Тест на соблюдение обязательств по РНБ статьи II:1 GATS

Так же как и в случае со статьей I:1 GATT 1994, статья II:1 GATS требует проведение трех­уровневого теста на соблюдение обязательства по РНБ. Необходимо ответить на три вопроса, чтобы определить, нарушает ли вводимая мера обязательство по РНБ статьи II:1 GATS, а именно:

• Охватывает ли GATS рассматриваемую меру;

• Являются ли рассматриваемые услуги или поставщики услуг «аналогичными услугами» или «поставщиками аналогичных услуг»; и

• Предоставляется ли менее благоприятный режим к услугам или поставщикам услуг стра­ны-члена ВТО.

4.З.2.1. «Меры, охватываемые настоящим Соглашением»

Статья I:1 GATS гласит:

Настоящее Соглашение применяется к мерам стран-членов ВТО, затрагивающим торговлю услугами.

Для того, чтобы GATS охватывала меру, она должна быть:

• Мерой страны-члена ВТО; и

• Мерой, влияющей на торговлю услугами.

Концепция «мера страны-члена ВТО» очень широка по своей сути. Как гласит статья 1:3(а) GATS «мера страны-члена ВТО» не ограничивается мерами, принятыми центральными прави­тельствами и властями. Меры, принятые региональными или местными правительствами и вла­стями, также являются «мерой страны-члена ВТО» в рамках значения статьи I:1 GATS. Меры, принятые неправительственными органами, являются «мерой страны-члена ВТО», когда такие меры принимаются при осуществлении полномочий, делегированных правительствами или вла­стями.^[1431] «Мера» означает любую меру страны-члена ВТО в форме закона, постановления, пра­вила, процедуры, решения или административного действия или в любой другой форме.^[1432] В этой связи «мерой страны-члена ВТО» в рамках значения статьи 1:1 может быть национальный закон, а также муниципальный указ или правила, утвержденные профессиональными органами.^[1433]

Объяснение концепции «мера, влияющая на торговлю услугами» было сделано Апелляцион­ным органом в деле «Канада - Автомобили» (Canada - Autos), в котором рассматривалось осво­бождение от импортной пошлины, предоставляемого Канадой импорту автомашин конкретных производителей.

• Имеет ли место «торговля услугами» в значении статьи 1:2; и

• «Влияет ли» рассматриваемая мера на торговлю в значении статьи I:1.^[1434]

Касательно вопроса о наличии «торговли услугами», следует отметить, что GATS не дает определение понятия «услуги». Однако статья I:3(b) GATS гласит о том, что термин «услуги» включает:

...любую услугу в любом секторе, за исключением услуг, поставляемых при осуществлении фун­кций государственной власти.

«Услуги, поставляемые при осуществлении функций государственной власти», - озна­чает любую услугу, которая поставляется на некоммерческой основе и не на условиях кон­куренции с одним или несколькими поставщиками услуг. ^[1435] Примером таких услуг может быть здравоохранение, полицейская защита, пенитенциарные услуги и среднее образование. Однако в растущем числе стран-членов ВТО, некоторые из услуг, которые традиционно считались услугами, предоставляемыми в ходе реализации государственных полномочий, в последние годы стали предметом приватизации и теперь могут попасть в спектр услуг, охватываемых GATS.^[1436]

Несмотря на то, что GATS не дает определения понятию «услуги», статья 1:2 там же дает определение понятия «торговля услугами» как поставку услуги одним из четырех определенных «способов поставки»:

Для целей настоящего Соглашения торговля услугами понимается, как поставка услуг:

(a) с территории одной страны-члена ВТО на территорию любой другой страны- члена ВТО;

(b) на территории одной страны-члена ВТО потребителю услуг любого другой страны-члена ВТО;

(c) поставщиком услуг одной страны-члена ВТО способом коммерческого присутствия на тер­ритории любой другой страны-члена ВТО;

(d) поставщиком услуг одной страны-члена ВТО способом присутствия физических лиц из страны-члена ВТО на территории любой другой страны-члена ВТО.

Эти четыре способа услуг зачастую упоминаются как:

• «трансграничный» (например, юридические консультации, поставляемые юристом, нахо­дящимся в стране А клиенту в стране Б);

• «потребление за рубежом» (например, медицинские услуги, поставляемые доктором, нахо­дящимся в стране А пациенту из страны Б, который приехал на лечение в страну А);

• «коммерческое присутствие» (например, финансовые услуги, поставляемые в стране Б банком из страны А через его филиал, расположенный в стране Б)^[1437]; и

• «присутствие физического лица» (например, услуги программирования, поставляемые в стране В компьютерным программистом из страны А, который приехал в страну Б, чтобы предоставить свои услуги).^[1438]

Несомненно, что понятие «торговля услугами» в рамках значения статьи I:1 является очень широким. Третейская группа в деле «Мексика - Телекоммуникации» (Mexico - Telecoms) дала оп­ределения двум из вышеназванных способов поставки, а именно «трансграничная поставка» и «коммерческое присутствие». Предметом дела «Мексика - Телекоммуникации» (Mexico - Telecoms) стал вопрос о том, могут ли телекоммуникационные услуги, предоставленные поставщиком услуг США потребителям в Мексике, при условии отсутствия поставщика на территории Мек­сики, считаться услугами, предоставленными способом «трансграничная поставка» в значении статьи 1:2(а). Третейская группа установила, что статья 1:2(а) не требует наличия поставщика на территории предоставления услуги. Позднее третейская группа более четко определила понятие «трансграничная поставка» в статье 1:2(а) следующим образом:

Обычное значение слов в данном положении указывает, что услуга поставляется с территории одной страны-члена ВТО на территорию другой страны-члена ВТО. Подпункт (а) ничего не говорит о поставщике услуги. Слова данного положения не затрагивают поставщика и не опре­деляют, где именно должен осуществлять свою деятельность поставщик или присутствовать каким-либо способом. При этом оно гораздо меньше подразумевает какую-либо степень при­сутствия поставщика на территории поставляемой услуги.^[1439]

Третейская группа также имела возможность изучить определение поставки через «коммер­ческое присутствие».

Определение поставки услуги через коммерческое присутствие четко определяет местораспо­ложение поставщика услуги. Оно означает, что поставщик услуги имеет коммерческое присут­ствие - любую форму делового или профессионального учреждения - на территории любой другой страны-члена ВТО. Больше ничего не говорится в отношении любых других требований по территории (как в трансграничной поставке в рамках способа 1) или гражданству потреби­теля услуги (как в потреблении за рубежом в рамках способа 2). Таким образом, поставка услуги через коммерческое присутствие не исключает услугу, произведенную на территории, на кото­рой установлено коммерческое присутствие (как Мексика), но предоставляется на территории любой другой страны-члена ВТО (как США).^[1440]

Что касается вопроса, влияет ли рассматриваемая мера на торговлю услугами в значении статьи 1:1, Апелляционный орган пояснил в деле «ЕС - Бананы III» (EC - Bananas III) термин «влияние» следующим образом:

По нашему мнению, использование термина «влияние» отражает намерение разработчиков GATS придать широкие возможности его применению. Обычное значение слова «влияние» по­дразумевает меру, которая имеет «эффект», что означает широкий спектр применения. Интер­претация далее усиливается заключениями предыдущей третейской группы о том, что термин «влияние» в контексте статьи III GATT по области применения шире, чем такие термины, как «регулирование» и «управление».^[1441]

Для того, чтобы мера влияла на торговлю услугами, этой мере не обязательно регулировать или управлять торговлей, т.е. поставкой услуг. Мера будет входить в сферу регулирования GATS, если она оказывает влияние на торговлю услугами, даже если эта мера может регулировать дру­гие вопросы.^[1442] Мера оказывает влияние на торговлю услугами, когда мера реализуется в «услови­ях конкуренции по поставке услуги».^[1443]

В статье XXVIII(c) GATS приведены несколько примеров «мер стран-членов ВТО, влияющих на торговлю услугами».

(i) покупки, оплаты или использования услуги;

(ii) доступа к услугам и использования услуг в связи с их предоставлением, в отношении кото­рых со стороны таких стран-членов ВТО существует требование широкого публичного предло­жения;

(iii) присутствия, включая коммерческое присутствие, лиц страны-члена ВТО с целью постав­ки услуги на территории другой страны-члена ВТО;

Вкратце, концепция «меры стран-членов ВТО, влияющих на торговлю услугами», во всех отношениях является концепцией с широким значением. Соответственно, охват мер, подпадаю­щих под действие GATS, т.е. охват мер, для которых применимо обязательство по РНБ, является аналогично широким.

Вопросы и задания 4.6

Каковы составляющие элементы теста на соблюдение обязательства по РНБ статьи II:1 GATS? Какие меры охватываются GATS и следовательно подпадают под обязатель­ство по РНБ в рамках статьи II:1 GATS? Какие меры не охватываются GATS? Считаете ли вы, что меры, влияющие на базовое образование и здравоохранение в вашей стране, являются предметом обязательства по РНБ статьи II:1 GATS? Приведите другие при­меры (кроме указанных выше) по каждому способу поставки услуг. Может ли запрет импорта товаров, содержащих асбест, быть мерой, охватываемой GATS?

4.3.2.2 «Аналогичные услуги или поставщики услуг»

Как только определяется, что мера является предметом GATS, в игру вступает второй эле­мент трехуровневого теста статьи II:1 GATS, касающейся обязательства по РНБ. В частности, он должен определить, являются ли рассматриваемые услуги или поставщики услуги «анало­гичными услугами» или «аналогичными поставщиками услуг». Обязательство по РНБ приме­няется только между «аналогичными услугами» и «аналогичными поставщиками услуг», и в рамках значения статьи II:1 GATS может иметь место дискриминация. Услуги и поставщики услуг, которые не являются «аналогичными», могут рассматриваться по-разному. «Аналоги­чен» ли классический балет джазовому представлению? Являются ли французские адвокаты и американские юристы «аналогичными поставщиками услуг»? Являются ли услуги игрового бизнеса в Интернете и игры в построенных казино «аналогичными услугами»?

Как указано выше, термин «услуги» не определен в GATS, но статья Т:1(с) определяет, что «услуги» включают любую услугу в любом секторе, за исключением услуг, поставляемых при осу­ществлении функций «государственной власти», при этом GATS дает определение понятию «по­ставщик услуги».

• характеристики услуги или поставщика услуги;

• классификации и описании услуг в центральной системе ООН классификации товаров; и

• привычках и предпочтениях потребителей в отношении услуги или поставщика услуги.

Следует отметить, что два поставщика услуг, поставляющие аналогичную услугу не обяза­тельно «аналогичные поставщики услуг». Такие факторы, как размер поставщиков услуг, их активов, уровень использования технологий и опыта, а также природа последнего, все должно быть принято во внимание.^[1445]

В сущности, определение «схожести» услуг или поставщиков услуг в соответствии со статьей II:1 GATS обусловливает определение природы и уровня конкурентных отношений между соот­ветствующими услугами и поставщиками услуг. Прецедентное право по концепции «аналогич­ные продукты», используемое в GATT 1994, может послужить полезным источником вдохнове­ния, однако понятно, что концепции «аналогичные услуги» и «аналогичные поставщики услуг» поднимают более сложные концептуальные проблемы, чем в случае с концепцией «аналогичные продукты».

Вопросы и задания 4.7

Как определить, являются ли услуги или поставщики услуг «аналогичными» в значе­нии статьи II:1 GATS? Являются ли все банковские услуги «аналогичными»? Все ли до­ктора «аналогичные поставщики услуг»?

4.3.2.3 Режим не менее благоприятный

Третий - заключительный - элемент теста на соблюдение обязательства по РНБ статьи 1:1 GATS касается режима, предоставляемого «аналогичным услугам» или «аналогичным постав­щикам услуг». Страны-члены ВТО должны немедленно и безусловно^[1446] предоставлять по отно­шению к услугам или поставщикам услуг стран-членов ВТО «режим не менее благоприятный», чем режим, который они предоставляют для «аналогичных услуг» или «аналогичных поставщи­ков услуг» любой другой страны. Статья II GATS не предусматривает никаких рекомендаций касательно значения концепции «режим не менее благоприятный».

Однако статья XVII GATS (обязательство по национальному режиму) содержит рекоменда­ции касательно значения этой концепции.^[1447] Статья XVII:3 гласит:

Формально такой же или формально отличный режим считается менее благоприятным, если он меняет условия конкуренции в пользу услуг или поставщиков услуг этой страны-члена ВТО, по сравнению с аналогичными услугами или поставщиками услуг любой другой стра­ны-члена ВТО.

В контексте статьи XVII, мера создает менее благоприятный режим, если она изменяет усло­вия конкуренции. В деле «ЕС - Бананы III» (US - Bananas III) Апелляционный орган постановил,

что при толковании статьи II:2, и в частности концепции «режим не менее благоприятный», не следует допускать, что рекомендации статьи XVII равнозначно применяются к статье II. Одна­ко, как отмечалось выше, Апелляционный орган уже сделал заключение о том, что концепцию «режим не менее благоприятный» в статье II:1 и статье XVII GATS следует толковать, как вклю­чающую де-факто и де-юре дискриминацию, хотя об этом однозначно говорится только в статье XVII.^[1448]

Более того, следует отметить, что третейская группа по делу «ЕС - Бананы (Статья21.5 - Эк­вадор)» (EC - Bananas (Article 21.5 - Ecuador) постановила следующее:

Эквадор заявил, что пересмотренная система распределения лицензий продлевает, по крайней мере, частично, режим менее благоприятный в значении статей II и XVII для оптовых постав­щиков услуг Эквадорского происхождения. Эквадор также заявил, что его поставщики услуг не имеют возможности доступа к импортным лицензиям на условиях, равных тем, которые имеют поставщики стран ЕС/АКТ в рамках пересмотренного режима и продолжающихся со времени предыдущего режима. Соответственно, для ЕС было выгодно предоставить достаточно доказа­тельств для опровержения данного заявления. В свете нашей оценки представленных фактиче­ских и правовых аргументов, мы делаем заключение, что Европейские сообщества не достигли своей цели.^[1449]

Вопросы 4.8

Когда режим, предоставляемый услугам или поставщикам услуг страны-члена ВТО, менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным услугам или ана­логичным поставщикам услуг любой другой страны? Может ли формально идентич­ный режим считаться менее благоприятным в рамках значения статьи 11:1 СДТ5?

4.3.3.