6.1.3. Питання корпоративного управління у контексті фундаментальної реформи корпоративного права ЄС
Питання корпоративного управління, безумовно, не могли залишитися за рамками процесу реформи корпоративного права ЄС. Цим питанням присвячена значна частина докладу Групи експертів "Сучасна регуляторна модель корпоративного права в Європі" [448, c.
43-77].Група експертів вважає, що у системі корпоративного управління акціонери повинні відігравати значну роль (роль "сторожового пса"), адже, активно захищаючи свої інтереси, вони одночасно діють і у інтересах самого товариства та його кредиторів, вчасно перешкоджаючи недобросовісним діям менеджменту. Але на практиці акціонери, які незадоволені діями менеджменту товариства, воліють просто продати свої акції замість того, щоб намагатися щось змінити всередині товариства (таки дії навіть отримали спеціальну назву – "розумна байдужність" [448, c. 47]). Експерти називають два чинники, які впливають на ступінь залучення акціонерів в процес управління товариством – вартість їх участі в управлінні та складність процедур, що застосовуються. Чим більш коштовною та складною є процедура участі акціонерів в управлінні товариством, тим менше вони втягуються у цій процес.
Традиційною формою участі акціонерів в управлінні є проведення загальних зборів, на яких акціонери можуть обговорювати питання управління товариством один з одним та менеджментом, а також голосувати за запропоновані рішення. Втім, на думку експертів, загальні збори акціонерів, у значенні фізичного зібрання останніх в одному місці, не відповідають сучасним очікуванням. Акціонери, які на сьогоднішній день часто є розпорошеними по різних країнах ЄС, не мають змоги або бажання фізично брати участь у зборах своїх товариств. І тому загальні збори вже не можуть більше розглядатись як центральний форум, на якому поширюється інформація, відбувається спілкування учасників та приймаються певні рішення.
Група експертів вважає, що слід надати товариствам можливість більш широко використовувати сучасні технології (Інтернет, супутниковий зв’язок, електронну пошту, голосову пошту, SMS та інші види повідомлень, телефонний зв’язок) для забезпечення процесів обміну інформацією між учасниками корпоративних відносин та прийняття ними рішень з питань управління товариством.
В деяких державах-членах акціонери вже мають можливість приймати участь у зборах і голосувати, сидячі за екранами своїх комп’ютерів чи телевізорів. Це дозволяє значно підвищити рівень участі акціонерів в управлінні, оскільки від них не вимагається будь-яких значних фінансових чи часових витрат.Особливу увагу експерти звертають на необхідність запровадження або спрощення юридичних форм, що дозволяють акціонеру виражати свою волю на загальних зборах без особистої присутності. Йдеться, передусім, про голосування через представників, голосування шляхом відправки бюлетенів поштою або за допомогою сучасних електронних засобів зв’язку.
Експерти також дійшли висновку, що існуюча на сьогодні система розсилання акціонерам інформації про проведення загальних зборів та пов’язаних з ними документів є дуже коштовною. Експерти пропонують надати товариствам можливість розміщення відповідної інформації й документів (повідомлення про збори та їх порядок денний, проекти рішень загальних зборів, пояснювальні матеріали, річні звіти та фінансова звітність тощо) на своєму веб-сайті. До такого веб-сайту акціонери будуть мати вільний доступ. З цього сайту також можуть бути завантажені форми довіреностей та форми для завдань на голосування. Складені акціонерами довіреності та завдання на голосування також можливо бути подати до товариства через даний веб-сайт. Товариствам має бути надана можливість самим обирати форму надання інформації (надсилання її акціонерам у традиційній паперовій формі або розміщення на веб-сайті). Крім того, якщо товариство використовуватиме веб-сайт для розміщення відповідної інформації, то воно має бути зобов’язане надати будь-якому акціонеру за його вимогою паперову копію зазначених вище документів.
З іншого боку, застосовування нових технологій у сфері комунікацій може призвести до перевантаження товариств пропозиціями щодо порядку денного, матеріалами, які акціонери бажають поширити перед проведенням зборів, запитаннями, які через веб-сайт товариства будуть адресуватися його менеджменту.
Експерти наголошують на необхідності досягнення балансу між правами акціонерів та здатністю товариства управлятися з цим аспектом спілкування з акціонерами без зайвого перевантаження. Тому певні обмеження мають бути встановлені на національному рівні. При цьому експерти рекомендують встановити залежність між правом на надання пропозицій до порядку денного і правом вимагати в мажоритарного акціонера викупу власних акцій (правом на викуп). Тобто, якщо власники пакетів акцій, що дорівнюють або є меншими за 10 %, наділяються правом вимагати від мажоритарного акціонера викупу їх акцій, то власники пакету акцій, що є більшим за 10 %, мають наділятися правом подання пропозицій до порядку денного загальних зборів.Експерти також ставлять питання про можливість загальної відмови від проведення загальних зборів у їх традиційному розумінні (тобто фізичного зібрання осіб у одному місці). Але, на думку експертів, це питання має бути вирішено кожною державою-членом самостійно, без втручання інституцій ЄС. При цьому рекомендується встановити у національному праві, що рішення про відмову від скликання загальних зборів повинно прийматися тільки на загальних зборах акціонерів, а не будь-яким іншим органом товариства, й обов’язково – кваліфікованою більшістю голосів.
Запропоновані новації виражають загальну тенденцію зниження ролі загальних зборів як органу управління товариством, яка є характерною для країн ЄС. Так, аналіз робіт вітчизняних та закордонних вчених дозволяє дійти висновку, що тенденція зниження ролі загальних зборів знаходить свій прояв у наступному:
1. Обмеження кола питань, які можуть бути винесені на розгляд загальних зборів. Т.В. Каверіна зазначає: "Якщо раніше германське та французьке законодавство передбачали можливість загальних зборів приймати до розгляду будь-які питання, за виключенням питань, що прямо віднесені до компетенції інших органів, то сьогодні вони встановлюють вичерпний перелік прав зборів акціонерів" [54, с. 98]. Такої ж думки притримується й Ю.
Мєтєлєва [130, c. 31]. М.І. Кулагін зазначав, що іноземна судова практика не дозволяє розширювального тлумачення прав загальних зборів [122, c. 56].2. Закріплення можливості передання певних, досить суттєвих повноважень загальних зборів іншому органу управління (випуск цінних паперів, формування органів товариства, затвердження фінансової звітності, виплата дивідендів тощо).
3. Невиконання на практиці вимоги про щорічне скликання загальних зборів та відсутність у законодавстві санкцій за таке порушення [54, c. 102, 103; 238, с. 42].
Європейські експерти вважають, що навіть після суттєвого спрощення процедури участі у зборах й голосуванні багато акціонерів будуть утримуватися від цього внаслідок "недостатнього впливу" їх голосів на справи товариства. Дійсно за наявності контролюючих товариство акціонерів навіть активна участь міноритарних акціонерів у зборах не здатна вплинути на рішення, що ухвалюються цим органом. У багатьох випадках акціонери навіть не здатні розібратися у сутності відносин, що складаються за участі їхнього товариства. І навіть якщо вони підозрюють менеджмент у недобросовісній поведінці, то зробити нічого не можуть внаслідок недостатності інформації та відсутності будь-якого впливу на справи товариства.
Група експертів зазначає, що право акціонерів на участь у зборах й голосування, обов’язково має бути доповнено правом міноритарних акціонерів вимагати проведення спеціальної перевірки чи розслідування (investigation). Такі положення на сьогодні вже існують у багатьох державах-членах і розглядаються перш за все як ефективні інструменти захисту прав меншості (див. табл. 6.1.).
Таблиця 6.1.
Інструменти захисту прав меншості
за законодавством країн ЄС
| Країна | Право на похідні позови | Інші засоби захисту міноритарних акціонерів |
| Бельгія | 1 % – право подавати похідні позови виникає, якщо більшість відмовилась від цього. | 20 % – право вимагати скликання загальних зборів; 1 % – право вимагати проведення аудиторської перевірки |
| Данія | 10 % | 10 % – право вимагати скликання загальних зборів, проведення аудиторської перевірки 25 % право вимагати проведення розслідування фактів порушень корпоративного законодавства |
| Фінляндія | 10 % | 10 % – право вимагати скликання загальних зборів, проведення аудиторської перевірки; спрямування 50 % чистого прибутку на виплату дивідендів |
| Франція | 5 % | 10 % – право звернутися до суду з вимогою проведення розслідування фактів порушень корпоративного законодавства; 5 % – право вимагати від товариства викупу акцій |
| Німеччина | Інститут похідних позовів відсутній.
| Акціонер може вимагати викупу своїх акцій в товариства. Акціонери, що володіють більш як 10 % голосів, можуть спонукати товариство: 1) вчинити позов проти директорів, 2) відправити у відставку наглядовий орган, 3) змінити аудитора. |
| Італія | Інститут похідних позовів відсутній.
| 10 % надають право звернутися до суду з вимогою проведення розслідування фактів порушень корпоративного законодавства |
| Нідерланди | Інститут похідних позовів відсутній.
| 10 % надають право звернутися до суду з вимогою проведення розслідування фактів порушень корпоративного законодавства |
| Іспанія | 5 % | 5 % – право на скликання зборів, оскарження рішення загальних зборів |
| Швеція | 10 % | 10 % можуть вимагати аудиторської перевірки чи проведення розслідування фактів порушень корпоративного законодавства |
| Австрія | Інститут похідних позовів відсутній.
| 5 % – право на скликання зборів 10 % – право вимагати аудиторської перевірки |
Акціонери, що володіють пакетом акцій, мінімальний розмір якого має бути визначений державами-членами у межах від 5 до 10 відсотків від акціонерного капіталу, мають бути наділені правом звертатися до суду або компетентного адміністративного орану з вимогою про проведення перевірки їхнього товариства. Перевірка може бути здійснена судом чи адміністративним органом безпосередньо або професіоналами під наглядом зазначених органів. Акціонери можуть вимагати перевірки лише за наявності серйозних підстав, що ґрунтуються на конкретних й достовірних даних про вчинені менеджментом правопорушення.
На рівні ЄС не будуть визначатися санкції, що підлягатимуть застосовуванню у разі виявлення факту порушення норм чинного законодавства. Єдиною санкцією, яку безумовно рекомендують застосовувати експерти, є дискваліфікація директорів товариства.
Експерти також вважають, що правом вимагати проведення перевірки мають бути наділені не тільки акціонери, але й учасники усіх інших видів товариств.
У докладі детально висвітлюються питання функціонування органів управління товариством. Експерти вважають, що дві моделі корпоративного управління (однорівнева та дворівнева), що застосовуються у різних країнах ЄС, не мають суттєвих відмінностей. Орган управління товариством, який функціонує в рамках однорівневої системи й включає дві групи різних за статусом директорів (виконавчих та невиконавчих директорів), у дворівневій системі просто якби розпадається на два окремих органа, інакше кажучи, такий розподіл директорів набуває юридичного характеру. На думку експертів належна структура корпоративного управління може бути побудована незалежно від того, яка модель передбачена у національному законодавстві.
Значна увага приділяється визначенню компетенції невиконавчих директорів / наглядового органу. На думку експертів вони ні у якому разі не повинні бути втягнені у процес керівництва справами компанії (її щоденною діяльністю). Їх функції повинні обмежуватися здійсненням контролю за виконавчими директорами (виконавчим органом). Під наглядом мають знаходитись фінансово-господарська діяльність виконавчих директорів та прийняття ними основних рішень (рішень, що впливають на стратегію та майбутнє товариства). Крім того, експертами виділяються три особливі сфери питань, які також мають бути віднесені до виключної компетенції невиконавчих директорів: призначення виконавчих директорів, визначення розміру винагороди, що виплачується їм; аудит фінансової звітності товариства.
Експерти не вважають, що порядок обрання невиконавчих директорів має бути встановлений на рівні ЄС. Але Співтовариство чітко має визначити, що невиконавчі директори мають бути переважно незалежними. Незалежність розуміється у досить широкому значенні[42].
Європейські експерти наголошують, що на рівні ЄС немає потреби втручатися у процес прийняття директорами рішень й управління товариством. Але для захисту інтересів учасників товариства було б доцільним запровадження інститутів "wrongful trading" (помилкової підприємницької діяльності) та дискваліфікації директорів, широко відомих праву Великобританії[43].
Інститут wrongful trading спрямований на те, щоб забезпечити відповідальність директорів за продовження ведення справ товариства, що знаходиться під загрозою банкрутства, без застосування будь-яких заходів. Якщо директори товариства можуть передбачити, що товариство у скорому майбутньому може стати нездатним платити за своїми боргами, вони мають або розпочати певну процедуру, спрямовану на поліпшення становища товариства (для забезпечення майбутніх платежів кредиторам) або ініціювати його ліквідацію. В противному випадку директори мають визнаватися зобов’язаними за неоплаченими боргами товариства й притягуватися до відповідальності у випадку неспроможності (банкрутства) останнього.
Необхідним інструментом захисту прав акціонерів, насамперед міноритарних, є також похідні позови. Можливість їх подання передбачена законодавством більшості країн ЄС (див. табл. 6.1.). Інститут похідних позовів відсутній переважно у тих країнах, законодавство яких передбачає обов’язкове створення наглядового органу, що зазвичай наділяється спеціальними повноваженнями вчиняти позови від імені товариства до членів виконавчого органу.