Регуляторный фундаментализм vs. регуляторный функционализм

Включение в анализ правоустановления требует расширения функционала гаранта, который вступает в стратегическое взаи­модействие с участниками игры по поводу установления правил. Строго говоря, включение в анализ правоустанавливающей фун­кции предполагает, что необходимо обсуждать не только вопрос о соотношении данной функции с правоприменительной, свя­занной с выявлением нарушений, применением санкций и ком­пенсациями пострадавшей стороне (удовлетворение исков в гра­жданско-правовом порядке), но и об институтах, опосредующих формирование норм, так же, как и моделях, объясняющих пове­дение как лиц, принимающих политические решения (в данном случае разрабатывающих и принимающих формальные правила игры[54]), так и субъектов, вступающих с первыми в стратегическое взаимодействие по поводу данных правил[55].

Само по себе установление формальных правил предполага­ет различную степень активизма со стороны гаранта, которым в такого типа ситуациях, как правило, выступает государство. Различия в степени государственного активизма могут быть ин­терпретированы как в терминах устранения изъянов рынка, так и в терминах компенсации указанных изъянов (например, прави­ло собственности в отличие от налогообложения в случае возник­новения отрицательных внешних эффектов и соответственно раз­личных способов их интернализации).

Если есть согласие между всеми заинтересованными сторона­ми, что государство в первую очередь должно устранять, а не ком­пенсировать изъяны рынка (презумпция невмешательства госу­дарства) там, где это возможно, то полемика, причем усиливаемая противоречиями в экономических интересах, будет концентри­роваться вокруг вопросов о том, какие именно изъяны в том или ином случае являются устранимыми, а какие — нет (по крайней мере, на данный момент), каков наиболее адекватный способ их устранения.

В этой связи нельзя не обратить внимание на существование так называемых «фундаменталистского» и «функционалистско­го» подходов к решению вопроса о выборе регуляторного режима и соответственно степени государственного активизма (роли «тре­тьей стороны» в экономических обменах). Фундаменталистский подход построен на принципе абсолютных преимуществ какой-то из форм координации действий участников экономических об­менов. Например, в рамках неоавстрийского подхода в экономи­ческой теории таким преимуществом обладает рынок как способ обеспечения конкуренции, посредством которой происходит вы­явление альтернатив использования известных ресурсов и выяв­ление новых ресурсов. Другое направление фундаментализма ори­ентировано на использование допущения (в явном виде или по умолчанию) о преимуществах активной формы государственного вмешательства. Примером может служить «пигувианский» подход к решению вопроса об интернализации внешних эффектов — ре­гуляторный фундаментализм.

Особенностью фундаменталистского подхода является воз­можность экономии на издержках проведения позитивных ис­следований и соответственно издержках дальнейшего согласова­ния полученных в результате таких исследований выводов с теми возможностями, которые проистекают из соотношения групп ин­тересов по соответствующим вопросам экономической полити­ки. Действительно, в этом случае нет необходимости вырабаты­вать специальные институциональные технологии оценки основа­ний принимаемых решений и ожидаемых последствий. Более того, в этом случае лицам, принимающим решения, нет необходимо­сти вникать в тонкости доказательств, поскольку проще следовать принципу «упрощенной рутины»[58], когда презумпции доминиро­вания одной из альтернатив неопровергаемы, а принцип сравни­тельного анализа дискретных структурных альтернатив применя­ется для проформы.

Таким образом, существует риск, что те изъяны, которые мо­гут быть устранены на основе существующих технологий или орга­низационных форм, тем не менее будут пытаться компенсировать лишь по причине того, что это выгодно влиятельным группам (ху­же того, в некоторых случаях это может быть превратно понятый собственный интерес, что уже является предметом изучения с по­мощью инструментария поведенческой политической экономии), которые образуют решающую коалицию в политическом процес­се (создание регуляций). Фактически данный класс ситуаций рас­сматривается Раджаном и Зингалесом, сформулировавшими тезис о неустойчивости политической поддержки рынков[59].

Однако возможен и другой вариант: неустранимые на дан­ный момент рыночные изъяны будут пытаться устранять потому, что это также приносит выгоды группам специальных интересов. В этом плане нельзя не отметить проблему бизнеса на дерегули­ровании, когда предлагаются решения, которые не могут прине­сти выгод широким кругам ни в краткосрочной, ни даже в долго­срочной перспективе, но позволяют извлечь выгоды (как минимум на краткосрочном и среднесрочном горизонте) узкой группе ин­тересов. По сути, данная позиция была озвучена Дж. Стиглицем[60].

Систематическое воспроизводство ошибок в правоустановле- нии может привести к парадоксальной ситуации: «исправлению» одной ошибки другой ошибкой в рамках кумулятивного процесса институциональных изменений. Особенно это касается ошибки первого рода в правоустановлении, которая может быть компен­сирована ошибкой второго рода в правоприменении, так же как ошибка второго рода в правоустановлении ошибкой первого рода в правоприменении (см. ситуации 2.3 и 3.2 на рис. 8).

Вариант, который хорошо известен в истории современной России, — отказ от применения статьи Уголовного кодекса за ва­лютные спекуляции, когда репрессивные нормы закона были ком­пенсированы более чем либеральной практикой его применения в начале 90-х годов прошлого века. В этом случае ошибка I ро­да в части правоустановления «компенсируется» ошибкой II рода в правоприменении, что соответствует широко известному прин­ципу: «строгость правил компенсируется необязательностью их соблюдения».

Кажется, что от перемены мест слагаемых сумма не меняет­ся. Возможно, это и так, но как минимум за одним исключением: стратегия компенсации одних ошибок другими приводит к вос­производству вредной идеи: «институты (особенно формальные) не имеют значения», — тесно связанной с феноменом, который известен как правовой нигилизм — один из важнейших побочных эффектов «компенсирующих» колебаний в правоустановлении и правоприменении. Вот почему практики такого рода компенси­рования — также одно из оснований «плохих» институтов. В этом смысле создание правил, не подкрепленных соответствующими механизмами принуждения[61], может быть даже хуже, чем отсутст­вие такого правила (в первую очередь — формального) вовсе.

«Функционалистский» подход построен на идее, что выбор формы организации экономических обменов хотя и может быть построен на принципе «презюмирования», тем не менее требу­ет аргументов, которые эту презумпцию не опровергают. Один из таких вариантов функционалистского подхода был реализован в рамках реформы системы регулирования в ряде развитых стран, где в качестве точки отсчета был применен принцип нецелесоо­бразности вмешательства со стороны государства. Иными слова­ми, различные формы государственного вмешательства, ранжи­рованные по интенсивности, степени влияния условия экономи­ческих обменов, сопоставлялись друг с другом в целях определить, какой из вариантов является наиболее приемлемым.

Для ответа на вопрос о сохранении/введении/устранении го­сударственного регулирования требуется показать, что ни один из его вариантов (а точнее — наилучший из доступных вариантов го­сударственного регулирования) не обеспечивает результата (эф­фективность использования ресурсов в части создания стоимо­сти), превышающего тот, который может быть получен вследст­вие применения альтернатив государственному регулированию[62].

Безусловно, решение данного вопроса в рамках функциона­листского подхода предъявляет существенно более высокие тре­бования к применяемым стандартам доказательства с использова­нием специализированного инструментария общественных наук, в первую очередь экономической. Более того, учет наличия мно­жества групп, чьи интересы так или иначе затрагивает институт или его изменение, — один из важнейших элементов оценки регу­лирующего воздействия[63], так же, как и институционального про­ектирования[64], создающего более широкие возможности для реа­лизации стратегии выращивания институтов[65].

Особый интерес представляет технология полноформатных оценок регулирующего воздействия, которая предполагает не только ex ante оценки оснований и возможных последствий со­хранения/введения/устранения тех или иных норм, но и ex post анализ полученных результатов применения (или отмены) соот­ветствующих норм. Такой подход означает создание нескольких контуров обратной связи, в рамках которых возможна системати­ческая, а не ad hoc корректировка формальных правил. Иными словами, в данной технологии возможно отражение взаимосвязи между ошибками I и II рода как в правоприменении, так и в право- установлении в операционной плоскости, позволяя настроить ра­ботающий институт таким образом, чтобы с учетом возможных ба­лансов интересов установленные правила, выполняя наилучшим из возможных способов сдерживающую функцию, тем не менее на создавали избыточных проблем с возникновением ошибок I рода.

Это не означает, что технология оценки регулирующего воздей­ствия является универсальным способом устранения ошибок, по­скольку само применение ОРВ требует довольно значительных за­трат времени и ресурсов, что не всегда оправданно. Действитель­но, ОРВ предполагает оценку масштабов проблемы, что само по себе может потребовать значительных усилий по проведению по­зитивных исследований в соответствующей сфере. Однако такого рода оценки должны быть также связаны с вычленением основ­ных групп интересов, позиционирование которых по отношению к данной проблеме имеет принципиальное значение как с точки зрения определения возможных целей изменений, так и сравни­тельного анализа структурных альтернатив достижения постав­ленных целей.

Ограничения на возможность и целесообразность проведения ОРВ относятся к ситуациям, когда новое правило с соответству­ющими поддерживающими механизмами является специфиче­ским по времени ресурсом или когда масштаб проблемы не та­ков, чтобы затрачивать ресурсы на проектирование формальных правил. В свою очередь указанные критерии сами по себе могут быть использованы в качестве инструментов стратегического вза­имодействия по поводу сохранения и/или изменения формаль­ных правил игры.

В этой связи можно отметить, что одна из установок, которой (ошибочно!) могут руководствоваться участники обмена в страте­гическом взаимодействии по поводу правил, формирующих ин­ституциональную среду ведения бизнеса на базе фундаменталист­ского подхода, сводится к тому, чтобы спровоцировать систему правоустановления на принятие норм, резко повышающих веро­ятности в первую очередь ошибок I рода[66]. Результатом, как пред­полагается, должна стать дискредитация инструментов, заложен­ных в нормы законодательства, и тем самым — резкое ослабление в будущем требований формальных правил. Фактически это став­ка на разрыв в измерении «легальность — легитимность».

Однако следствием такого рода действий может стать резкое повышение вероятности ошибок II рода не только в правоуста- новлении, но и в правоприменении. Причем последовательность повышения во времени может быть разной. Проблема в том, что одна форма фундаментализма вполне может сменить другую, тем более что в одном они похожи — минимальные требования к по­зитивному анализу основания и последствий применения различ­ных способов организации экономических обменов.

Один из недавних примеров — не прекращающаяся уже бо­лее шести лет реформа российского антимонопольного законо­дательства, в рамках которой на стадии обсуждения и принятия так называемого «первого антимонопольного пакета» в 2006 го­ду были созданы нормы, против которых бизнес хотя и возра­жал, но не слишком активно. В том числе об этом можно су­дить и по тому, что бизнес не предлагал системно своих вариан­тов и не продвигал свои формулировки по ключевым новациям, в частности по концепции коллективного доминирования (речь шла лишь о второстепенных аспектах, связанных с содержани­ем данной нормы)[67].

В результате в российском антимонопольном законодательстве появились новые инструменты, которые в 2008 году были исполь­зованы и показали свою действенность в части обоснования необ­ходимости применения санкций в отношении крупных компаний, индивидуально злоупотребляющих своим положением в составе коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов. Однако привело ли это к дискредитации самой нормы или закона в целом? Скорее, наоборот, отсутствие должной обратной связи позволяет проводить без оглядки на последствия ошибочные нормы, приме­нение которых может вызвать еще более значительные эффекты.

Еще один, возможно, самый характерный пример ошибки I ро­да в правоустановлении — уголовное наказание за согласованные действия (статья 178 УК РФ, принятая в новой редакции в 2009 го­ду) в ситуации, когда обеспечить должные стандарты доказатель­ства виновности, так же как и невиновности участников рынка с разумными издержками, не представляется возможным. Имен­но в этом случае открываются возможности злоупотребления пра­вом (в том числе с использованием потенциала гаранта в приме­нении насилия), которые могут повлиять не только на структуру платежной матрицы (распределение выигрышей), но и на харак­теристики итогового равновесия.

Аналогом правовой конструкции «согласованные действия» яв­ляется экономическая концепция молчаливого сговора. Основная проблема применения данной концепции состоит в том, что для доказательства факта согласованных действий необходимо, ис­ходя из гипотезы отсутствия согласованности действий, доказать, что изменения цен (если рассматриваются только вопросы цено­вой конкуренции) не могут быть объяснены какими-либо факто­рами, кроме как кооперативным стратегическим взаимодействи­ем участников рынка, нацеленным на извлечение экономической прибыли. Такая постановка вопроса создает определенные гаран­тии для участников рынка в том смысле, что вероятность ошибок I рода в случае расследования будет меньше по сравнению с ситу­ацией, когда по факту используется альтернативная гипотеза: со­гласованные действия на рынке были, и необходимо посредством исследования различных факторов опровергнуть данную гипоте­зу. Справедливости ради необходимо отметить, что в рамках «тре­тьего антимонопольного пакета» из 178-й статьи УК РФ был изъ­ят состав нарушений в виде согласованных действий, что позво­лило снизить вероятность ошибок I рода.