Концепции относительно развития традиционных форм существования источников международного права

а) концепции относительно становления универсального международного договора

Ro середины XX в. непосредственно понятие “универсальный международный договор” не было знакомо доктрине международного права.

Ещё Гуго Гроций (XVII в.) в трактате “О праве войны и мира” привёл несколько классификаций видов международных договоров, разработанных его современниками, а также им самим. Эти классификации представляются интересными, поскольку отражают эволюцию доктринальных представлений о некоторых проблемах института источников международного права. Кроме того, именно в труде Г. Гроция автор настоящего исследования обнаружил зачатки осознания универсализма.

Итак, прежде всего, Г. Гроций привёл классификацию Ульпиана, который классифицировал международные соглашения как частные и публичные и при этом опирался исключительно на личный опыт - конкретные примеры из жизни. Под публичными договорами Ульпиан понимал те, которые могут быть заключены не иначе как на основании права высшей или подчинённой власти, чем и отличаются не только от договоров частных лиц, но и от договоров государей, касающихся частных дел.¹³⁹ Г. Гроций, соглашаясь с классификацией, приведённой Ульпианом, дополнил её делением публичных соглашений на договоры, торжественные обещания и иные соглашения.¹⁴⁰

Г. Гроций пользовался определением договора, предложенным Т. Ливием, согласно которому под договорами понимаются “...веления верховной власти, в которых сам народ призывает на себя гнев богов, если он

^,,9Гуго Гроций. О праве войны н мира. М., 1994. Кн., II гл. XY, пар. I. С. 385.

отступает от своих слов”^[107]. Заметим, что такое определение договора является более философским, нежели юридическим, что соответствует уровіпо развития и религиозности общества этого периода времени.

Торжественное обещание, по Г. Гроцию, “...имеет место, когда те, кто не уполномочен верховной властью на совершение определённого акта, тем не менее, обещают что-либо, касающееся её самой”^{[108] [109]. Однако речь шла лишь о тех, кто имеет “особые полномочия на то”142, “одобренные царём или государством”[110]. Что такое “иные соглашения”, Г. Гроций не пояснял.}

В рассмотренной классификации интересным является отмежевание от источников международного права так называемых “частных договоров”, даже если это договоры между самими государями. Кроме того, поставлен вопрос о полномочиях тех, кто заключает международный договор.

По классификации договоров Мениппа’^[111], приведённой Г. Гроцием, международные договоры делились на те, которые диктуют условия побеждённым на войне, договоры равносильных сторон о дружбе с условиями, договоры о дружбе без условий.^[112] Г. Гроций, в целом соглашаясь, оценивал классификацию договоров, составленную Мениппом, как неудовлетворительную, поскольку она основана нс на науке, а только на

личном опыте этого посла.

И, наконец, классификация, которая предложена самим Г. Гроцием. Изначально он делил международные договоры на те, которые заключены на основании естественного права (убежище, торговля) и те, которые “привносят добавления в естественное право”. Последняя категория получала дальнейшее классификационное развитие: договоры равноправные - “одинаковые для обеих сторон”¹⁴⁷, и договоры неравноправные, диктующие “неравные условия ... от более сильной ... так и от слабой стороны...”¹⁴⁸. Как известно, сегодня неравноправные международные договоры не могут считаться источниками современного международного права.¹⁴⁹, однако, у Г. Гроция именно эта категория международных договоров получила наибольшее освещение, что также отвечает уровню развития общества в соответствующий период. Так, неравноправные договоры учёный разделил на сопровождаемые или нс сопровождаемые ограничением верховной власти; последние, в свою очередь, на временные (уступка территории, снесение стен, предоставление заложников, предоставление слонов) и постоянные (об оказании почестей верховной власти, отказ в проходе через территорию).¹⁵⁰

Безусловно, в классификациях международных договоров, разработанных Г.

Относительно же того, что сегодня мы называем локальными международными договорами, философ как будто конкретизировал отдельно:

^|47Гуго Гроцнн. О праве войны и мира. М., 1994. Кн. II, гл. XY, пар. YI.1. С. 385.

***Гуго Гроцнн. О праве войны и мира. М., 1994. Кн. П, гл. XY, пар. Y1I.1. С. 385.

^Н,В частности, об этом говорится в ст.ст. 48*53 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 года.

^іі0Гуго Гроцнй. О праве войны и мира. М., 1994. Кн. II, гл. XY, пар. YII.3. С. 385.

^>$,Гуго Гроцнй. О праве войны и мира. М., 1994. Кн. I, гл. I, пар. XIY.1. С. 74.

“...зачастую в одной части земного шара действует такое право народов, которое не имеет силы в остальном”’⁵².

Переходя к изучению классификаций международных договоров, разработанных в более поздние периоды времени, отметим, что поскольку система международного права сформировалась только к середине XIX в., до этого момента учёные ещё не могли оперировать непосредственно понятием “универсальный международный договор”. Однако нам представляется важным привести в диссертационном исследовании некоторые классификации, чтобы показать эволюцию взглядов на виды международных договоров, приведшую в конечном итоге к зарождению и осознанию понятия универсализма.

Так, И.К. Блюнчли (третья четверть XIX в.) в своей классификации выделял следующие виды международных договоров: государственные трактаты, ведомственные трактаты и трактаты “в переносном смысле”, в которых “...контрагентами не являются с обеих сторон государства...” (договоры между верховными лицами или династиями, договоры между государствами и чужеземными подданными, договоры государства с церковью)^[113].

В классификации Ф. Мартенса (последняя четверть XIX в.) также ещё не применялся критерий универсализма. Учёный делил международные договоры на “...два главные рода: одни формулируют обязательные для государств юридические нормы, уважаемые на практике, как начала международного права; напротив, другие суть сделки между двумя или несколькими

„154

государствами о частных их интересах .

Учёный того же периода времени Д. Анцилотги (последняя четверть XIX в.) предлагал следующую классификацию международных договоров: договоры открытые и закрытые, “...в которых участники с самого начала строго определены”¹*⁵, а также классификацию по количеству контрагентов: “...международные трактаты, которые закрепляются между более или менее значительным числом государств ввиду того, что они предусматривают потребности, общие для всех (коллективный договор)...”, а также те трактаты, которые “...заключаются между двумя государствами (партикулярные)...”^[114]. При этом Д. Анцилотти подчёркивал, что “...пределы обязательности международных договоров четко определяются числом участвующих в нём государств...”^[115]. Таким образом, в курсе Д. Анцилотти понятие “универсализм” в своём непосредственном значении ещё нс встречается, но в рассуждениях учёного, как нам представляется, уже просматривается тезис о международных договорах, предметом которых являются общие потребности участников, заключённых с участием значительного числа государств, то есть отражён так называемый количественный критерий, применительно к универсализму.

Ещё позже В.А. Уляницкий (первая четверть XX в.) классифицировал международные договоры при помощи критериев их происхождения, содержания и внутреннего значения. Учёным также использовался и критерий “количество контрагентов” на том основании, что “...договор обязывает формально только договаривающиеся стороны...”, а “...с другой стороны значение этого признака парализуется...”¹⁵¹¹.

Также единственная приводимая классификация международных договоров в курсе международного права под редакцией В.Н. Дурденевского и С.Б. Крылова (вторая четверть XX в.) основывалась именно на количественном

критерии (двусторонние договоры и коллективные), однако понятием 159

универсального международного договора ученые еще не оперировали.

Как видно, со времён Г. Гроция и примерно по вторую четверть XX в. чётких сложившихся концепций относительно универсальности международных договоров не существовала, хотя её зачатки,- оценку количественного критерия для роли международного договора в обществе,- можно видеть в трудах некоторых авторов. Ситуация в доктрине изменилась ближе к середине XX в.

Так, классификация международных договоров по Л. Оппенгейму (конец второй четверти XX в.) уже включены договоры партикулярные (те, которые заключены небольшим числом государств) и универсальные. Л. Оппенгейм трактовал понятие универсализма, исходя из количественного критерия: “Универсальное международное право образуется лишь тогда, когда все или практически все члены семьи народов станут участниками этих договоров

Естественно, что не все учёные-международники в доктрине немедленно обратили внимание на зародившееся на практике новое явление и соответствующее ему понятие - “универсальный международный договор”.

Пример тому труд Яна Броунли (третья четверть XX в.), в котором классифицированы международные договоры как правообразуюшис и неправообразующие (о выполнении единичных мероприятий). Также учёным названы и “другие” международные договоры, в числе которых обособлены двусторонние международные договоры, по всей вероятности, отграниченные от многосторонних’⁶¹. Но, изучая многосторонние международные договоры, учёный не выделил универсальные.

Тем нс менее, большинство учёных факт существования универсальных международных договоров отмечали; более того, было замечено и возрастание значения формы универсальных международных договоров.

“’Международно право. / Под рсл. В.Н. Дурдсневскк, С.Б. Крилов. Софии, 1949. С.19. “’Оппенгейм Л. Международное право. М., 1948. С. 47.

“’Броунли Я. Международное право. С., 1977. С. 36-39.

Так, представляется верной точка зрения Р.А. Каламкаряна (третья четверть XX в.), отмечавшего, что “...особое значение имеет подписание универсальной конвенции, призванной утвердить нормы общего международного права...”, что универсальный договор “...служит авторитетным выражением мнения международного сообщества относительно необходимых международно-правовых норм”^{[116] [117] [118]. А в современном мире, по справедливому мнению, отражённому в учебнике международного права под редакцией Г.И. Тункина (третья четверть XX в.), “...только на основе участия всех государств может нормально функционировать мировая система и международное право”16’.}

На сегодняшний момент можно сказать, что высокое значение формы

164

универсального международного договора предопределяется следующими его качествами^[119].

Во-первых, универсальный международный договор глобален по субъектам (участникам). Поскольку создание универсальных норм международного права является делом всех государств, большинство из них стремится стать участниками таких договоров. Более того, отказ в возможности участвовать в универсальных международных договорах по отношению к любому государству на любом этапе создания или функционирования международного универсального договора неправомерен^[120]. Другими словами, универсальные международные договоры являются безусловно-открытыми.

Во-вторых, универсальный международный договор глобален по объекту в качестве выражения интереса мирового сообщества. Его объект и цели представляют интерес для мирового сообщества в целом. Об этом говорит как количество участников такого договора, так и то, что в случае, если в силу каких-либо причин некоторые государства не изъявляют желание присоединиться к участникам универсального международного договора, как правило, они выполняют предписания объективированных в таком договоре норм на обычно-правовом уровне.’⁶⁷

В-третьих, универсальный международный договор подлинно глобален по охвату предмета регулирования международного права: в основе правового регулирования каждой отрасли системы международного права (дипломатическое и консульское право, законы и обычаи войны, космическое право, морское право и др.) обязательно находится, по крайней мере, один универсальный международный договор. Кроме того, универсальный международный договор является кодифицирующим актом и непременно содержит основные принципы (принцип) международного права.

Автор настоящего исследования подметил и предлагает обратить внимание на то, что наряду с тенденцией повышения значения формы универсального международного договора в конце XX в. проявляется тенденция изменения сути самого понятия “универсальный международный договор”.

В конце первой половины XX в. международные договоры рассматривались как универсальные только в том случае, если “...все или практически все члены семьи народов станут участниками этих ^[121] договоров...”^{[122] [123]. Как видно, в основе такой классификации лежал исключительно количественный критерий.^}

В середине второй половины XX в. к количественному критерию при выявлении универсального международного договора добавился качественный критерий. Качественный критерий рассматривался как социально-политический и был связан с обязательным наличием среди участников договора государств, принадлежащих к различным социально- политическим системам (социалистический и капиталистический лагерь). Дело в том, что по бесспорному мнению И.И. Лукашука “...международный договор представляет собой результат взаимодействия сторон и призван выражать их шггересы...”, поэтому “...не случайно при оценке того или иного международного договора главное значение имеет состав и характер его участников. При определении характера договора обращалось особое внимание на то, какие государства выступили инициаторами и какие отнеслись отрицательно”^[124].

К концу последней четверти XX в., после прекращения существования “социалистического лагеря”, качественный критерий при определении универсализма международных договоров сохранился, однако стал означать участие в таком договоре определённых представительных государств. Так, И.И. Лукашук в более поздних своих трудах указывал, что “...принятие нормы международным сообществом в целом не означает полного единогласия его членов...”^[125]. Только широкое и представительное большинство государств является решающим условием для создания общей (универсальной) нормы.^[126]

Как видно, рассуждая об универсальных международных договорах (нормах), И.И. Лукашук справедливо обратил внимание именно на два названных автором настоящего исследования критерия универсального международного договора: 1) количество участников, 2) качество участников.

Однако необходимо договориться о том, что понимать под введёнными И.И. Лукашуком терминами “широкое большинство” и “представительное большинство”. Автору настоящего исследования в связи с этим представляется справедливым мнение О.И. Тиунова, который ввёл новые понятия, обозначающие под количеством участников универсального международного договора (как и международного обычая) “...если не все, но подавляющее большинство государств...”, а под качеством участников - “...большинство государств, представляющее основные правовые системы и все континенты..., для реализации интересов которых положения договора играют особую роль...”^[127].

В дальнейшем универсальный международный договор образовал подвиды: в частности, к началу последней четверти XX в. в доктрине было отмечено возникновение кодифицирующих универсальных договоров^[128], а к концу последней четверти XX в. - (с появлением понятия “системообразующие факторы цивилизации”, под которыми понимаются охрана человеком природной среды и само человечество) возникновение международных договоров, объектом защиты которых являются системообразующие факторы человеческой цивилизации. По всей вероятности, указанным видам международных универсальных договоров должны быть обеспечены особый статус и особая защита, что является тенденцией будущего - XXI в. Исследование обозначенной тенденции выходит за рамки настоящего диссертационного исследования.

Подводя итог сказанному об универсальном международном договоре, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, как явление и понятие доктрины об источниках международного права универсальный международный договор возник в середине XX в. (конец первой - начало второй половины).

Во-вторых, этот вид международного договора универсален благодаря тому, что имеет ряд глобальных качеств: способ создания, охват субъектов, объекта и предмета регулирования. Наличие названных качеств ведёт сегодня к повышению значения формы универсального международного договора.

В-третьих, в процессе развития формы универсального международного договора изменилось отношение к самому понятию универсализма: если в конце первой половины XX в. универсализм международного договора определялся исключительно в соответствии с количественным критерием, то к середине второй половины XX в. к количественному при определении универсального международного договора добавился качественный критерий.

б) концепции относительно установления нового способа формирования международного обычая

Как нами указывалось ранее, предполагается, что исторически первым источником международного права является международный обычай. Первые международные обычаи, представляя собой по справедливому мнению Д. Анцилотги (конец XIX в.) “...самопроизвольные, ...бессознательные проявления известных общественных потребностей...”’⁷⁵, при наличии

^>74О понятии, признаках и особенностях универсального кодифицирующего договора см.: Филимонова М.В. Особенности универсального договора, кодифицирующего нормы международного права. // Со. Ежегодник международного права. М., 1980. ^,75Анннлотти Д. Курс международного права. М., 1961. С.84-85.

осознавания государствами их юридической обязательности (opinio juris) преобразовывались в правовые нормы^[129]. При этом срок от начала формирования правила поведения между государствами до момента осознания этими государствами юридической обязательности такого правила в силу естественных причин (отсутствие системности международного права, отсутствие в международном праве универсальных и императивных норм, неразвитые средства коммуникации между государствами) мог быть весьма продолжительным. Например, обычаи торгового мореплавания, прежде чем окончательно устояться, формировались столетиями.

Именно поэтому в доктрине источниковедения международного права вплоть до конца третьей четверти XX в. существовал непоколебимый постулат о том, что для формирования такого источника международного права как международный обычай обязательно требуется длительный период времени, что и является одним из обязательных признаков названной формы международного права. Это отмечалось, в частности, Рене Давидом, когда в числе прочих признаков обычая (признание в качестве юридической нормы и разумность) он указывал и его “возраст”, то есть срок существования составляющей правило обычая практики^[130].

Обозначенной точки зрения придерживаются и некоторые современные юристы-международники. Так, например, В.А. Соколов, по всей вероятности, подразумевая под вводимым им термином “фактический обычай”^[131] обыкновение, считал: “Международный юридический обычай возникает из фактического обычая. Практика государств может создавать международный фактический обычай долгое время, иногда - десятки лет. Но чтобы из фактического обычая возник юридический обычай - источник международного права - необходимо налицо иметь ясную и длительную практику совершения определённых действий и необходимо такое поведение сопровождать сознанием, что оно является юридически значимым”^[132].

В то же время, начиная с конца третьей четверти XX в., многие учёные- международники обратили внимание на утрату международным обычаем такого признака, как длительность срока формирования.

Например, Ян Броунли (третья четверть XX в.) выделял в числе признаков международного обычая “...продолжительность существования практики...”, где длительность существования является “...частью доказательства её всеобщего и постоянного характера...” При этом, однако, учёный подчёркивал, что “...та или иная практика не обязательно должна существовать в течение длительного (и, ещё менее того, незапамятного) срока...”. Также Я. Броунли ссылался и на то, что “...Международный Суд в своей деятельности не делает упора на элемент времени, как таковой”¹*⁰. В числе прочих признаков международного обычая Я. Броунли называл единообразие и постоянность практики, всеобщий характер практики, убеждённость в правомерности и необходимости (opinio juris et necessitatis). Таким образом, фактор длительного времени формирования, по мнению Я. Броунли, уже не является обязательным признаком международного обычая.

Например, когда в 50-х годах XX в. человечество стало стремительно осваивать космос, мировое сообщество не успевало (или нс желало в силу каких-либо причин) создавать также быстро юридические писаные нормы, регулирующие эти отношения. В частности, уровень нижней границы космического пространства был установлен в обычно-правовом порядке, причём “моментально”, то есть, минуя период длительного применения правила на практике.

Автор более позднего периода времени Эдуардо Хименес де Аречага (последняя четверть XX в.) также не считал, что фактор времени в образовании международного обычая играет решающее значение. Именно поэтому учёный не указывал фактор времени в качестве признака международного обычая, а называл следующие признаки международного обычая: “...наличие распространённой и всеобщей практики... и opinio juris’⁸’, то есть признание того, что эта практика превратилась в обязательную в силу существования соответствующей правовой нормы...”’⁸². Он подчёркивал также, что “...в некоторых случаях Международный Суд признавал в качестве обычных норм международного права правила поведения, сложившиеся за короткий промежуток времени, допуская тем самым, что для развития обычая и превращения его в международно-правовую норму в быстро меняющихся условиях современной жизни не всегда требуются длительные сроки”^[133]. Эта мысль получила развитие также в труде российского учёного этого же периода времени Г.М. Даниленко^[134].

Аналогичная точка зрения отражена в учебнике международного права под редакцией Ю.М. Колосова и В.И. Кузнецова (конец последней четверти XX в.), где указано, что “...повторение действий предполагает продолжительность их совершения. Но международное право не устанавливает, какой период необходим для формирования обычая. При современных средствах транспорта и связи государства могут быстро узнавать о действиях друг друга и, соответственно на них реагируя, выбирают тот или иной образ поведения. Это привело к тому, что фактор времени уже не играет, как прежде, важную роль в процессе рождения обычая”’⁸³.

Сходная точка зрения представлена в учебнике международного права под редакцией К.А. Бекяшева (конец последней четверти XX в.). Притом, что в качестве признаков международного обычая названы длительность практики, единообразие практики и наличие “...согласия самих субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве международного обычая...”, в учебнике отмечается также, что “...международная практика свидетельствует, что “историческая” длительность повторяемости правила поведения... неуклонно сокращается...”^[135].

С тем, что признание того или иного правила обычной нормой может “созревать” как медленно, так и быстро, справедливо согласен и С.В. Черниченко (конец последней четверти XX в.)^[136].

Подводя итог оценке концепций доктрины об источниках международного права относительно новой тенденции в способе формирования международного обычая, следует сделать вывод: изначально международный обычай возник как источник международного права, обязательно зависящий от фактора времени, то есть существования длительной практики применения нормы, объективированной в нём. Таким образом, одним из обязательных признаков международного обычая был его “возраст”.

Примерно в конце третьей четверти XX в. признак “возраста” утратил своё значение, поскольку изменились объективные условия формирования международного обычая. Установление этого факта представляется нам важным, поскольку иначе, в условиях глобального многополярного мира, когда международный обычай формируется чрезвычайно быстро, не было бы возможности признать реально существующие неписаные нормы (например, установление нижней границы космического пространства, действие норм универсальных международных договоров на государства, не являющиеся их

участниками) юридическими, а форму, в которой они существуют - источником международного права.

В процессе ускорения формирования международного обычая, как нам представляется, можно выделить две основные тенденции.

Первая тенденция ускорения формирования международного обычая заключается в отражении формирующихся норм международных обычаев в писаных нормах международного права. Как справедливо уточнил Э. Хименес де Аречага, нормы международных обычаев могут быть отражены в “...многосторонних соглашениях общего характера или на конференциях по кодификации с большим числом участников, благодаря чему обеспечивается постепенный переход от так называемого европейского или западного международного права к сегодняшнему общему международному праву”’⁸⁸. Концепция Э.Хименеса де Аречаги основывается на том, что существуют три варианта отражения нормы обычая в писаной форме: 1) текст соглашения может просто воспроизводить уже существующую обычную норму; 2) он может конкретизировать определённое правило поведения, находящееся в процессе становления; 3) наконец, постановление какого-либо договора или даже предложение на какой-либо международной конференции могут дать начало, толчок последующей практике государств, которая, закрепившись, превратится в обычную норму международного права^[137]; при том, что “...обсуждение на международных конференциях и последующая эффективная практика, несомненно, могут даже ещё до принятия договора и независимо от него способствовать достижению всеобщего согласия государств, дающего начало возникновению обычной нормы международного права”^[138]. Приводимое соображение имеет большое значение, так как суммирует способы “моментального” возникновения международного обычая, то есть, минуя стадию длительной практики применения.

Созвучное мнение о том, что писаная форма может порождать международный обычай, предлагал Л.Н. Талалаев, подчеркивая, что “...в своей практике Международный Суд не раз ссылался на нс вступившие в силу многосторонние конвенции как на доказательства обычного права”^[139]. Автору исследования представляется, что следует поддержать выводы Э.Хименеса дс Аречаги о том, что новые методы кодификации и прогрессивного развития международного права ускорили темпы развития международного обычая, придали ему новый импульс и отнюдь не отодвинули на второй план.^[140]

Вторая тенденция ускорения формирования международного обычая связана с международными морально-политическими нормами (резолюциями и декларациями международных организаций). Государства могут молчаливо признать юридическую силу за нормами, объективированными в этих документах тем самым создав международный обычай. При этом сам акт международной организации (решение, резолюция, декларация) не становится юридическим документом и источником международного права, но на базе правила, закреплённого в нём, по другим правилам и процедуре может “вырасти” полноценный международный обычай.^[141]

Подводя итоги параграфа, следует отметить: несмотря на то, что как признаки, так и критерии отграничения источников международного права от иных форм с момента самого возникновения источников и до настоящего времени оставались неизменными (поскольку такова, по всей видимости, была воля основных субъектов правотворчества в международных отношениях - государств), сама форма как способ создания и сущствования международных юридических правил развивалась и претерпевала изменения.

Наиболее значимыми для практики применения международного права чертами развития формы объективирования норм международного права, на наш взгляд, являются: для международного договора - возникновение особого вида международного договора - универсального (подлинно глобального по субъектам, объекту, охвату предмета регулирования); для международного обычая - установление “моментального” способа формирования международного обычая (минуя длительную практику применения объективированнного в нём правила).

Веб это говорит о том, что необходимо отслеживать эволюцию формы международного права с тем, чтобы теория не отставала от международной практики, и с тем, чтобы на практике не возникало сложностей с определением принадлежности (или отсутствием таковой) конкретного источника к системе международного права.

2.2.