норм, а главное, безошибочно определять среди них источники международного права, как нам представляется, возможно при использовании комплекса всех критериев разграничения, рассматривая в качестве генерального критерия - процессуальный.

Holland, Amsterdam, N.Y., Oxford. 1984. Р. 355.; Van Diik P. Final Act of Helsinki in

Поскольку главный акцент в этом параграфе связан с различиями, существующими между источниками международного права и иными формами объективирования социальных норм, мы полагаем, для полного освещения проблемы следует обратить внимание на определение источника международного права и дополнить его именно процессуальным критерием.

Систематизация концепций определения источников международного права в трудах наиболее авторитетных теоретиков международного права по крайней мере XIX-XX в.в. (в соответствии с очерёдностью русского алфавита - Р.Л. Боброва, Д.Б. Левина, И.И. Лукашука, Ф.Ф. Мартенса, Г.И. Тункина, Н.А. Ушакова, С.В. Черниченко и др.) приводит к выводу, что, в зависимости от усмотрения автора, в определениях доминирующими являются такие качества, как: правомерность содержания, создание норм именно субъектами международного правотворчества в пределах их компетенции. И, наконец, в очень небольшом количестве дефиниций косвенно обращено внимание на вторую составляющую признания правила юридической нормы - на процесс (процедуру) создания⁸⁵; однако, непосредственно этот вопрос никем не исследован.

Как следует из рассмотренного ранее, процессуальный критерий является генеральным, и именно от процессуального компонента зависят условия существования правила в дальнейшем, поэтому дефиниция “источник международного права”, в которой не отражена процессуальная составляющая, нс может считаться полной. В связи с этим автор настоящего исследования предлагает дополнить ранее предложенные доктриной критерии процессуальным критерием и представить дефиницию в следующем варианте: “Под источником международного права понимается, опирающаяся систему строго определённых властных процедур (необходимых и

достаточных для возникновения н существования именно юридической

нормы), форма существования правил поведения, которые соответствуют

Netherlands Yearbook of International Law. 1980. Volutn XI, p. 180.

требованиям международного права н представляют собой результат согласования волеизъявлений субъектов международного правотворчества (в пределах их компетенции).

Упоминание процессуальной составляющей, как нам представляется, не может быть поставлено в конце предложенного определения, так как очевидно, что процессуальный критерий не только не уступает по значимости другим критериям, но и является ведущим, хотя бы потому, что при его помощи определяется характер ответственности и строго очерчивается круг допускаемых к международному правтотворчеству субъектов.

Автор настоящего исследования выражает надежду, что при помощи предложенного им определения источника международного права, основанного на процессуальном критерии, доктрина международного права получает чёткий, абсолютно определённый механизм, применение которого поможет избегать смешения источников международного права с источниками других видов социальных норм, составляющих международную (а в некоторых случаях и внутригосударственную) нормативную систему.

^ж5Тункин Г.И. Курс международного права в 6 томах. Т. 1. М., 1989. С. 83.

1.2.