б) концепции относительно установления нового способа формирования международного обычая

Именно поэтому в доктрине источниковедения международного права вплоть до конца третьей четверти XX в. существовал непоколебимый постулат о том, что для формирования такого источника международного права как международный обычай обязательно требуется длительный период времени, что и является одним из обязательных признаков названной формы международного права. Это отмечалось, в частности, Рене Давидом, когда в числе прочих признаков обычая (признание в качестве юридической нормы и разумность) он указывал и его "возраст", то есть срок существования составляющей правило обычая практики112.

Обозначенной точки зрения придерживаются и некоторые современные юристы-международники. Так, например, В.А. Соколов, по всей вероятности,

174

подразумевая под вводимым им термином "фактический обычай" . обыкновение, считал: "Международный юридический обычай возникает из фактического обычая. Практика государств может создавать международный фактический обычай долгое время, иногда - десятки лет.

В то же время, начиная с конца третьей четверти XX в., многие учёные- международники обратили внимание на утрату международным обычаем такого признака, как длительность срока формирования.

Например, Ян Броунли (третья четверть XX в.) выделял в числе признаков международного обычая "... продолжительность существования практики...", где длительность существования является "...частью доказательства её всеобщего и постоянного характера..." При этом, однако, учёный подчёркивал, что "...та или иная практика не обязательно должна существовать в течение длительного (и, ещё менее того, незапамятного) срока...". Также Я. Броунли ссылался и на то, что "...Международный Суд в своей деятельности не делает упора на элемент времени, как таковой"140. В числе прочих признаков международного обычая Я. Броунли называл единообразие и постоянность практики, всеобщий характер практики, убеждённость в правомерности и необходимости (opinio juris et necessitatis). Таким образом, фактор длительного времени формирования, по мнению Я. Броунли, уже не является обязательным признаком международного обычая.

Например, когда в 50-х годах XX в. человечество стало стремительно осваивать космос, мировое сообщество не успевало (или не желало в силу каких-либо причин) создавать также быстро юридические писаные нормы, регулирующие эти отношения. В частности, уровень нижней границы космического пространства был установлен в обычно-правовом порядке, причём "моментально", то есть, минуя период длительного применения правила на практике.

Автор более позднего периода времени Эдуардо Хименес де Аречага (последняя четверть XX в.) также не считал, что фактор времени в образовании международного обычая играет решающее значение.

Аналогичная точка зрения отражена в учебнике международного права под редакцией Ю.М. Колосова и В.И. Кузнецова (конец последней четверти XX в.), где указано, что "...повторение действий предполагает продолжительность их совершения. Но международное право не устанавливает, какой период необходим для формирования обычая. При современных средствах транспорта и связи государства могут быстро узнавать о действиях друг друга и, соответственно на них реагируя, выбирают тот или иной образ поведения. Это привело к тому, что фактор времени уже не играет, как прежде, важную роль в процессе рождения обычая"

Сходная точка зрения представлена в учебнике международного права под редакцией К.А. Бекяшсва (конец последней четверти XX в.). Притом, что в качестве признаков международного обычая названы длительность практики, единообразие практики и наличие "...согласия самих субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве международного обычая...", в учебнике отмечается также, что "...международная практика свидетельствует, что "историческая" длительность повторяемости правила поведения... неуклонно сокращается..."118.

С тем, что признание того или иного правила обычной нормой может "созревать" как медленно, так и быстро, справедливо согласен и С.В.

Подводя итог оценке концепций доктрины об источниках международного права относительно новой тенденции в способе формирования международного обычая, следует сделать вывод: изначально международный обычай возник как источник международного права, обязательно зависящий от фактора времени, то есть существования длительной практики применения нормы, объективированной в нём. Таким образом, одним из обязательных признаков международного обычая был его "возраст".

Примерно в конце третьей четверти XX в. признак "возраста" утратил своё значение, поскольку изменились объективные условия формирования международного обычая. Установление этого факта представляется нам важным, поскольку иначе, в условиях глобального многополярного мира, когда международный обычай формируется чрезвычайно быстро, не было бы возможности признать реально существующие неписаные нормы (например, установление нижней границы космического пространства, действие норм универсальных международных договоров на государства, не являющиеся их участниками) юридическими, а форму, в которой они существуют - источником международного права.

В процессе ускорения формирования международного обычая, как нам представляется, можно выделить две основные тенденции.

Первая тенденция ускорения формирования международного обычая заключается в отражении формирующихся норм международных обычаев в писаных нормах международного права. Как справедливо уточнил Э. Хименес де Аречага, нормы международных обычаев могут быть отражены в "...многосторонних соглашениях общего характера или на конференциях по кодификации с большим числом участников, благодаря чему обеспечивается постепенный переход от так называемого европейского или западного международного права к сегодняшнему общему международному праву"120. Концепция Э.Хименеса де Аречаги основывается на том, что существуют три варианта отражения нормы обычая в писаной форме: 1) текст соглашения может просто воспроизводить уже существующую обычную норму; 2) он может конкретизировать определённое правило поведения, находящееся в процессе становления; 3) наконец, постановление какого-либо договора или даже предложение на какой-либо международной конференции могут дать начало, толчок последующей практике государств, которая, закрепившись, превратится в обычную норму международного права121; при том, что "...обсуждение на международных конференциях и последующая эффективная практика, несомненно, могут даже ещё до принятия договора и независимо от него способствовать достижению всеобщего согласия государств, дающего начало возникновению обычной нормы международного права"122.

Созвучное мнение о том, что писаная форма может порождать международный обычай, предлагал Л.Н. Талалаев, подчеркивая, что "...в своей практике Международный Суд не раз ссылался на не вступившие в силу многосторонние конвенции как на доказательства обычного права"123. Автору исследования представляется, что следует поддержать выводы Э.Хименеса де Аречаги о том, что новые методы кодификации и прогрессивного развития международного права ускорили темпы развития международного обычая, придали ему новый импульс и отнюдь не отодвинули на второй план.124

Вторая тенденция ускорения формирования международного обычая связана с международными морально-политическими нормами (резолюциями и декларациями международных организаций). Государства могут молчаливо признать юридическую силу за нормами, объективированными в этих документах тем самым создав международный обычай. При этом сам акт международной организации (решение, резолюция, декларация) не становится юридическим документом и источником международного права, но на базе правила, закреплённого в нём, по другим правилам и процедуре может "вырасти" полноценный международный обычай.125

Подводя итога параграфа, следует отметить: несмотря на то, что как признаки, так и критерии отграничения источников международного права от иных форм с момента самого возникновения источников и до настоящего времени оставались неизменными (поскольку такова, по всей видимости, была воля основных субъектов правотворчества в международных отношениях - государств), сама форма как способ создания и сущствования международных юридических правил развивалась и претерпевала изменения.

Наиболее значимыми для практики применения международного права чертами развития формы объективирования норм международного права, на наш взгляд, являются: для международного договора - возникновение особого вида международного договора - универсального (подлинно глобального по субъектам, объекту, охвату предмета регулирования); для международного обычая - установление "моментального" способа формирования международного обычая (минуя длительную практику применения объективированнного в нём правила).

Всё это говорит о том, что необходимо отслеживать эволюцию формы международного права с тем, чтобы теория не отставала от международной практики, и с тем, чтобы на практике не возникало сложностей с определением принадлежности (или отсутствием таковой) конкретного источника к системе международного права.