Подкрепление регуляторных альтернатив

Ученые-юристы на Западе признают, что использование полиции и прокуратуры в отношении бизнеса представляет собой только часть спектра регулирования. Как правило, в тех местах, где хо­рошо развиты другие формы регулирования, такие как админи­стративные законы, возникает меньше необходимости прибегать к уголовному праву.

Можно утверждать, что в Российской Федерации в регулиро­вании бизнеса участвуют ряд органов (налоговые, антимонополь­ные, экологические), а также органы, связанные с конкретными секторами экономики. Скорее имеется избыток административ­ного регулирования в отношении бизнеса. Работа этих органов и само административное право вполне заслуживают упрощения и рационализации, и в то же время они должны стать более эф­фективными в достижении своих самых важных целей. Функции, которые в настоящее время отданы полиции и уголовному пра­ву, вполне могут быть переданы сотрудникам, чьей задачей явля­ется улучшение определенных ценностей в мире бизнеса. В то же самое время пристальное внимание должно уделяться стимулам, влияющим на деятельность этих сотрудников, чтобы они выпол­няли свои обязанности справедливо и нейтрально.

Культивирование верховенства права

Для настоящей книги команда Центра вывела дискуссию даль­ше, чем обсуждение трудной задачи создания дружественной правовой среды для бизнеса, к таким более крупным вопросам, как состояние права и юридической практики в России, что мо­жет привести к созданию верховенства права в России.

Развитие верховенства права и его ключевых компонентов, та­ких как независимость судей, было предметом эмпирического ис­следования в западных странах, в особенности историками права и политологами, и полезно рассмотреть его основные вехи. Наи­более влиятельное и теоретически утонченное исследование по­явления верховенства права и правового государства (двух видов «правового строя») было написано Роберто Унгером несколько десятилетий назад. Его основной довод концентрируется на ро­ли политической конкуренции, в частности конкуренции между старой и новой элитой, в ходе которой большинство групп начи­нают одинаково ценить правовую защиту собственности и власти. Тот способ, которым разворачивалась новая конкуренция, опре­делил, стала ли страна в результате страной с верховенством пра­ва, или правовым государством[481].

Гипотеза конкуренции часто всплывает в исследованиях по­явления независимости и полномочий судей в странах, где еще не установилась демократия. В странах посткоммунистической центральной и восточной Европы конкуренция, связанная с но­выми демократическими формами правления, помогла культи­вированию независимости судей, поскольку политические пар­тии, представляющие различные группы элиты, осознали по­лезность правовой защиты[482]. В то же самое время и в Латинской Америке (Мексика, Аргентина), и в Восточной Азии (Южная Корея) угроза того, что правящая элита может потерять полити­ческую власть, заставила ее членов увидеть пользу сильных су­дов, которые могут защитить их собственность.

Хотя в научных кругах общепризнанно делается упор на необ­ходимость политической конкуренции в качестве условия для по­явления сильного права и судов, оказалось, что одной только кон­куренции не всегда достаточно. Также имели значение характер этой конкуренции и лежащие в ее основе условия. Так, в постсо­ветской Украине разногласия между конкурирующими элитами были настолько резкими, а отношения между собственностью и властью настолько тесными, что, вместо того чтобы искать защи­ты у закона и судов, конкурирующие группы (кланы) попытались поставить суды (или хотя бы некоторые из них) под свой контр­оль и оказать давление на судей, чтобы те служили их интересам.

Можно утверждать, что это было разумным поведением, посколь­ку цена этого была столь низкой[484].

Упор на политическую конкуренцию и ее влияние на потреб­ность в праве среди влиятельных лиц в конкретных странах мно­гое объясняет в исследовании правового перехода. К сожалению, однако, он не предлагает сторонникам права и судов переменную, на которую можно легко влиять. В доводе о том, что верховенст­во права развивается в основном при наличии демократической конкуренции, а демократия — при наличии верховенства права, даже есть некое хождение по кругу.

Исследования сокращения коррупции в общественной жизни настолько же упирают на политическую конкуренцию, как и ис­следования появления верховенства права[485]. Это не должно удив­лять, поскольку коррупция — это неформальная практика, проти­воречащая деятельности формальных правовых институтов, а то и подрывающая ее. В конце XIX — начале XX века в Соединенных Штатах новая конкуренция на новых уровнях правительства спо­собствовала борьбе с коррупцией, созданию гражданской служ­бы и прекращению назначения на должности «по блату». Следу­ет еще раз подчеркнуть, что конкуренция среди элит была необ­ходимым, но необязательно достаточным условием для создания «более чистого» правительства.

Развитие действительной конкуренции за политическую власть в России, скажем, сначала на местном и региональном уровнях, могло бы способствовать появлению элементов верхо­венства права, но только в случае их сочетания с отделением соб­ственности от власти и уменьшением цены потери политической власти. Даже до развития (а в некоторых регионах — возрожде­ния) политической конкуренции было бы возможно улучшить за­кон и деятельность судов и двигаться в направлении верховенства права еще до появления всех его ключевых условий. Г орячие дис­куссии среди экспертов Центра выявили много полезных шагов: улучшение образования, в особенности юристов и судей; усовер­шенствование процесса создания законов и подзаконных актов; повсеместное усиление ответственности сотрудников посредст­вом усиления прозрачности, пересмотра критериев оценки дея­тельности и развития общественного контроля (с помощью пар­ламентов и общественных советов). На макроуровне были бы по­лезны стратегии изменения правовой культуры общества и элит, чтобы право стало основной социальной ценностью. Но, что са­мое важное, должно иметь место систематическое и фундамен­тальное разделение политической власти и владения собственно­стью, что означает частичную отмену порочного перераспределе­ния собственности последних пятнадцати лет.