Тест на соблюдение обязательства по национальному режиму статьи XVII GATS

В секторах, указанных в Перечне и ограниченных условиями, оговорками и ограничениями, страна-член ВТО должна предоставлять услугам и поставщикам услуг любого другой страны- члена ВТО режим не менее благоприятный, чем она предоставляет своим аналогичным услугам и поставщикам услуг.

Для того, чтобы установить нарушение обязательства по национальному режиму статьи XVII, необходимо подтвердить три элемента: (i) ЕС приняло обязательство в соответствующем сек­торе или по режиму поставки; (ii) ЕС утвердило или применило меру, затрагивающую поставку услуг в том секторе и/или режиме поставки; и (iii) мера предоставляет поставщикам услуг лю-

бой другой страны-члена ВТО режим менее благоприятный, чем предоставляемый аналогич­ным поставщикам услуг ЕС.^[1676]

В статье XVII GATS излагается трехуровневый тест на соблюдение обязательства по наци­ональному режиму статьи XVII GATS. После того, как в первую очередь установлено, что обя­зательство по национальному режиму было принято в отношении соответствующего сектора услуг, далее в ходе трехуровневого теста необходимо изучить:

• Является ли спорная мера мерой страны-члена ВТО, влияющей на торговлю услугами;

• Являются ли иностранные и отечественные услуги или поставщики услуг «аналогичными услугами» или «аналогичными поставщиками услуг»; и

• Предоставляется ли иностранным услугам или поставщикам услуг режим не менее благо­приятный?

4.5.2.1. «Меры стран-членов ВТО, влияющих на торговлю услугами»

Как рассматривалось выше в контексте обязательства по РНБ статьи II GATS, концепция «мера страны-члена ВТО» очень широка и включает не только меры центрального правительства или власти, но и меры региональных и местных органов управления и власти, а также меры негосу­дарственных организаций при определенных обстоятельствах.^[1677] Концепция «мера, влияющая на торговлю услугами» была истолкована Апелляционным органом в докладе по делу «Канада - Ав­томобили» (Canada - Autos), в котором он заявил о необходимости изучения двух ключевых во­просов для того, чтобы определить, является ли мера «влияющей на торговлю услугами», а именно:

• Во-первых, существует ли «торговля услугами» в значении статьи I:2; и

• Во-вторых, «затрагивает» ли спорная мера такую торговлю услугами в рамках значения статьи I:1.^[1678]

По поводу первого вопроса следует вспомнить широкую область концепции «торговля услу­гами», включающей все услуги, за исключением услуг, поставляемых в осуществление государст­венных закупок.

4.5.2.2. «Аналогичные услуги и поставщики услуг»

Второй элемент теста на соблюдение обязательства по национальному режиму статьи XVII GATS - это ответ на вопрос, являются ли иностранные и отечественные услуги или поставщики услуг «аналогичными услугами» или «аналогичными поставщиками услуг». Концепция «анало­гичные услуги» или «аналогичные поставщики услуг» рассматривалась выше в контексте обяза­тельства по РНБ статьи II GATS. Как и в случае «схожести» в рамках статьи II, на сегодняшний день почти не существует соответствующего прецедентного права по значению «схожести» в рамках статьи XVII.^[1681] Однако, помимо прочих соответствующих факторов, определение «схо­жести» услуг и поставщиков услуг должно быть четко основано на:

• Характеристике услуги или поставщика услуги;

• Классификации и описании услуг в центральной системе ООН классификации товаров (United Nations Central Product Classification system (CPS); и

• Потребительских привычках и предпочтениях в отношении услуг или поставщика услуги.

Как было указано выше в контексте статьи II GATS, определение, являются ли услуги или поставщи­ки услуг «аналогичными» для целей статьи XVII GATS, по существу призывает к определению природы и степени конкурентных взаимоотношений между затрагиваемыми услугами и поставщиками услуг.^[1682]

Следует также отметить в рамках статьи XVII GATS, что два поставщика услуг, которые по­ставляют аналогичную услугу, не обязательно являются «аналогичными поставщиками услуг».^[1683] Такие факторы, как размер компании, их активы, используемые технологии, а также характер и степень их компетенции также следует принять к сведению.

4.5.2.3 «Режим не менее благоприятный»

Заключительный третий элемент теста на соблюдение обязательства по национальному ре­жиму статьи XVII GATS - ответ на вопрос, предоставляется ли иностранным услугам или по­ставщикам услуг режим не менее благоприятный.

2....Страна-член ВТО может соблюсти требование пункта 1, предоставив услугам или постав­щикам услуг любой другой страны-члена ВТО либо формально идентичный режим, либо фор­мально отличающийся режим, чем режим, предоставляемый ею собственным аналогичным услугам или поставщикам услуг.

3. Формально идентичный или формально отличающийся режим следует рассматривать как менее благоприятный, если он изменяет условия конкуренции в пользу услуг или поставщика услуг страны-члена ВТО по сравнению с аналогичными услугами или поставщикам услуг лю­бой другой страны-члена ВТО.

Из этого следует, что страна-член ВТО, которая предоставляет формально идентичный ре­жим иностранным и отечественным услугам или поставщикам услуг, тем не менее, может на­рушить обязательство по национальному режиму. Такое нарушение может иметь место, если такая страна-член, предоставив формально идентичный режим, изменяет условия конкурен­ции в пользу отечественных услуг или поставщиков услуг. Также, страна-член ВТО, которая предоставляет формально отличающийся режим иностранным и отечественным услугам или поставщиком услуг, не нарушает обязательство по национальному режиму, если такая страна- член ВТО, предоставив формально отличающийся режим, не изменяет условия конкуренции в пользу отечественных услуг или поставщиков услуг. Последнее очевидно так и есть на самом деле, если другой режим был бы в пользу иностранных услуг или поставщиков услуг, но может случиться и так, что формально отличающийся режим не будет иметь никакого воздействия на условия конкуренции. Следует отметить, что третейская группа по делу «ЕС - Бананы III» (Ста­тья 21.5 - Эквадор) (EC - Bananas III (Article 21.5 - Ecuador)) обнаружила, что определенные меры ЕС предоставляли Эквадорским поставщикам услуг де-факто менее благоприятные условия конкуренции, чем аналогичным поставщикам услуг ЕС в рамках значения статьи XVII GATS.^[1684]

В отношении неотъемлемых конкурентных барьеров, являющихся следствием факта, что услуги или поставщики услуг имеют иностранное, а не отечественное происхождение, сноска 10 к статье XVII гласит, что:

Специфические обязательства, принимаемые в рамках этой статьи, не должны толковаться, как требование к любой стране компенсировать любой конкурентный барьер, который является следствием иностранного характера соответствующих услуг или поставщиков услуг.

Третейская группа по делу «Канада - Автомобили» (Canada - Autos) подчеркнула ограничен­ную область действия этого положения следующим образом:

Сноска 10 к статье XVII освобождает страны-члены ВТО только от необходимости компенсировать барьеры в связи с иностранным характером при применении положения о национальном режиме. Она не охватывает действия, которые могли бы изменить условия конкуренции против услуг или поставщиков услуг, которые уже имеют препятствие вследствие их иностранного характера.^[1685]

Вопросы и задания 4.24

Каковы элементы теста на соблюдение обязательства по национальному режиму ста­тьи XVII:1 GATS? Какие меры являются «мерами, влияющими на торговлю услугами»? Как можно определить, являются ли услуги или поставщики услуг «аналогичными» в рамках значения статьи XVII:1? Являются ли банковские услуги «аналогичными услу­гами» в рамках значения статьи XVII:1? Являются ли все юридические фирмы «ана­логичными поставщиками услуг» в рамках значения статьи XVII:1? Когда имеет ме­сто «режим менее благоприятный» в рамках значения статьи XVII:1? Может ли мера, которая предоставляет субсидию отечественным и иностранным поставщикам услуг, нарушать обязательство по национальному режиму статьи XVII:1 GATS?

4.6.