Специфические исключения в рамках статьи XIV GATS

В пунктах с (а) по (е) статья XIV GATS перечисляет конкретные мотивы для обоснования мер, которые в иных случаях противоречат положениям GATS. Кроме прочего, эти обоснования относятся к:

• защите общественной морали;

• поддержанию общественного порядка;

• защите жизни и здоровья людей, животных или растений;

• предотвращению вводящей в заблуждение и недобросовестной практики;

• защите от вмешательства в частную жизнь;

• защите безопасности и

• справедливому или эффективному обложению или сбору прямых налогов.

Как Апелляционный орган отметил в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling), пункты статьи XIV GATS содержат различные требования, касающиеся взаимосвязи между рассматри­ваемой мерой и преследуемой политикой целью. Для того, чтобы мера могла быть условно оправ­данной в рамках исключений, перечисленных в пунктах (а), (b) и (с) статьи XIV, эта мера должна быть необходимой для достижения преследуемой цели политики. Такого требования необхо­димости не существует в рамках пунктов (d) и (е). На сегодняшний день, прецедентное право существует только по исключениям в рамках пунктов (а) и (с) статьи XIV.

7.З.2.1. Статья XIV (а): «Меры, необходимые для защиты общественной морали или поддержания общественного порядка»

В статье XIV(h) GATS рассматриваются меры, которые «необходимы для защиты обществен­ной морали или поддержания общественного порядка». Статья XIV(h) устанавливает двухуров­невый анализ для определения, того является ли мера условно обоснованной в рамках этого по­ложения. Страна-член, ссылающаяся на статью XIV^), должна установить, что:

• целью политики, проводимой данной мерой является защита общественной морали или поддержание общественного порядка, и

• мера необходима для достижения этой цели политики.

В отношении первого элемента этого двухуровневого анализа нужно отметить, что третейская группа в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling) очень подробно рассмотрела его трак­товку и применение.

...могут изменяться во времени и пространстве в зависимости от различных факторов, в том числе преобладающих социальных, культурных, этических и религиозных ценностей. Помимо того, Апелляционный орган несколько раз заявлял, что при применении аналогичных социаль­ных понятий страны-члены имеют право определять уровень защиты, который они считают приемлемым. Хотя эти заявления Апелляционного органа были сделаны в контексте статьи ХХ GATT 1994, на наш взгляд, такие утверждения справедливы и в отношении защиты обществен­ной морали и общественного порядка в соответствии со статьей [XIV] GATS.^[2712]

По мнению третейской группы:

Странам-членам должна предоставляться определенная свобода в определении и применении понятий «общественная мораль» и «общественный порядок» на своих территориях, в соответ­ствии со своей собственной системой и шкалой ценностей.^[2713]

Для определения обычного значения «общественной морали» и «общественного поряд­ка», третейская группа обратилась к Краткому Оксфордскому словарю английского языка и обнаружила, что термин «общественный» определяется в нем, как «относящийся к народу в целом», «принадлежащий к», «затрагивающий или касающийся общины или нации». Соот­ветственно, третейская группа решила, что меры, которые страны-члены стремятся обосно­вать в рамках статьи ХТУ(а), должны быть направлены на «защиту интересов людей в рамках общины или нации в целом».^[2714] Термин «мораль» в Кратком Оксфордском словаре англий­ского языка имеет следующее определение: «жизненные привычки в отношении правильно­го и неправильного поведения».

...стандарты правильного и неправильного поведения, поддерживаемые общиной или нацией или от имени общины или нации.^[2715]

В отношении термина «порядок», в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling) третей­ская группа отметила, что определение по словарю, которое представляется подходящим в кон­тексте статьи XIV (а), выглядит следующим образом:

Состояние, в котором поддерживаются и соблюдаются законы, регулирующие общественное поведение членов сообщества, верховенство закона, либо уполномоченной власти, отсутствие насилия или насильственных преступлений.^[2716]

Третейская группа позже отметила, что сноску 5 к статье XIV^) GATS указала в отношении исключения, связанного с «общественным порядком», что оно

...может быть использовано только в случаях, когда существует реальная и достаточно серьезная угроза в отношении одного из основных интересов общества.

В споре «США - Азартные игры» (US - Gambling) третейская группа пришла к выводу, что словарное определение термина «порядок» вместе со сноской 5, предполагает, что «обществен­ный порядок» относится к

...сохранению основных интересов общества, отраженных в государственной политике и зако­нах. Эти основные интересы могут относиться, в частности, к стандартам права, безопасности и морали.^[2717]

Хотя «общественная мораль» и «общественный порядок» являются двумя разными по­нятиями, в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling) третейская группа посчита­ла, что между ними, тем не менее, существует частичное совпадение, так как эти понятия «стремятся в основном защитить аналогичные ценности».^[2718] Апелляционный орган сохра­нил трактовку понятий «общественная мораль» и «общественный порядок», сделанную

третейской группой, также как и применение третейской группой первого элемента анали­за в рамках статьи XIV (а).^[2719]

Соединенные Штаты утверждали, что азартные игры в Интернете представляют угрозу, связанную с организованной преступностью, отмыванием денег и мошенничеством; рисками для детей; и риска­ми для здоровья в связи с возможным развитием пристрастия к азартным играм.^[2720] Третейской группе не составило труда прийти к выводу, что эти проблемы находятся в пределах проблем «общественной морали» и «общественного порядка», в рамках значения статьи XIVfa) и что Закон о банковских пере­водах, Закон о путешествиях и Закон о нелегальном игорном бизнесе, которые были рассматриваемы­ми мерами, являются мерами по защите «общественной морали или общественного порядка».^[2721]

Второй элемент анализа в рамках статьи XIV(h) GATS касается требования «необходимости».

(a) Важность интересов или ценностей, на защиту которых направлена оспариваемая мера. (В отношении этого требования Апелляционный орган предположил, что если защищаемая ценность или интерес считаются важными, то более чем вероятно, что меры «необходимы».)

(b) Степень, в которой оспариваемая мера способствует реализации цели, преследуемой этой мерой. (В отношении этого требования, Апелляционный орган предположил, что чем боль­ше степень, в которой мера способствует достижению преследуемой цели, тем более вероят­но, что мера «необходима».)

(c) Влияние, которое оспариваемая мера оказывает на торговлю. (В отношении этого требова­ния, Апелляционный орган отметил, что если мера имеет относительно небольшое влияние на торговлю, то вероятно, что мера «необходима». Апелляционный орган также отметил, что при применении этого требования нужно принять во внимание существование реально доступной альтернативной меры.^[2723]

Относительно анализа первого из этих факторов, третейская группа пришла к выводу, что интересы и ценности, охраняемые Законом о банковских переводах, Законом о путешествиях и Законом о нелегальном игорном бизнесе,^[2724] можно охарактеризовать как «в высшей степени жизненно важные».^[2725] В отношении второго фактора, третейская группа заключила, что все три

закона способствуют, по крайней мере, в некоторой степени, решению проблем, относящихся к отмыванию денег, организованной преступности, мошенничеству, несовершеннолетним, играю­щим в азартные игры и патологической склонности к азартным играм.^[2726] Что касается третьего фактора, третейская группа отметила, что:

Ключевым элементом применения анализа «необходимости» в рамках статьи XIV в этом споре является то, изучили ли и исчерпали ли Соединенные Штаты имеющиеся разумные, согласую­щиеся с GATT, альтернативы запрету США на дистанционное предоставление азартных игр и ставок, которые бы обеспечивали такой же уровень защиты.^[2727]

Тем не менее, третейская группа пришла к выводу, что Соединенные Штаты, отклонив при­глашение Антигуа участвовать в двусторонних или многосторонних консультациях, не стали придерживаться добросовестной линии поведения и не рассмотрели все возможные реально до­ступные альтернативы, согласующиеся с правилами GATT.^[2728] Оценив каждый из трех факторов, третейская группа «взвесила и сопоставила» эти факторы и пришла к выводу, что данные меры не были «необходимыми» в рамках значения статьи XIV(h) GATS.^[2729]

При рассмотрении апелляции Апелляционный орган заявил, что процесс взвешивания и со­поставления при определении того, является ли мера «необходимой» для поддержания обще­ственного порядка или защиты общественной морали в рамках значения статьи XIV(h) GATS начинается с:

...оценки относительной важности» интересов или ценностей, продвигаемых оспариваемой ме­рой.

Далее, дав оценку каждому из этих факторов:

...нужно сравнить оспариваемую меру и возможные альтернативы. Результаты такого сравне­ния следует рассмотреть в свете важности затрагиваемых интересов. Именно на основе это­го «взвешивания и сопоставления» и сравнения мер, с учетом затрагиваемых интересов или ценностей, третейская группа определяет, является ли эта мера «необходимой» или «реально доступна» альтернативная, согласующаяся с GATT мера.^[2731]

Что касается доступности и характера «альтернативной меры», Апелляционный орган отме­тил:

Альтернативная мера может не считаться «реально доступной», если она носит лишь теорети­ческий характер, например, если страна-ответчик не в состоянии принять ее, или если мера налагает на страну-члена чрезмерное бремя, такое, как непомерные затраты или значительные технические трудности. Кроме того, «реально доступная» альтернативная мера должна быть ме­рой, которая позволит сохранить за страной-ответчиком ее право на достижение желаемого уровня защиты в отношении цели, преследуемой в рамках пункта (а) статьи XIV.^[2732]

Что касается вопроса о том, кто несет бремя доказывания по установлению существования реально доступной «альтернативной меры», Апелляционный орган отметил, что:

Бремя доказывания, что реально доступных альтернатив для достижения намеченных целей не существует, не лежит в первую очередь на ответчике. В частности, ответчику не нужно иденти­фицировать огромное количество менее ограничивающих торговлю альтернативных мер, и за­тем показать, что ни одна из этих мер не позволит достигнуть желаемой цели.

Скорее, ответчик должен предоставить первоначальные доказательства того, что его меры яв­ляются «необходимыми», выдвинув подтверждения и аргументы, которые позволят третейской группе оценить оспариваемую меру в свете факторов, которые необходимо «взвесить и сопо­ставить» в данном деле. Таким образом, ответчик может указать, почему альтернативные меры не помогут достичь тех же целей, что и оспариваемая мера, но не обязан этого делать, чтобы установить, прежде всего, что его мера «необходима».

Однако, если сторона истца поднимает вопрос об альтернативной мере, согласующейся с Пра­вилами ВТО, которую, по его мнению, ответчик должен был бы ввести, ответчик должен будет продемонстрировать, почему оспариваемая мера, принятая им, тем не менее, остается «необхо­димой» даже в свете этой альтернативы или, другими словами, почему предлагаемая альтерна­тива не является, по сути, «разумно доступной».^[2733]

Как уже говорилось ранее, третейская группа пришла к выводу, что Соединенные Штаты не доказали, что их мера «необходима», ведь отказавшись от приглашения Антигуа провести дву­сторонние или многосторонние совещания, они не сумели исчерпывающим образом изучить реально доступные, соответствующие требованиям ВТО альтернативы затрагиваемым мерам.^[2734]

По мнению Апелляционного органа, анализ «необходимости», проведенный третейской группой, был искажен в том смысле, что он не сосредоточился на альтернативной мере, которая была доступна Соединенным Штатам для достижения указанных целей.^[2735] Участие в совещаниях с Антигуа не являлось подходящей для рассмотрения альтернативой, поскольку совещания это «по определению, процесс, результаты которого неопределенны, и поэтому не могут сравниться с рассматриваемыми мерами».^[2736]

Отменив заключение третейской группы о «необходимости», Апелляционный орган изучил вопрос, были ли затрагиваемые меры (в этом споре: Закон о банковских перечислениях, Закон о путешествиях и Закон о незаконном игорном бизнесе) «необходимыми» в рамках значения статьи ХГУ(а) GATS.^[2737] Апелляционный орган согласился с Соединенными Штатами, что «един­ственным основанием для заключения третейской группы, что эти меры не были необходимы­ми, был её вывод, связанный с требованием по проведению совещаний (консультаций) с Анти­гуа.^[2738] Так как Апелляционный орган постановил, что третейская группа ошиблась с выводом, посчитав, что совещание с Антигуа может быть мерой, которая реально доступна Соединенным Штатам,^[2739] и так как Антигуа не выдвинула никакой другой «альтернативной меры», Апелляци­онный орган пришел к следующему выводу:

Согласно имеющимся у нас данным, Антигуа не предложила, а третейская группа не рассмотре­ла реально доступные альтернативные меры, которые могли бы доказать, что три федеральных закона не являются «необходимыми» в значении статьи Х1У(а). Так как Соединенные Штаты первоначально выдвинули заявление о «необходимости» мер, а Антигуа не удалось идентифи­цировать реально доступные альтернативные меры, мы заключаем, что Соединенные Штаты доказали, что их законы являются «необходимыми» и, следовательно, оправданными, в рамках пункта (а) статьи XIV.^[2740]

По мнению Апелляционного органа, меры, затронутые в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling), запрещающие дистанционное предоставление азартных игр и ставок, включая азартные игры по Интернету, являются «необходимыми» для поддержания обще­ственного порядка и защиты общественной морали в рамках значения статьи XIV GATS.

Вопросы и задания 7.9

Каковы составляющие элементы анализа в рамках статьи XIV(s) GATS? Как третейская группа в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling), истолковала понятия «обще­ственная мораль» и «общественный порядок»? Согласился ли Апелляционный орган с этой трактовкой? Приведите несколько примеров «общественной морали». Когда мера «необходима» в рамках значения статьи XIV^)? В каких случаях можно считать, что «альтернативная мера» не является «реально доступной»? Должен ли ответчик доказывать отсутствие реально доступных альтернативных мер? Почему Апелляци­онный орган в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling) отменил вывод третей­ской группы о требовании «необходимости» в рамках статьи XIV(s) GATS?

7.3.2.2. СтатьяXIV(c): «Меры, необходимые для обеспечения соблюдения...»

Как упоминалось выше, в рамках статьи XIV(c) можно оправдать меры, которые в иных слу­чаях противоречат GATS. А именно, меры:

...необходимые для обеспечения соблюдения законов или правил, которые не противоречат по­ложениям настоящего Соглашения, включая те, которые касаются:

i) предотвращения вводящей в заблуждение и недобросовестной практики или последствий несоблюдения контрактов в области услуг;

ii) защиты от вмешательства в частную жизнь отдельных лиц при обработке и распространении сведений личного характера и защиты конфиденциальности сведений о личной жизни и счетов;

iii) безопасности.

Как было отмечено третейской группой в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling), ста­тья XIVfc) GATS предусматривает трехуровневый анализ для определения того, может ли мера быть условно обоснована в рамках статьи XlVfc). Страна-член, ссылающаяся на статью XIVfc) должна установить, что:

• данная мера предназначена для обеспечения соблюдения национальных законов и регламентов;

• эти национальные законы и регламенты не противоречат Соглашению ВТО, и

• мера необходима для обеспечения соблюдения этих национальных законов и регламентов.^[2741]

Для толкования и применения первых двух элементов анализа в рамках статьи XIVfc) GATS, третейская группа в деле «США - Азартные игры» (US - Gambling) вновь обратилась к прецеден-

тному праву по статье XX(d) GATT 1994, которое обсуждалось выше.^[2742] По мнению третейской группы в споре «США - Азартные игры» (US - Gambling) это прецедентное право применимо в виду сходства статьи XIV(e) GATS со статьей XX(d) GATT 1994. Таким образом, третейская группа в деле «США - Азартные игры» (US - Gambling) отметила, что обосновываемые меры должны обеспечить исполнение «обязательств», содержащихся в законах и регламентах, а не «просто обеспечить достижение целей этих законов и регламентов».^[2743] Кроме того, третейская группа заявила, что меры не должны создаваться исключительно для обеспечения соблюдения; достаточно, чтобы «обеспечение соблюдения» было одной из причин введения меры.^[2744] Кроме этого, третейская группа отметила, что список возможных законов и регламентов, представлен­ный в статье XIV(c) не является исчерпывающим.^[2745]

Третий элемент в рамках анализа по статье XIV(c) касается требования «необходимости». Анализ, используемый для определения необходимости меры в рамках значения статьи XIV(c) GATS по существу такой же, что и анализ в рамках статьи XIV(h) GATS, описанный выше. В споре «США - Азартные игры» (US - Gambling) третейская группа применила тот же анализ, но при этом она сделала ту же ошибку, что Апелляционный орган выявил в отношении анализа третейской группы в рамках статьи XIV.^[2746] Апелляционный орган, таким образом, также отменил заключение третейской группы по требованию «необходимости» в рамках статьи XIV(e).^[2747]

Вопросы и задания 7.10

Каковы составляющие элементы анализа в рамках статьи XIV(g) GATS? Что включает анализ необходимости в рамках статьи XIVfc)?

7.3.2.3. Другие пункты статьи XIV GATS

Что касается остальных пунктов статьи XIV GATS, то важно подчеркнуть различия между пунктом (b), который требует, чтобы мера была необходимой для достижения преследуемой по­литической цели, и пунктами (d) и (е), которые не накладывают требования такой «необходи­мости».

Пункт (b) относится к мерам «необходимым для защиты жизни или здоровья людей, живот­ных или растений». Следовательно, чтобы меры, в иных случаях противоречащие GATS, могли быть условно оправданы в рамках статьи XIV(b):

• политика, реализуемая мерой, должна быть направлена на защиту жизни или здоровья лю­дей, животных или растений ; и

• мера должна быть необходимой для достижения этой цели политики.

На сегодняшний день, прецедентного права в отношении требований, установленных ста­тьей XIV(b) не существует. Однако, что касается анализа «необходимости», можно предполо­жить уместность трактовки требования необходимости в рамках статьи XIV(h) и (с) GATS и обширное прецедентное право по требованию необходимости в рамках статьи XX(b) и (d) GATT 1994.188

В отношении статьи XIV (d) и (е) GATS, следует отметить, что сфера применения этих поло­жений довольно узкая. Мотивы для обоснования, изложенные в этих положениях, оправдывают только несоответствие обязательству по национальному режиму в рамках статьи XVII GATS или режиму наибольшего благоприятствования (РНБ) в рамках статьи II GATS. Что касается мер, связанных с прямым налогообложением, то статья XIV(d) GATS позволяет странам-членам принимать или вводить в действие меры, которые не соответствуют положению о национальном режиме в рамках статьи XVII:

При условии, что различие в режимах направлено на обеспечение справедливого или эффек­тивного обложения или сбора прямых налогов в отношении услуг или поставщиков услуг дру­гих стран-членов.^{[2748] [2749]}

Сноска 6 к статье XIV(d) содержит не исчерпывающий перечень мер, которые могут быть направлены на обеспечение справедливого или эффективного введения или сбора прямых нало­гов. Этот список включает, например:

• меры, принятые страной-членом в рамках своей системы налогообложения, которая при­меняется к нерезидентам в целях обложения или сбора налогов на своей территории; и

• меры, принятые страной-членом в рамках своей системы налогообложения, которая при­меняется к нерезидентам или резидентам в целях предотвращения уклонения или бегства от уплаты налогов, включая меры по соблюдению.

Статья XIV(c) GATS позволяет стране-члену принять или обеспечить соблюдение мер, кото­рые противоречат обязательству РНБ в рамках статьи II:

При условии, что различие в режиме является результатом соглашения об избежании двойно­го налогообложения или положений об избежании двойного налогообложения, прописанных в любом другом международном соглашении или договоренности, которым связана страна-член.

Вопросы и задания 7.11

Обсудите меры, связанные с прямыми налогами, которые странам-членам допуска­ется вводить в рамках статьи XIV GATS.

7.3.3.