1.1. Оценка концепций относительно понятия и критериев выявления источников международного права а) периодизация этапов развития доктрины об источниках международного права

Представляется необходимым уделить внимание вопросу периодизации этапов развития доктрины об источниках международного права с тем, чтобы показать, в какой мере они совпадают и в какой мере рассогласовываются с развитием самого международного права.

Наука об источниках международного права развивалась неравномерно, основываясь на эволюции самого общества и накапливаемом нормативном материале.

Перейдём к более подробному рассмотрению обозначенных этапов развития доктрины об источниках международного права.

Первый (подготовительный) этап развития доктрины об источниках международного права (XVII - середина XIX в.в.), предшествовавший полноценному её становлению, практически полностью связан с именем и творчеством главного представителя науки международного права в целом - голландского учёного XVII в. Гуго Гроция. Как чрезвычайно далеко смотревший исследователь, в своих трудах именно Г. Гроций "наметил" институт источников международного права, опередив окончательное становление отрасли источников в доктрине международного права на несколько веков.

Так, Г.

Размышления о формах (способах) закрепления международных обязательств, то есть об источниках международного права, прослеживаются во многих главах трактата Г. Гроция "О праве войны и мира". Так, например, он указывал, что "...если не обусловлено иное, то следует полагать, что письменная форма способствует удостоверению действительности договора, но не составляет части его сущности"4. Представляется, учёный здесь имел ввиду международный договор, который, по его мнению, может быть как письменным, так и устным. Также учёный размышлял: "Взаимное согласие, любым способом выраженное и принятое, имеет силу переносить право. Знаки же, выражающие согласие, не ограничиваются только словами и буквами..."5. Отсюда, как нам представляется, следует, что Г. Гроций допускал согласование воль государств не только в виде договора (словами и буквами), но и в какой-то иной форме, по всей видимости, молчаливой форме международного обычая или джентльменского соглашения.

Удивительно, что Г. Гроций, не осознав ещё в полной мере сути явления "источники международного права", наметив их практически интуитивно, тем не менее, разграничивал между собой международный договор и международный обычай, хотя бы тем, что поместил их описание в разные параграфы своего труда. Также разграничение международного договора и международного обычая косвенно прослеживается в исследовании Г. Гроция, когда он указывал, что "...существование ... такого права народов (надо полагать, на основе международного обычая - курсивом дополнено нами, О.Л.) доказывается тем же способом, как и существование неписаного внутригосударственного права..

Полагаем, можно сделать вывод, что Г. Гроций, не используя непосредственно термин "источники права народов", тем не менее, уже относил к таковым международный договор и международный обычай, поскольку это следует из его рассуждений.

Таким образом, как уже отмечалось, первый период развития науки об источниках международного права был практически полностью связан с именем Г. Гроция. Именно в его научном труде "О праве войны и мира" можно обнаружить зачатки концепций, которые получили развитие на следующих этапах эволюции доктрины об источниках международного права: концепций относительно признаков, классификации, соотношения источников международного права.

После XVII в. и до середины XIX в научных исследований относительно форм международного права не было, как не было и достаточного количества исследований относительно международного права в целом.

Обозначенная ситуация в доктрине международного права объясняется особенностями соответствующего исторического периода развития человеческого общества: открытием новых земель, бурным развитием мореплавания, международной торговли, широкомасштабными колониальными и полуколониальными захватами, войнами6. В силу стремительности развития международной интеграции, вовлечённое в этот процесс человечество, не сразу сумело приступить к упорядочению регулирования международных отношений на новом универсальном международно-правовом уровне.

Второй период развития доктрины об источниках международного права - период становления (середина XIX в. - середина XX в.). В это время фактически обозначенный Г. Гроцием институт источников международного права получил теоретическое развитие благодаря факту возникновения универсальной системы международного права.

Активное формирование доктрины об источниках международного права, как показывает анализ научных трудов, началось примерно середины XIX в.

Так, например, учёный чуть более раннего периода, - конца второй четверти XIX в., - Де Галет ещё не выделял в своём научном труде раздел об источниках, никак не характеризовал формы международного права и даже не употреблял термин "международный обычай", хотя фактически уделял внимание этому источнику международного права.7

И только начиная со второй половины XIX в.

В рамках этапа становления доктрины об источниках международного права формируются первые научные концепции и на их основе - первые научные дискуссии. Господствующими концепциями этого периода времени можно назвать концепции о значении термина "источник международного права" и концепции о соотношении видов источников международного права в соответствии с их юридической силой.

Так, полемика в рамках концепции о значении термина "источник международного права" представлена в трудах следующих учёных: Е. Ниса (Международное право. Брюссель-Париж, 1905.), Л.И. Петражицкого (Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907.), Л.А. Камаровского и В.А. Уляницкого (Международное право по лекциямъ проф. графа Л.А. Камаровского и привать-доцента В.А. Уляницкаго. М., 1908.), Г.Ф. Шершеневича (Общая теория права. М., 1911.), Л. Оппснгейма (Международное право. М., 1948.), А. Фердросса (Международное право. Вена, 1956).

Научная дискуссия в рамках концепции о соотношении видов источников международного права в соответствии с их юридической силой отражена в работах Г. Еллинека (Естественное право государственного договора. Вена, 1880.), Ф. Мартенса (Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1882.), В.А. Уляницкого (Международное право (вместо литографированного издания лекций. Томск, 1911.), Е.А. Коровина (К пересмотру основных понятий международного права. М., 1924.), Е.Б. Пашуканиса (Международное право. Энциклопедия государства и права. М., 1930.), Л. Оппенгейма (Международное право. М., 1948.), гр. Л.А. Камаровского (Обзор современной литературы по международному праву. М., 1887.), П.И.Лукина (Источники международного права.

Поскольку именно в этот период времени исследование источников международного права стало представлять отдельную сферу интересов учёных- международников, поскольку именно в этот период времени появились научные концепции относительно различных вопросов, связанных с институтом источников международного права, полагаем, молено констатировать: примерно во второй половине XIX в. произошло окончательное становление доктрины об источниках международного права с последующим её интенсивным развитием.

Такой интерес к источникам и интенсивное развитие науки об источниках международного права, безусловно, предопределялись развитием самого общества: образованием капиталистического мирового рынка после волны буржуазных революций, возникновением первых специализированных международных организаций, развитием многих сфер регулирования международного права (законы и обычаи войны, торговля, дипломатическое и консульское право, кодификация актов), ростом количества международных договоров и развитием в целом права международных договоров. Как отмечено Г.С. Стародубцевым, в этот период времени "...международное право стало необходимым регулятором межгосударственных отношений. Был накоплен значительный нормативный материал и заложены основы международно- правового сознания"10.

Третий период, - глобализации, - в развитии доктрины об источниках международного права (середина XX в. - настоящее время), как и ранее рассмотренные этапы её развития, по всей видимости, следует связывать не с конкретными историческими событиями, произошедшими в отдельном государстве или даже объединяющие группу государств (война, революция и т.д.), а с таким накоплением соответствующего нормативного материала, когда его определённое количество позволяет осуществить переход к качественно новым отношениям.

К началу и в ходе периода глобализации в развитии доктрины об источниках международного права в обществе произошли следующие значимые для рассматриваемой области науки изменения: расширился состав субъектов международного права, возросло число первичных субъектов международного права - государств, в связи с принятием Устава ООН в мире установились качественно новые отношения в рамках международного права.

Под воздействием этих изменений мировое сообщество разработало и осознало концепцию неделимости мира, что отобразилось в создании целого ряда международных договоров универсального характера, а также в заключении особого вида универсальных международных договоров, объектом защиты которых стали системообразующие для человеческой цивилизации факторы9 (человечество, окружающая среда, сам человек).

В числе универсальных международных договоров были приняты также документы, непосредственно относящиеся к регулированию правоотношений в рамках института источников международного права и чётко регламентирующие процедуру создания последних: Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года и Венская конвенция о праве международных договоров между международными организациями и государствами или между международными организациями 1986 года10.

Кроме того, на рассматриваемый период времени приходится "прорыв" мирового сообщества в области сотрудничества и "прорыв" человечества в сфере развития науки и техники, что также потребовало урегулирования соответствующих отношений при помощи источников международного права, повысив значение и интерес к последним (например, Договор об Антарктике 1959 года, Договор по космосу 1967 года, Соглашение о деятельности государств на Луне 1979 года).

В целом о периоде глобализации в развитии доктрины об источниках международного права можно сказать, что он насыщен научными концепциями, потому что рост международно-правового сотрудничества при отказе от войны как средства разрешения споров в целом в мире поставил перед доктриной об источниках международного права многочисленные задачи как теоретического, так и практического характера.

Стремясь обратить теорию международного права на помошь практике, представители доктрины международного права в течение последнего периода развития науки об источниках предложили значительное количество научных концепций, из которых основными нам представляются: концепции относительно развития (эволюции) устоявшихся форм международного права, концепции относительно расширения перечня источников международного права, концепции относительно восприятия источников международного права национальными правовыми системами.

Так, среди основных концепций, отражающих тенденции развития формы объективирования норм международного права, выделяются следующие основные группы.

Во-первых, концепции, связанные с совершенствованием классических видов формы объективирования международных юридических норм (международного договора и международного обычая), отражённые в трудах Я.

Во-вторых, концепции, как бы вводящие в круг классических видов источников международного права новые виды форм: концепция придания качества источника международного права общим принципам права; концепция придания качества источника международного права актам нормотворчества международных межправительственных организаций; концепция придания качества источника международного права актам межгосударственных интегративных образований, - представленные в работах Г. Ксльзена (Право Объединенных наций. Лондон, 1951.), Г. Херцига (Основные принципы права и действие международных норм. Будапешт, 1968.), М. Виралли (Источники международного права. Лондон, 1968.), Г.И. Тункина (Теория международного права. М., 1970.), А.П. Мовчана (Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972.), К. Кольяра (Международные организации и учреждения. М., 1972.), С. Косвами (Политика в правотворчестве. Нью Дели, 1986.), Е.А. Шибаевой (Право международных организаций. М., 1986.), Е.А. Шибаевой, М. Поточного. Правовые вопросы структуры и деятельности международных организаций. М., 1988.), С.Б. Крылова (Правотворческая деятельность международных организаций. М., 1988.), В.И. Маргисва. (Внутреннее право международных организаций. Владикавказ, 1995.), Р. Хиггинс (Проблемы и процесс международного права и как мы используем его. Оксфорд, 1998.), Т.Н. Нешатаевой (Международные организации и право. М., 1998.), Т.К.Хартли (Основы права Европейского Сообщества. М., 1998.), Ковалёвой Т.М. (Правотворчество межгосударственных организаций и его виды. Калининград, 1999.), И.И. Лукашука (Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000) и др.

Подводя итоги параграфа, подчеркнём, что после Г. Гроция, заложившего основы учений на подготовительном этапе развития доктрины об источниках, учёные-международники довольно поздно обратились к теме форм международного права, хотя институт источников, ipso fakto - неотъемлемая часть науки международного права. В период становления доктрины об источниках международного права превалирующие научные концепции в основном касались вопроса об источниках международного права как правовой категории; в период глобализации доктрины об источниках - вопросов, связанных с эволюцией (развитием существующих форм или появлением новых видов) форм международного права.

Исследованию обозначенных в настоящем параграфе групп научных концепций из области учений об источниках международного права посвящены следующие параграфы и главы диссертационного исследования.