Формирование правоприменения путем подзаконных актов и стимулов

Второе направление стратегии сокращения ненадлежащего уго­ловного преследования бизнесменов концентрируется на при­менении уголовного закона следователями и прокурорами. Со­трудники, применяющие закон, неизбежно имеют значительную свободу усмотрения в отношении того, когда возбуждать дело и какие обвинения использовать.

В Соединенных Штатах Генеральная прокуратура пытает­ся влиять на то, как федеральные прокуроры осуществляют уго­ловное преследование бизнеса, посредством выпуска периоди­ческих руководств, известных как меморандумы. В США есть 93 федеральные прокуратуры, которые работают относительно автономно, но в руководствах указывается, когда и как они долж­ны возбуждать дела или использовать альтернативы уголовному преследованию (такие, как соглашения об отсрочке уголовно­го преследования). По некоторым вопросам меморандумы носят рекомендательный характер, по другим являются обязательными к применению. Необходимо обратить внимание на то, что эти ме­морандумы являются открыто публикуемыми документами, ко­торые стали предметом критического обсуждения среди адвока­тов и бизнесменов. Последующие меморандумы часто включают в себя изменения, появившиеся в результате обсуждения преды­дущих, не говоря уже об изменениях, появившихся в результате судебных решений.

В России, в том числе в советский период, было и имеется ны­не большое количество ведомственных инструкций, определяю­щих операционное значение законов, причем иногда способами, не предусматривавшимися законодателями. Проблема инструк­ций, по сути стоящих выше законов, была подчеркнута рефор­маторами в годы перестройки, а создание правовой иерархии бы­ло одной из целей постсоветской правовой реформы. Можно ут­верждать, что в этой области достигнут прогресс и инструкции реже искажают законы или противоречат им, но они все равно имеют огромное значение в определении норм для правопри- менения[475]. Таким образом, они имеют значительный потенциал как инструменты формирования преследования за экономиче­ские преступления.

Предположим, кто-то хочет обеспечить, чтобы следователи и прокуроры возбуждали дела по составам, изложенным в Главе 22 УК, а также мошенничеству осторожно, с использованием преду­преждений и, когда это возможно, административных обвинений вместо уголовных, и ограничивая уголовное преследование ситу­ациями, когда правоохранители могут продемонстрировать и ре­альный вред, и то, что эти деяния заслуживают наказания (если не умысел, то хотя бы грубую халатность, несмотря на предупреж­дения). Можно было бы изложить подобные разумные основные правила в приказах Следственного комитета и МВД. Эти вопро­сы также могли бы рассматриваться в постановлениях Пленума Верховного Суда с точки зрения судебной практики.

В какой степени уже существуют инструкции, касающиеся деятельности по регулированию бизнеса в России посредством уголовного права? На вебсайте прокуратуры имеются материалы в отношении прокурорского надзора за регуляторной практикой других государственных органов в отношении бизнеса, но ничего касающегося практики уголовного преследования. Вебсайт неза­висимого Следственного комитета (существующего с 2009 года) публикует примерно 2|3 своих приказов (включая касающиеся карьеры и льгот для сотрудников), но ни одного — по оператив­ным вопросам.

Я предполагаю, что могло бы быть меньше ненадлежащего уго­ловного преследования за экономические преступления, если бы оперативные инструкции для следователей и прокуроров призы­вали к осторожному подходу к преследованию, отдавали предпоч­тение использованию альтернативных подходов и ограничивали возбуждение уголовных дел ситуациями, когда главы фирм на­меренно нанесли вред посредством нарушения уголовного зако­на. Разумеется, выпуск подобных инструкций потребовал бы со­трудничества руководителей правоохранительных органов в рам­ках усилий по защите бизнесменов от уголовного преследования. Достичь этого может быть нелегко, с учетом различия в ментали­тете реформаторов уголовного закона и многих руководителей полиции и прокуратуры, но усилия с целью добиться понима­ния между ними не пропадут даром. Само собой разумеется, что если бы инструкции подобного рода были бы еще и опубликова­ны, бизнесмены были бы более уверены, что правила не подби­раются против них. Такие открытые инструкции могли бы предо­ставить новому уполномоченному по защите бизнеса (должность которого пообещал создать нынешний президент Владимир Пу­тин) дополнительный инструмент[477].

Вне зависимости от того, будут ли опубликованы сами ин­струкции, также было бы полезно организовать обсуждения пред­почтительного нового, осторожного и принципиального подхода к уголовному преследованию за экономические составы на кон­ференциях сотрудников правоохранительных органов и в различ­ных их журналах. Я в особенности имею в виду журналы, адресо­ванные этим сотрудникам, включая как ведомственные журналы вроде «Вестника следственного комитета», «Вестника Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации» и «Экономи­ческого вестника МВД России», так и специальные журналы, та­кие как «Российский следователь» и «Законность».

В то же время Верховный Суд посредством своего изучения су­дебной практики и постановлений своего Пленума мог бы перио­дически обсуждать типы дел, рассматриваемых судами, поощряя суды нижестоящих инстанций выдвигать высокие требования в отношении предъявления сотрудниками правоохранительных органов обвинений, включая соблюдение соответствующих прин­ципов Общей части Уголовного кодекса и необходимость исполь­зования альтернатив уголовному преследованию, когда это воз­можно (включая административные составы).

Другой способ повлиять на поведение правоохранительных органов по отношению к бизнесу состоит в совершенствовании системы оценки их деятельности. В ходе продолжающейся в по­следние два года дискуссии о реформе полиции в России звучала критика использования определенных количественных показа­телей в оценке деятельности полиции («палочная система»), от­крывая дверь для изменения системы оценки[478]. В этом контексте было бы полезно ввести качественные показатели, относящие­ся к правомерности преследования и справедливости обвинений (для применения при периодических проверках или аттестаци­ях). Также можно было бы разработать критерии оценки для ис­пользования их только в отношении сотрудников полиции и про­куратуры, специализирующихся на ведении дел в сфере бизне­са, которые поощряли бы сотрудников, соблюдающих не только букву закона, но и его дух, к усилиям по изменению своей пра­ктики с целью способствовать, а не препятствовать деятельно­сти компаний.

Мощное сочетание инструкций, предопределяющих ожидания общественности по поводу деятельности полиции в отношении бизнеса, и изменений основ, на которых полиция оценивается и поощряется, может перевесить преимущества возбуждения уго­ловного дела в отношении бизнесмена для вымогательства взятки непосредственно у преследуемой стороны и у заказывающих дела конкурентов. Возбуждение уголовных дел в отношении владель­цев и руководителей коммерческих фирм слишком часто связано с коррупционной практикой, и этот факт сам по себе предполага­ет необходимость делать больше, чем просто декриминализация отдельных составов. Объявление борьбы против коррупции среди сотрудников полиции также окажется неэффективным. Сотруд­ники правоохранительных органов должны быть уверены в том, что для них будет более выгодно работать честно, чем участво­вать в коррупции.