Тест на соблюдение обязательства по национальному режиму для внутреннего регулир ования

Обязательство по национальному режиму статьи III GATT 1994 касается не только внутрен­него налогообложения, рассматриваемого в статье III:2. Статья III также имеет отношение к вну­треннему регулированию, рассматриваемому преимущественно в статье III:4, которая в своей соответствующей части гласит, что:

Товарам с территории любой [страны-члена ВТО], ввозимым на территорию другой [страны- члена ВТО], предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и тре­бований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспор­тировку, распределение или использование.

Данное условие предусматривает трехуровневый тест на проверку соответствия внутренне­го регулирования соглашению GATT. В деле «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef) Апелляционный орган заявил:

Для установления нарушения статьи III:4, следует удовлетворить все три элемента: что спорные импортированные и отечественные товары являются «аналогичными товарами», что спорная мера - это «законы, правила или требования, затрагивающие их внутреннюю продажу, пред­ложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование»; и что им­портированным товарам предоставляется режим «менее благоприятный», чем аналогичным отечественным товарам.^[1556]

Иными словами, трехуровневый тест на проверку соответствия внутреннего регулирования положениям статьи III:4 требует изучения следующих вопросов:

• является ли спорной мерой закон, правило или требование, охватываемые статьей III:4;

• являются ли импортированные и отечественные товары аналогичными товарами; и

• предоставляется ли импортированным товарам менее благоприятный режим.

В деле «ЕС - Бананы III» (EC - Bananas III) Апелляционный орган в ходе изучения составля­ющих элементов статьи III:4, в отношении фразы «таким образом, чтобы создавать защиту для внутреннего производства» из статьи III:1 постановил следующим образом:

Статья III:4 не ссылается конкретно на статью III:1.

Как определил Апелляционный орган в докладе по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) статья III:1, тем не менее имеет «особую контекстуальную значимость в толковании статьи III:4, так как она излагает «общий принцип», преследуемый тем положением».^[1558]

Вопросы и задания 4.19

Каковы составляющие элементы теста на соблюдение обязательства по национально­му режиму в рамках статьи III:4 GATT 1994? В данном контексте, каково значение общего принципа, изложенного в статье III:1 о том, что внутренние меры не могут применяться таким образом, чтобы создавать защиту для внутреннего производства?

4.4.4.1. «Законы, правила и требования...»

Статья III:4 касается «всех законов, правил и требований, затрагивающих внутреннюю про­дажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование [товаров]». Говоря в общем, обязательство по национальному режиму статьи III:4 применяется к регламентам, влияющим на продажу и использование товаров. В 1958 году третейская группа по делу «Италия - Сельскохозяйственные машины и оборудование» (Italy - Agricultural Machinery) вынесла решение:

Текст пункта 4, ссылающегося и во французской и английской версиях, на законы, правила и тре­бования, влияющие на внутреннюю продажу, покупку и т.д., а не на законы, правила и требова­ния, регулирующие условия продажи или покупки. По мнению третейской группы, выбор слова «влияющий» может подразумевать, что разработчики статьи намеревались охватить в пункте 4 не только законы и правила, которые непосредственно регулируют условия продажи или покупки, но также и законы или правила, которые могли бы неблагоприятно изменить условия конкурен­ции между отечественными и импортированными товарами на внутреннем рынке.^[1559]

Таким образом, третейская группа широко толковала область применения статьи III:4, как включающую все меры, которые могут изменить условия конкуренции.

Статья, в которой появляется слово «влияющий» - «в отношении всех законов, правил и требо­ваний, влияющих на внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование» - служит для определения области применения статьи III:4.

В рамках этой фразы, слово «влияющий» оперирует в качестве связующего звена между определен­ными видами действий правительства («законы, правила и требования») и конкретными сделками, деятельностью и применением, имеющими отношение к товарам на рынке («внутренняя продажа, предложение к продаже, покупка, транспортировка, распределение или использование»). Поэтому статьей III:4 охватываются не любые «законы, правила или требования», а только те, которые «вли­яют» на конкретные сделки, деятельность и применение, указанное в том положении. Таким обра­зом, слово «влияющий» способствует в определении видов меры, которая должна соответствовать обязательству не предоставлять «менее благоприятный режим» аналогичным импортированным товарам, которое изложено в статье III:4.^[1561]

Позднее третейские группы усовершенствовали широкое толкование области действия ста­тьи III:4.^[1562] Например, в деле «США - Раздел 337» (US - Section 337) третейская группа, ссылаю­щаяся снова на пункт из дела «Италия - Сельскохозяйственные машины и оборудование» (Italy - Agricultural Machinery) процитированного выше, решала вопрос о том, только ли основные за­коны, правила и требования или также процедурные инструкции, правила и требования могут считаться «влияющими» на внутреннюю продажу импортируемых товаров. Третейская группа по делу «США - Раздел 337» (US - Section 337) постановила:

По мнению третейской группы, процедуры правоприменения нельзя отделять от материального права, соблюдение которого они должны обеспечивать.

Согласно прецедентному праву ВТО и GATT, статья III:4, кроме прочего, применяется также к:

• требованиям по минимальной цене, применимым к отечественному и импортированному пиву (Канада - Местные организации по сбыту (США)) (Canada - Provincial Liquor Boards (USDA^[1564]'

• ограничениям по пунктам продажи импортированных алкогольных напитков (Канада - Местные организации по сбыту (ЕЭС)) (Canada - Provincial Liquor Boards (ЕЕС));^[1565]

• ограничению «распечатывания листинга» импортируемого пива до стандартной упаковки в шесть бутылок (Канада - Местные организации по сбыту (США)) (Canada - Provincial Liquor Boards (US));^[1566]

• требованию, что импортированное пиво и вино должны продаваться только через мест­ных оптовых продавцов или прочих посредников (США - Солодовые напитки) (US - Malt Beverages)·^[1567]

• запрету на рекламу сигарет (Таиланд - Сигареты) (Thailand - Cigarettes)·^[1568]

• дополнительным маркировочным требованиям, таким, как обязательство указывать наи­менование производителя или место происхождения, или формулу товара (Сертифика­ты происхождения, знаки страны происхождения, консульское оформление) (Certificates of Origin, Marks of Origin, Consular Formalities)·^{[1569] [1570]}

• правилам, касающимся внутренней транспортировки пива (США - Солодовые напитки) (US- Malt Beverages)·²⁰³

• инвестиционным мерам, связанным с торговлей (Канада - Закон о надзоре за иностранны­ми инвестициями) (Canada - FIRA)·^[1571]

• требованиям о том, что импортируемые сигареты не могут покидать таможенный склад до тех пор, пока отметка об уплате налога не поставлена на каждую пачку сигарет в присут­ствии налогового инспектора (Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет) (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes)·^{[1572] [1573]}

• регулированию, приводящему к более высоким затратам на железнодорожные перевозки для импортируемого зерна (Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна) (Canada - Wheat Exports and Grain Imports)·²⁰⁰

• регулированию, предусматривающему, что иностранное зерно не разрешается помещать в канадские зерновые элеваторы без предварительного разрешения (Канада - Экспорт пше­ницы и импорт зерна) (Canada - Wheat Exports and Grain Imports);^[1574]

• регулированию, запрещающему хранение зерна иностранного происхождения в зерновых элеваторах, содержащих отечественное зерно (Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна) (Canada - Wheat Exports and Grain Imports)·^[1575]

• законодательству, устанавливающему (дополнительные) требования эквивалентности и взаимности при регистрации географических указаний для сельскохозяйственных товаров и пищевых продуктов других стран-членов ВТО (ЕС - Товарные знаки и географические указания (Австралия)) (EC - Trademakrs and Geographical Indications (Australia))·?¹¹

• запрету на «маркетинг» шин с обновленным протектором (Бразилия - Шины с восстанов­ленным протектором) (Brasil - Retreaded Tyres)?¹² и

• обязательству по утилизации десяти использованных шин в качестве предварительного условия для импорта одной шины с обновленным протектором (Бразилия - Шины с вос­становленным протектором) (Brasil - Retreaded Tyres).^{[1576] [1577] [1578]}

В деле «ЕС - Бананы III» (EC - Bananas III) Апелляционный орган согласился с третейской группой, что статья III:4 была применима к спорным требованиям по импортному лицензиро­ванию ЕС.

Спорным по этой жалобе является не вопрос о том, находится ли любое требование по импор­тному лицензированию, как таковое, в рамках области действия статьи III:4, а вопрос - подпа­дают ли в область действия этого положения процедуры и требования ЕС по распределению импортных лицензий на импортируемые бананы среди приемлемых операторов в рамках Ев­ропейских сообществ... Эти правила выходят далеко за пределы просто требований по импор­тным лицензиям, необходимым для регулирования тарифных квот на бананы из третьих стран и нетрадиционных стран АКТ или требований Ломейской конвенции по импорту бананов. Эти правила предназначены, среди прочих вещей, для перекрестного субсидирования дистрибью­торов бананов стран ЕС (и АКТ) и обеспечения, что склады для созревания бананов в ЕС по­лучают долю квоты на аренду. Как таковые, эти правила затрагивают «внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку.» в рамках значения статьи III:4, и поэтому подчиняются ее положениям.^[1579]

Третейская группа по делу «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports) решала вопрос, затрагивает ли одна из спорных мер в разделе 57(с) Закона Канады о зерне «распределение» в рамках значения статьи III:4 GATT 1994. Третейская группа отметила:

GATT 1994 не содержит определения «распределение» (distribution). Новый краткий оксфор­дский английский словарь определяет «распределение» как означающее, кроме прочего, «рас­средоточение товаров среди потребителей в результате торговли». Мы принимаем это как озна­чающее, что «распределение» влечет за собой, кроме прочего, поставку товаров потребителям или последующим продавцам.^[1580]

Позже третейская группа обнаружила, что, так как раздел 57(с) Закона Канады о зерне напря­мую затрагивает доступ к Канадской системе насыпной обработки зерна, которую сама Канада описала как «распределительный канал», то раздел 57(с) - это мера, затрагивающая внутреннее «распределение» иностранного зерна в Канаде.^[1581]

В деле «Канада - Автомобили» (Canada - Autos) третейская группа заключила, что меру мож­но рассматривать как влияющую, т.е.

В отношении вопроса, затрагивают ли требования по добавленной стоимости Канады «вну­треннюю продажу... или использование» товаров, мы отмечаем, что, как заявил Апелляци­онный орган, обычное значение слова «влияющий» подразумевает меру, которая имеет «воз­действие на» и, таким образом, указывает на широкую область применения. Слово «влияю­щий» в статье III:4 GATT толковалось так, чтобы охватывать не только законы и регламенты, которые напрямую регулируют условия продажи или покупки, но также любые законы или регламенты, которые могли бы неблагоприятно изменить условия конкуренции между оте­чественными и импортированными товарами. Идею о том, что мера, которая делает разли­чие между импортированными и отечественными товарами, может считаться влияющей на внутреннюю продажу или использование импортированных товаров только в случае, если демонстрируется, что такая мера оказала свое воздействие при текущих обстоятельствах на решения частных компаний в отношении покупки товаров, сложно согласовать с обязатель­ством предоставлять «не менее благоприятный режим» статьи III:4 в качестве обязательства, адресованного правительствам для обеспечения эффективной паритетности конкурентных возможностей между отечественными и импортированными товарами, и с принципом, что демонстрацияя последствий на торговлю не является обязательным для установления нару­шения этого обязательства.^[1582]

Несмотря на то, что к настоящему времени большинство дел, касавшихся статьи III:4, имели отношение к общеприменимым «законам» и «правилам», т.е. мерам, которые применяются во всех случаях, статья III:4 также охватывает «требования», которые могут применяться только к единичным случаям.^[1583] Третейская группа по делу «Канада - Закон о надзоре за иностранными инвестициями» (Canada - FIRA) отметила:

Третейская группа не могла присоединиться к мнению Канады о том, что слово «требова­ния» в статье III:4 следует интерпретировать как «обязательные правила, применяемые ко всем», потому что последняя концепция уже была надлежащим образом охвачена термином «правила», и авторы этого положения должны были иметь ввиду нечто иное, добавляя сло­во «требования». Третейская группа также посчитала, что при оценке является ли мера несоответствующей обязательствам статьи III:4, не имеет значения, применяется ли она ко всем или только в единичных случаях. По мнению третейской группы любая интерпрета­ция, которая будет исключать действие в каждом отдельном случае, будет лишать смысла статью III:4.^[1584]

Так как статья III:2 имеет отношения к внутреннему налогообложению, а статья III:4 - к вну­треннему регулированию, третейская группа по делу «Мексика - Налоги на безалкогольные на­питки» (Мехісо - Taxes on Soft Drinks) пришла к заключению, что:

Налог на безалкогольный напиток, налог на распределение прибыли и требования по ве­дению бухгалтерского учета могут рассматриваться как меры, затрагивающие внутреннее использование в Мексике нетростниковых заменителей сахара, таких как свекловичный сахар и [высокофруктозный кукурузный сироп] в рамках значения статьи III:4 GATT 1994.^[1585]

Таким образом, налоги могут быть мерами с учетом положений статьи III:4.

Возникает вопрос, обязательно ли «требованию» в рамках значения III:4 быть требованием государства, или может ли мера частной стороны составлять «требование», к которому приме­няется статья III:4. Третейская группа по делу «Канада - Автомобили» (Canada - Autos) изучала обязательства Канадских производителей автомобилей по повышению добавленной стоимости на автомобили на своих заводах в Канаде. Эти обязательства перечислялись в письмах, адресо­ванных Канадскому правительству. Третейская группа квалифицировала эти обязательства как «требования» с учетом статьи III:4^[1586], заявив о том, что:

Чтобы квалифицировать частную меру в качестве «требования» в рамках значения статьи III:4 необходимо, чтобы в отношении такого действия страна-член ВТО предоставила режим не менее благоприятный к импортированным товарам, чем к отечественным товарам. Следо­вательно, определение является ли частная мера равнозначной «требованию» в рамках статьи III:4 должно обязательно основываться на обнаружении связи между той мерой и мерой го­сударства, за которую оно должно нести ответственность. Мы не полагаем, что такая связь может существовать, только если государство даст действиям частных сторон юридическую силу, как в ситуации, рассмотренной третейской группой по делу «Канада - Закон о надзоре за иностранными инвестициями» (Canada - FIRA), или если государство обусловливает предо­ставление преимуществ для частных сторон, чтобы они могли осуществить свои действия, как в ситуации, рассмотренной третейской группой по делу «ЕЭС - Части и компоненты» (EEC - Parts and Components)... Слово «требования» в его обычном значении и в свете его контекста в статье III:4 четко подразумевает государственную меру, включающую требование, запрос или наложение условия, но на наш взгляд, этот термин не несет дополнительного скрытого смысла в отношении правовой формы, в которой такая государственная мера принимается. В этом отношении мы полагаем, что при применении концепции «требования» в статье III:4 к ситуациям, включающим меры частных сторон, необходимо принимать во внимание, что существует широкое разнообразие форм государственных мер, которые могут эффективно влиять на действия частных сторон.^[1587]

Вкратце, частная мера может быть «требованием» в рамках значения статьи III:4 если, и толь­ко если, существует такая связь, т.е. тесное взаимодействие, между такой мерой и мерой государ­ства, что государство должно нести ответственность за такую частную меру. Такая связь может

существовать, например, когда члены ВТО обусловливают предоставление преимущества затра­гиваемой частной мерой.^[1588]

Следует отметить, что Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей TRIMS содержит иллюстративный перечень инвестиционных мер, связанных с торговлей которые не соответствуют статье III:4.^[1589] Иллюстративный перечень включает, например, меры, которые:

• Обязательны или применимы в рамках отечественного законодательства, или соответст­вие с которыми необходимо для получения преимущества; и

• Требуют покупки или использование предприятием товаров отечественного происхожде­ния; или требуют, чтобы покупки или использование импортированных товаров на пред­приятии ограничивались величиной, эквивалентной объему или стоимости местных това­ров, которые оно экспортирует.

Вопросы и задания 4.20

Какие законы, правила или требования подпадают под область применения статьи III:4 GATT 1994? Может ли мера рассматриваться в качестве меры, затрагиваю­щей внутреннюю продажу импортированных товаров в рамках значения статьи III:4, если не сделано заявление о том, что при текущих обстоятельствах мера оказывает воздействие на решения частных сторон о покупке импортированных товаров? Мо­жет ли обязательство по национальному режиму статьи III:4 также быть применимо к мерам, которые применяются только к единичным случаям? Может ли действие част­ного лица, компании или организаций создавать меру в рамках значения статьи III:4? Применяется ли обязательство по национальному режиму статьи III к регламентам, касающимся государственных закупок или субсидий отечественным производите­лям? Могут ли внутренние налоги в рамках значения статьи III:2 регулироваться тре­бованием по национальному режиму статьи III:4?

4.4.4.2. «Аналогичные товары»

Как и в первом предложении статей I:1 и III:2, рассмотренных выше, обязательство по недискри- минации статьи III:4 применяется только к «аналогичным товарам». Таким образом, снова возни­кают такие вопросы, как, например, «аналогичны» ли двухдверные и четырехдверные автомобили, томатный и апельсиновый соки, переносной и настольный компьютеры, свинина и говядина, безал­когольное и алкогольное пиво. Как рассматривалось выше, ответ на эти вопросы может различаться в контексте статьи III:4 GATT 1994 от других недискриминационных положений GATT 1994.^[1590]

Апелляционный орган рассматривал значение концепции «аналогичные товары» статьи III:4 в докладе по делу «ЕС - Асбест» (EU-Asbestos), в котором впервые отметил, что понятие «ана­логичный товар» также использовалось в первом предложении статьи III:2, и что в предыдущих докладах он принял решение, что охват понимания «аналогичных товаров» следует толковать «узко» в этом положении.^[1591] Далее Апелляционный орган рассматривал, возможно ли такое уз­кое толкование «аналогичных товаров» в статье III:2 использовать для целей также достаточно

узкого толкования статьи так как оба положения являются частью одной и той же статьи. Апелляционный орган рассудил следующим образом:

Мы отмечаем, что хотя обязательства статей III:2 и III:4 в обоих случаях применяются к «анало­гичным товарам», текст статьи III:2 отличается от текста статьи III:4 в одном очень важном аспек­те. Статья III:2 содержит два отдельных предложения, каждое из которых налагает различные обязательства: первое формулирует обязательства в отношении «аналогичных товаров», тогда как второе формулирует обязательство в отношении «непосредственно конкурирующих или взаимо- заменяющих товаров». В отличие от этого, статья III:4 применяется только к «аналогичным това­рам» и не включает положение, равное по значению второму предложению статьи III:2.^[1592]

Апелляционный орган посчитал, что данная разница в текстах между статьей III:2 и статьей III:4 имеет значительные последствия для понимания значения концепции «аналогичные това­ры» в этих двух положениях. Апелляционный орган напомнил:

В деле «Япония - Алкогольные напитки» (Japan - Alchoholic Beverages) при толковании статьи III:2 мы сделали вывод, что два отдельных обязательства в двух предложениях статьи III:2 долж­ны интерпретироваться таким образом, чтобы придать значение обоим предложениям в том положении. Мы заметили, что интерпретация одного из предложений обязательно влияет на интерпретацию второго. Таким образом, сфера значения термина «аналогичные товары» в пер­вом предложении статьи III:2 затрагивает и сама затрагивается сферой значения фразы «непо­средственно конкурирующие или взаимозаменяющие» товары во втором предложении того же положения. В докладе по делу Япония - Алкогольные напитки (Japan - Alchoholic Beverages) мы заявили:

Так как второе предложение статьи III:2 предусматривает отдельный и отличительный ана­лиз защитного аспекта меры при изучении ее применения к более широкой категории то­варов, которые не являются «аналогичными товарами», как предполагается в первом пред­ложении, мы согласны с третейской группой в том, что первое предложение статьи III:2 следует толковать в узком смысле с тем, чтобы не осуждать меры, которые не подпадают под область его жесткого применения. Следовательно, мы согласны с третейской группой в том, что определение «аналогичные товары» в первом предложении статьи III:2 следует толковать в узком понимании.^[1593]

Апелляционный орган, после рассмотрения обоснования, лежащего в основе его интерпре­тации «аналогичных товаров» в первом предложении статьи III:2, далее заключил:

При толковании статьи III:4 не возникает вопросов по интерпретации, так как «общий прин­цип», четко сформулированный в статье III:1, выражен в статье III:4, но не через два отличи­тельных обязательства в двух предложениях статьи III:2, а через единое обязательство, которое применяется только в отношении «аналогичных товаров». Поэтому согласованность двух пред­ложений статьи III:2 не должна, и на самом деле не может повторяться в толковании статьи III:4. Таким образом, мы делаем вывод, что с учетом разницы в тексте между статьями III:2 и III:4 «аккордеон схожести» растягивается по-другому в статье III:4.^[1594]

Проведя различие между пониманием концепции «аналогичные товары» в статье III:4 и кон­цепцией в первом предложении статьи III:2, Апелляционный орган приступил к изучению значе­ния этой концепции в статье III:4. В первую очередь Апелляционный орган напомнил, что в деле «Япония - Алкогольные напитки II» (Japan - Alcoholic Beverages) он постановил, что широкое зна­чение и основная цель статьи III заключается в том, чтобы избежать протекционизма в приме­нении внутренних налоговых и регулятивных мер. Как недвусмысленно заявлено в статье III:1,

статья III нацелена на недопущение применения внутренних мер «к импортируемым и отечест­венным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для отечественного производства». С этой целью статья III связывает страны-члены ВТО обязательством обеспечить паритетность конкурентных условий между импортируемыми и аналогичными отечественными товарами.^[1595] Этот «общий принцип» не вытекает напрямую из смысла статьи III:4. Тем не менее, он присут­ствует в этом положении. ^[1596] Таким образом, Апелляционный орган в докладе по делу «ЕС - Ас­бест» (EU-Asbestos) обосновал, что термин «аналогичный товар» в статье III:4 должен толковать­ся таким образом, чтобы соответствующим образом обозначить сферу применения и значение принципа недискриминации в статье III:1.^[1597] Очевидно, что вводимые меры путем принятия внутренних нормативных актов могут обеспечивать защиту для отечественного производства только в том случае, если вводимые меры применяются к тем отечественным товарам, которые напрямую конкурируют с импортируемыми. При отсутствии конкурентных взаимоотношений между отечественными и импортируемыми товарами, применение внутренних мер поддержки не смогут реально обеспечивать защиту для отечественного производства.

В результате Апелляционный орган пришел к следующему заключению в отношении значе­ния «аналогичных товаров» в статье III:4:

Определение «схожести» в соответствии со статьей III:4 - это по существу определение степени конкуренции между товарами. Утверждая это, мы понимаем, что существует широкий спектр индикаторов «конкурентности» или «взаимозаменяемости» товаров на рынке, и что очень сложно, если не сказать невозможно, абстрактно указать, к какому из индикаторов относится понятие «аналогичный» в статье III:4 GATT 1994. Мы не утверждаем, что все товары, которые имеют определенные конкурентные взаимоотношения друг с другом, являются «аналогичными товарами» в контексте статьи III:4. Рассматривая данный вопрос, мы также не стремимся дать точное определение области применения слова «аналогичные» в статье III:4, как и не намерены утверждать равнозначна ли область применения «аналогичных товаров» в статье III:4 с ком­бинированной областью применения «аналогичных» и «непосредственно конкурирующих или взаимозаменяющих» товаров в статье III:2... и хотя нет необходимости принимать решение (со­ответственно мы не принимаем решение) по вопросу точной области применения в статье III:4, мы пришли к выводу о том, что область применения статьи III:4, хотя и шире по значению пер­вого предложение статьи III:2, но определенно не шире, чем значение комбинированной области применения в двух предложениях статьи III:2 GATT 1994.^[1598]

Вкратце, можно сказать, что определение, являются ли товары «аналогичными товарами» в соответствии со статьей III:4 - это по существу определение природы и степени конкурентных взаимоотношений между этими товарами. Следует отметить, что Апелляционный орган ссы­лается и на природу и на степень конкурентных взаимоотношений. Простой экономический анализ перекрестной эластичности спроса на подобные товары не будет достаточным, чтобы определить действительно ли эти товары «аналогичные». «Схожесть» определяется в результате принятия решения, основанного как на качественных, так и количественных показателях. ^[1599] Невозможно вкратце точно определить каковыми должны быть природа и степень конкурен­тных взаимоотношений между товарами, чтобы квалифицировать их «аналогичными» в рам­ках значения статьи III:4. Тем не менее, можно сказать, что понятие «аналогичные товары» в статье III:4 имеет относительно широкую сферу применения. В соответствии с заключением

Апелляционного органа по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), ее сфера шире, чем подразумевает­ся понятием «аналогичные товары» в первом предложении статьи III:2. Однако она не шире, чем комбинированная сфера применения понятий «аналогичные товары» и «непосредственно кон­курирующие или взаимозаменяющие товары» в рамках первого и второго предложений статьи III:2 соответственно. В соответствии с этим обоснованием, третейская группа по делу «Мексика - Налоги на безалкогольные напитки» (Mexico - Taxes on Soft Drinks) сделала заключение, что, так как она обнаружила, что безалкогольные напитки, подслащиваемые тростниковым сахаром и свекловичным сахаром будут считаться «аналогичными» в рамках первого предложения статьи III:2, то эти товары также можно считать «аналогичными» в рамках статьи III:4.^[1600] К тому же тре­тейская группа пришла к заключению, что безалкогольные напитки, подслащенные тростнико­вым сахаром и высокофруктозным кукурузным сиропом, которые считались «непосредственно конкурирующими или взаимозаменяющими» в рамках значения второго предложения статьи III:2, были в тесном конкурентном взаимоотношении и могли, таким образом, считаться «анало­гичными» продуктами в рамках значения статьи III:4.^[1601]

В деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) Апелляционный орган, после того как сделал заключение по значению и области применения понятия «аналогичные товары» в соответствии со статьей III:4, обратился к вопросу о том, как следует определять, являются ли товары «аналогичными» в рамках значения статьи III:4. Апелляционный орган отметил:

Как и в статье III:2, в данном определении «ни один подход.... не будет применим ко всем случа­ям». Более того, в каждом отдельном случае должна проводиться оценка с учетом «неизбежного фактора субъективного, дискреционного мнения». В докладе Рабочей группы по Системе погра­ничной налоговой корректировки определен подход к анализу «схожести», которого придержи­вались и далее совершенствовали различные третейские группы и Апелляционный орган. Этот подход в основном состоял из набора четырех общих критериев при анализе «схожести»: (i) свойства, природу и качество товаров; (ii) конечное применение товаров; (iii) вкусы и привычки потребителей - более полно сформулированные как потребительское восприятие и поведение - в отношении товаров; (iv) тарифная классификация товаров. Мы отмечаем, что эти четыре кри­терия составляют четыре категории «характеристик», которые рассматриваемые товары могут все содержать: (i) физические свойства товаров; (ii) степень возможности применения товаров в одинаковых или схожих целях; (iii) степень восприятия и использования товаров потребите­лями в качестве альтернативных возможностей для выполнения конкретных функций в целях удовлетворения определенной нужды или спроса; и (iv) международная классификация товаров для тарифных целей.^[1602]

При этом Апелляционный орган в докладе по делу «ЕС - Асбест» (ЕС - Asbestos) поспешил добавить, что до тех пор, пока эти общие критерии, или группы совместно используемых харак­теристик, обеспечивают рамки для анализа «схожести» конкретных товаров, они остаются «лишь простыми инструментами для решения задачи классификации и изучения соответствующего

доказательства.»^[1603] Апелляционный орган подчеркнул, что эти критерии не являются «ни обяза­тельными по договору, ни внесены в закрытый список, который будет определять юридическую характеристику товаров».^[1604] В каждом случае все подходящие доказательства, независимо от того, касаются ли они одного из этих критериев или нет, должны быть изучены и рассмотрены третей­скими группами для определения «схожести» товаров. В отношении этих общих критериев Апел­ляционный орган в докладе по делу «ЕС - Асбест» (ЕС - Asbestos), в конечном счете, отметил:

В соответствии со статьей III:4 GATT 1994 термин «аналогичные товары» затрагивает конку­рентные взаимоотношения между двумя и более товарами. Соответственно независимо от того, утверждена ли структура Системы пограничной налоговой корректировки или нет, очень важно в рамках статьи III:4 принимать во внимание доказательства, которые указывают, до какой сте­пени рассматриваемые товары имеют - или могли бы иметь - конкурентные взаимоотношения на рынке.^[1605]

В своей жалобе по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) Европейские сообщества приводили доводы, что третейская группа допустила ошибку в своем анализе «схожести», в частности, по­тому что она: (1) утвердила исключительно «коммерческий или рыночный подход» к сравнению якобы «аналогичных товаров»; (2) излишне полагалась на один критерий, а именно, конечное применение; и (3) не включила факторы риска для здоровья, касающиеся асбеста.^[1606]

Апелляционный орган был очень критичен в отношении метода, которым третейская группа изучала «схожесть» волокон канадского асбеста и волокон PCG,^[1607] а также «схожести» товаров на цементной основе, содержащей волокна канадского асбеста (хризотил) и товаров на цементной основе, содержащей волокна PCG.^[1608] Апелляционный орган раскритиковал третейскую группу за то, что она не изучала каждый критерий, изложенный в докладе Рабочей группы по Системе пограничной налоговой корректировки ^[1609] и за то, что она не изучала эти критерии отдельно.^[1610] Апелляционный орган также не согласился с отказом третейской группы рассмотреть факторы риска, вызываемые асбестом при определении «схожести», заявив, что:

Ни текст статьи III:4, ни практика третейских групп и Апелляционного органа не предполага­ет, что любое доказательство следует исключать априори из изучения «схожести» третейской группой. Более того, как мы уже сказали, при изучении «схожести» товаров, третейские груп­пы должны оценивать все существенные доказательства. Мы придерживаемся точки зрения, что доказательство, относящееся к факторам риска для здоровья, связанного с волокнами ка­надского асбеста, следует изучать по отдельному критерию, потому что мы полагаем, что это доказательство можно оценить по существующим критериям физических свойств и вкусов и привычек потребителей.^[1611]

По мнению Апелляционного органа канцерогенная или токсичная природа волокон хризо­тила составляет определяющий аспект физических свойств тех волокон и поэтому должна рас­сматриваться при определении «схожести» в соответствии со статьей III:4.^[1612] В соответствии с

Апелляционным органом «доказательство, касающееся риска для здоровья, может иметь значе­ние при оценке конкурентных взаимоотношений на рынке между, как утверждают, аналогичны­ми» товарами.^[1613]

В отдельном совпадающем заключении один из членов Апелляционного органа в деле «ЕС - Ас­бест» (EC - Asbestos) пошел дальше и посчитал, что принимая во внимание природу и объем на­учного доказательства, подтверждающего, что физические свойства и качества волокон канадского асбеста включают или вызывают канцерогенность, существует достаточное основание для «точного определения» таких волокон как «неаналогичных» PCG волокнам. Страна-член ВТО предположила, что такое «точное определение» может и должно проводиться даже при отсутствии доказательства относительно конечного применения и потребительских вкусов и привычек, при этом она пояснила:

Очень сложно для меня представить какое доказательство, касающееся экономических конку­рентных взаимоотношений, отражаемых в конечном применении и потребительских вкусах и привычках, могло бы превосходить и пренебречь бесспорно смертельной природой волокон ка­надского асбеста, по сравнению с волокнами PCG, при вдыхании человеком, и следовательно, ограничить характеристику «схожести» хризотила и волокон PCG.^[1614]

Страна-член ВТО, написавшая подобное заключение, безусловно не разделила позицию, за­нимаемую двумя другими членами Апелляционного органа о том, что конкурентные взаимоот­ношения на рынке являются решающими при определении «схожести» в соответствии со ста­тьей III:4,^[1615] заявив:

Необходимость или уместность «исключительно» экономического толкования «схожести» то­варов по статье III:4 GATT 1994 вызывает значительные сомнения.^[1616]

Такое особое заключение отражает очень важную и фундаментальную разницу во мнениях по поводу интерпретации концепции «схожести» в рамках статьи III:4.

В отношении второго и третьего критериев, изложенных в докладе рабочей группы по Си­стеме пограничной налоговой корректировки, т.е. конечного применения и потребительских вкусов и привычек, Апелляционный орган отметил в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos):

Доказательство такого вида имеет особенное значение в рамках статьи III GATT 1994, потому что такое положение затрагивает конкурентные взаимоотношения на рынке. Если конкурен­тных взаимоотношений между товарами нет и не могло быть, страна-член ВТО не может вме­шиваться, используя внутреннее налогообложение или законодательство для защиты отечест­венного производства.

Таким образом, доказательство степени, до которой товары могут служить идентичному конеч­ному потреблению, и степени, до которой потребители желают или хотели бы пожелать выбрать один товар вместо другого для осуществления такого конечного применения, служит очень важ­ным доказательством при оценке «схожести» таких товаров в рамках статьи III:4 GATT 1994. Мы полагаем, что это особенно относится к случаям, в которых доказательство, касающееся свойств, устанавливает, что рассматриваемые товары различны по своим физическим параме­трам. В таких случаях для того, чтобы опровергнуть признаки «неаналогичности» товаров, на подавшую жалобу страну ложится более тяжелое бремя по установлению наличия конкурент­ных взаимоотношений между товарами, несмотря на известные физические различия. При этом необходимо, чтобы все вместе взятые доказательства подтвердили, что товары действи­тельно аналогичны в соответствии со статьей III:4 GATT 1994.^[1617]

В отношении конечного применения Апелляционный орган пришел к заключению, что хотя, безусловно, следует учитывать то, что только по «небольшому количеству... заявлений» товары имеют одинаковых конечных пользователей, третейская группа должна также рассматривать и другие различные виды конечного потребления товаров. В этой связи Апелляционный орган за­явил в докладе по делу «ЕС- Асбест» (EC - Asbestos):

Только получив полную картину различных видов конечного использования, третейская группа может оценить значимость того факта, что только ограниченное количество конечных пользо­вателей используют те же товары.^[1618]

В отношении критерия потребительских вкусов и привычек Апелляционный орган критично отнесся к тому, что третейская группа отклонила его изучение, по причине того, что «этот кри­терий не смог бы обеспечить четких результатов».^[1619] Более того, Апелляционный орган отметил, что, по его мнению, вкусы и привычки потребителей в отношении волокон канадского асбеста или PCG, даже в случаях, когда торговыми партнерами выступают сами производители, весьма вероят­но формируются на основании факторов риска для здоровья, ассоциируемых с товаром, который известен своей высокой канцерогенностью (каким действительно является асбестовое волокно).^[1620]

После отмены заключения третейской группы по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) касатель­но «схожести» волокон хризотила и PCG, Апелляционный орган самостоятельно изучил «схо­жесть» этих товаров и пришел к выводу, что доказательство было явно недостаточным, чтобы удовлетворить бремя доказывания жалобщика о том, что волокна хризотила «аналогичны» во­локнам PCG в рамках статьи III:4. Апелляционный орган посчитал, что доказательство больше тяготело к предположению о том, что эти товары «неаналогичные товары».^[1621]

Как заявил Апелляционный орган в деле «Япония - Алкогольные напитки II» (Japan - Alcoholic Beverages II) концепция «аналогичные товары» в праве ВТО действительно напоминает аккорде­он, ширина которого варьируется в зависимости от положения, по которому интерпретируется этот термин. Как рассматривалось выше, толкование концепции «аналогичные товары» в статье III:4 относительно широкое. Однако, оно не настолько широкое, чтобы считать «аналогичны­ми товарами» волокна канадского асбеста и PCG. С одной стороны, Апелляционный орган в докладе по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) подтвердил прежнее прецедентное право, под­держав рыночное, экономическое толкование концепции «схожести» (и таким образом подтвер­дил «рыночный подход при определении «схожести»). С другой стороны, Апелляционный орган исправил ограниченность этого прецедентного права, сделав возможным рассмотрение также неэкономических интересов и ценностей при определении «схожести».

Два дополнительных аспекта предусмотрены по определению «схожести» по статье III:4 GATT 1994: первый касательно принципа «регулятивное намерение» или «цель и результат», рассматриваемый выше в контексте первого предложения статьи III:2 GATT 1994;^[1622] и второй касательно значения процессов и методов производства (ПМП), рассматриваемых выше в контексте статьи I GATT 1994.^[1623] В отношении первого аспекта, следует отметить, что в 1992 году в деле «США - Солодовые напитки» (US - Malt Beverages) третейская группа рассмотрела регуля­тивное намерение (или цель) меры при определении, следует ли считать слабоалкогольное пиво и крепкое пиво «аналогичными товарами» в рамках значения статьи III:4. В этом отношении тре-

тейская группа напомнила свое раннее заявление по определению аналогичных товаров в рамках первого предложения статьи III:2^[1624] и посчитала, что:

В контексте статьи III очень существенно делать такое определение не только в свете таких крите­риев как физические характеристики товаров, но и в свете цели статьи III, которая должна обеспе­чивать, что внутренние налоги и нормативные акты «не применяются к импортируемым или оте­чественным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для отечественного производства.^[1625]

Третейская группа отметила, что на основе их «физических характеристик» слабоалкоголь­ные и крепкие напитки были «схожи». Однако в целях определения являются ли слабоалкоголь­ные и крепкие напитки «аналогичными товарами» в рамках статьи III:4 третейская группа по­считала, что следует изучить, была ли цель проведения различия между слабоалкогольным и крепким пивом в том, чтобы «создать защиту для отечественного производства». Третейская группа отметила, что Соединенные Штаты убеждали в том, что различие было сделано с целью стимулирования потребления слабоалкогольного пива вместо крепкого. В конце концов, третей­ская группа пришла к выводу, что цель регулятивного различия не заключалась в создании за­щиты для отечественного производства, и что следовательно слабоалкогольное и крепкое пиво были «неаналогичными товарами».^[1626]

По причинам, рассмотренным выше, подход «регулятивное намерение» или «цель и ре­зультат» к определению «схожести» был опровергнут третейскими группами ВТО и Апелля­ционным органом.^[1627] Первый признак того, что третейские группы ВТО не будут использовать этот принцип, появился при разбирательстве жалобы по делу «США - Бензин» (US - Gasoline), в котором третейская группа обнаружила, что химически идентичный импортированный и отечественный бензин были «аналогичными товарами», потому что «химически идентичный импортированный и отечественный бензин по своему определению имели абсолютно одина­ковые физические характеристики, конечное применение, тарифную классификацию и были прекрасно заменяющими друг друга товарами».^[1628] При определении «схожести» не делалось никакого анализа намерения или цели сделанного регулятивного различия.

В отношении процессов и методов производства, которые не влияют на характеристики или свойства рассматриваемых товаров (нетоварные ПМП) следует отметить, что третейская груп­па по делу «США - Тунец (Мексика)» (US -Tuna (Mexico) обнаружила, что различие нетоварных ПМП не существенно при определении «схожести», заявив, что:

Статья III:4 призывает к сравнению режима в отношении импортированного тунца как това­ра с режимом в отношении отечественного тунца как товара. Акты, позволяющие случайный вылов дельфинов во время добычи тунца, возможно, никаким образом не влияют на тунец как на продукт. Следовательно, статья III:4 обязывает Соединенные Штаты предоставлять мекси­канскому тунцу режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый американскому тунцу, независимо от того, соответствовала ли случайная добыча дельфинов мексиканскими судами ловле американскими судами.^[1629]

При этом, как указывалось выше, размышления по поводу концепции «схожести» про­слеживаются со времен дела 1991 года «США - Тунец (US-Tuna). Вопрос о том, могут ли не­товарные ПМП иметь значение при определении «схожести», теперь требует более точного ответа, чем ответ третейской группы по вышеуказанному делу. Следует отметить, что нето-

варные ПМП могут повлиять на потребительские предпочтения и вкусы, и таким образом, на природу и степень конкурентных взаимоотношений между товарами. Если на опреде­ленном рынке потребители избегают покупать ковры, сотканные детьми, может возникнуть ситуация, в которой на самом деле отсутствуют (или существуют слабые) конкурентные взаимоотношения между этими коврами и коврами, сотканными взрослыми. В свете при­роды и степени конкурентных взаимоотношений между ними, ковры, сотканные детьми, и ковры, сотканные взрослыми, могли в такой ситуации быть признаны как «неаналогичные». Однако, маловероятно, что такая ситуация будет возникать часто, так как при выборе това­ров потребители большинства рынков преимущественно руководствуются ценой и другими аспектами, которые не связаны с условиями (т.е. экологическими, трудовыми условиями и условиями защиты животных), в которых эти товары производились. Некоторые толковате­ли приводили доводы, что:

Превалирующее логическое обоснование анти-ПМП в Женеве - и в торговом сообществе по большей части - вышло за рамки синхронизации рыночной действительности, в частности, озабоченности значительного количества потребителей в экологических последствиях произ­водства товара.^[1630]

В конечном счете, следует отметить, что, несмотря на важность вопроса «схожы», сущест­вовали споры, затрагивающие статью III:4, в которых «схожесть» не была проблемным вопро­сом. «Схожесть» обычно не была и не является проблемным аспектом в спорах, касающихся мер на основе происхождения (или иными словами, в спорах по поводу де-юре дискримина­ции). Например, в деле «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports) спорные меры предусматривали требования в отношении только иностран­ного импортированного зерна,^[1631] либо преимущества предоставлялись только отечественным товарам.^[1632] Поэтому «схожесть» не являлась проблемным вопросом в деле «Канада - Экспорт

пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports).^[1633] То же самое было вер­но и в отношении дела «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres). Бразилия запретила продажу импортных шин с обновленным протектором, при этом разрешив продажу таких же отечественных шин.^[1634] При этом в спорах по поводу де-факто дис­криминации, таких как дело «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) и «Мексика - Налоги на безалкоголь­ные напитки» (Mexico - Taxes on Soft Drinks) (в которых спорные меры на первый взгляд были «нейтральными относительно происхождения»), «схожесть» затрагиваемых отечественных и импортированных товаров обычно является существенной частью спора.^[1635]

Вопросы и задания 4.21

Следует ли концепцию «аналогичные товары» в статье III:4 GATT 1994 интерпрети­ровать таким же образом, как и в первом предложении статьи III:2? Каково значе­ние общего принципа статьи III:1 к толкованию концепции «аналогичные товары» в статье III:4? Как сравниваются области действия концепции «схожести» в статьях III:2 и III:4? Какие факторы следует учитывать при определении, являются ли товары «аналогичными» в рамках значения статьи III:4? Что является основой для опреде­ления «схожести» товаров? Могут ли два товара, которые имеют абсолютно разные физические характеристики, быть «аналогичными товарами» в рамках значения статьи III:4? Согласится ли с этим член Апелляционного органа, написавший сов­падающее мнение в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos)? Объясните, почему вопрос «схожести» обычно не является проблемным вопросом в спорах по поводу де-юре дискриминации, и почему обратное является верным в спорах по поводу де-факто дискриминации.

4.4.4.3. «Режим не менее благоприятный»

Тот факт, что мера проводит различие между «аналогичными товарами», недостаточен, что­бы сделать вывод о том, что мера не соответствует статье III:4.^[1636] Апелляционный орган отметил в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos):

Существует второй элемент, который следует установить до того, как меру признают несоот­ветствующей статье III:4.... Жалующаяся страна-член ВТО все равно должна установить, что мера предоставляет группе «аналогичных» импортированных товаров «менее благоприятный режим», чем группе «аналогичных» отечественных товаров.^[1637]

Третейская группа по делу «США - Раздел 337» (US - Section 337) объяснила, как интерпрети­ровать «режим не менее благоприятный» в статье III:4 следующим образом:

требование «не менее благоприятного» режима, изложенного в статье III:4, является безогово­рочным. Эти слова можно обнаружить по тексту Генерального соглашения и в более поздних соглашениях, заключенных в рамках GATT, в качестве выражения основного принципа равен­ства между режимом в отношении импортируемых товаров и режимом, предоставляемым другим иностранным товарам в соответствии с обязательством по РНБ или отечественным товарам в соответствии с обязательством по национальному режиму статьи III. Слова «режим не менее благоприятный» в пункте 4 призывают к действительному равенству возможностей для импортируемых товаров при применении законов, нормативных актов и требований, затрагивающих внутреннюю торговлю, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение и использование товаров. Здесь четко устанавливается минимально допусти­мый стандарт в качестве основы.^[1638]

Таким образом, третейская группа по делу «США - Раздел 337» (US - Section 337) интер­претировала «режим не менее благоприятный», как требующий «действительного равенст­ва конкурентных возможностей».^[1639] В последующих докладах GATT и ВТО Апелляционный орган последовательно интерпретировал «режим не менее благоприятный» таким же обра- зом.^[1640]

В деле «США - Бензин» (US - Gasoline) спор касательно законодательства, разработанного для предотвращения и контроля за загрязнением воздуха, третейская группа обнаружила, что спорная мера создавала менее благоприятный режим для импортированного бензина, чем для отечественного бензина потому, что для отечественных нефтеперерабатывающих предприятий было установлено требование, основанное на индивидуальном стандарте (стандарт, отображаю­щий качество бензина, произведенного тем предприятием в 1990 году), тогда как к импортерам бензина применялось более обременительное требование, установленное законодательством. Напоминая предписание третейской группы в деле «США - Раздел 337 Закона о тарифах 1930 года» о том, что слова «режим не менее благоприятный» в статье III:4 призывает к действитель­ному равенству возможностей для импортированных товаров, третейская группа в деле «США - Бензин» (US - Gasoline) отметила:

Так как в рамках методики установления стандартов в отношении импортируемого бензина, не предоставлялись такие же благоприятные условия реализации, как для отечественно­го бензина, реализуемого по индивидуальному стандарту, привязанному к производите­лю товара, импортируемый бензин имел режим менее благоприятный, чем отечественный бензин.^[1641]

Хотя в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) Апелляционный орган не был призван изучать заключение третейской группы по поводу «не менее благоприятного режима», он тем не менее отметил, что:

Термин «менее благоприятный режим» в статье III:1 выражает общий принцип, что внутренние нормативные акты «не должны применяться... таким образом, чтобы создавать защиту для оте­чественного производства». Если имеет место «менее благоприятный режим» для группы «ана­логичных импортированных товаров», тогда в противоположность этому имеет место «защита» для группы «аналогичных» отечественных товаров.^[1642]

В деле «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef) оспаривалась двойная система розничной дистрибуции продажи говядины, по которой им­портируемая говядина, среди прочего, должна была продаваться в специализированных ма­газинах, продающих только импортную говядину, или в отдельных секциях супермаркетов. Третейская группа заключила, что «любое регулятивное различие, которое основано исклю­чительно на критериях гражданства или происхождения товаров, не соответствует статье III:4 GATT 1994».^[1643] Апелляционный орган не согласился с третейской группой и аннулировал заключение. Согласно Апелляционному органу формальная разница в режиме между отече­ственным и импортированным товаром не является необходимой или достаточной для на­рушения статьи III:4. Формально разный режим для импортируемых товаров не обязательно создает менее благоприятный режим, тогда как отсутствие формальной разницы в режиме не обязательно означает, что менее благоприятный режим действительно не применялся.^[1644] В деле «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef) Апелляци­онный орган заявил:

Мы полагаем, что статья III:4 только требует, чтобы мера предоставляла импортирован­ным товарам режим, который «не менее благоприятен», чем режим, предоставляемый аналогичным отечественным товарам. Мера, которая предусматривает режим для импор­тированных товаров, который отличается от предоставляемого аналогичным отечест­венным товарам, не обязательно нарушает статью III:4, до тех пор, пока режим, предо­ставляемый мерой, не является «менее благоприятным». Следовательно, режим «не менее благоприятный» означает, как мы ранее отмечали, соответствующие условия конкуренции не менее благоприятные к импортируемым товарам, чем к аналогичным отечественным товарам.

Такая интерпретация, которая сфокусирована на условиях конкуренции между импортиро­ванными и отечественными аналогичными товарами, подразумевает, что мера, предоставляю­щая формально отличающийся режим для импортированных товаров не обязательно нарушает как таковой статью III:4.^[1645]

Апелляционный орган напомнил, что это положение убедительно доказано в деле «США - Раздел 337» (US-Section 337). Третейской группе по тому делу необходимо было доказать, нару­шали ли статью III:4 процедуры правоприменения США в отношении нарушения прав патенто­обладателей, которые отличались для импортированных и для отечественных товаров. Третей­ская группа определила:

С одной стороны, договаривающиеся стороны могут применять к импортируемым товарам от­личающиеся формальные правовые требования, если таким образом им предоставляется более благоприятный режим. С другой стороны, следует признать, что могут иметь место случаи, ког­да применение формально идентичных юридических положений в действительности предоста­вит импортируемым товарам менее благоприятный режим, и тогда договаривающейся стороне придется применять отличающиеся правовые положения к импортируемым товарам, чтобы обеспечить для них не менее благоприятный режим. По этим причинам, тот простой факт, что к импортируемым товарам в соответствии с разделом 337 применяются правовые положения, которые отличаются от положений, применяемых к товарам национального происхождения, сам по себе не является убедительным при установлении нарушения статьи III:4.^[1646]

Далее Апелляционный орган в докладе по делу «Корея - Различные меры в отношении говя­дины» (Korea - Various Measures on Beef) сделал заключение:

Таким образом, формальная разница режима, применяемого в отношении импортированных и аналогичных отечественных товаров, не является необходимой или достаточной для того, что­бы показать нарушения статьи III:4. Вместо этого вопрос о том, имеют ли импортированные товары режим «менее благоприятный», чем аналогичные отечественные товары, должен оцени­ваться путем изучения, видоизменяет ли мера условия конкуренции на соответствующем рынке в ущерб импортированным товарам.^[1647]

В деле «США - Бензин» (US - Gasoline) третейская группа отклонила аргумент США о том, что требования статьи III:4 были соблюдены, так как импортируемому бензину предо­ставлялся режим одинаковый с режимом для отечественного бензина, продаваемого мест­ными представителями, находящимся в одинаковых обстоятельствах.^[1648] Третейская группа отметила, среди прочего, что «формулировка [статьи III:4] не позволяет предоставление ме­нее благоприятного режима, обусловленного характеристиками производителя».^[1649] Следует также отметить, что при установлении факта «режим менее благоприятный», необходимо сравнить режим, предоставляемый в отношении группы импорта в целом и режим, предо­ставляемый группе отечественных товаров в целом.^[1650] В деле «США - Бензин» (US - Gasoline)

третейская группа также отклонила спор США о том, что рассматриваемый регламент пре­доставлял импортируемым товарам «в целом одинаковый» режим и поэтому не нарушал ста­тью III:4,^[1651] отметив, что:

Аргумент, что в среднем предоставляемый режим, который был эквивалентен менее благо­приятному режиму в одном случае, мог бы быть уравновешен, при условии предоставления более благоприятного режима в другом случае. Это бы означало, что менее благоприятный режим для определенных импортных товаров в некоторых случаях мог бы быть скомпенси­рован посредством более благоприятного режима для определенных импортных товаров в других случаях.^[1652]

В соответствии со статьей III:4, как и в статьях 1:1 и III:2, такое балансирование режимов (за­меной менее благоприятного режима в одном случае благоприятным в другом) не «оправдывает» менее благоприятный режим.^[1653]

Следует отметить, что третейская группа по делу «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports) заявила, что спорные меры (т.е. запрет ввоза зарубежного зерна на Канадские зерновые элеваторы до получения специального разрешения, получение постоянного разрешения на смешивание только для Восточноканадского зерна и применение максимального размера дохода за железнодорожные перевозки только для Запад­ноканадского зерна, покажутся нарушающими статью III:4 GATT 1994, потому что импортно­му зерну предоставляется режим менее благоприятный, чем к аналогичному отечественному зерну.^[1654] Однако, как отметила третейская группа, Канада оспаривала, что спорная мера:

Не оказывает негативного воздействия на условия конкуренции для импортного зерна, по срав­нению с аналогичным отечественным зерном. В частности, Канада оспаривает, что процесс вы­дачи разрешения не является обременительным; что операторы элеваторов знакомы с процес­сом; что разрешения выдаются равным образом; что Канадская зерновая комиссия имеет сво­боду действия в постоянной выдаче разрешений для зарубежного зерна; и что можно получить предварительное разрешение.^[1655]

Третейская группа признала, что у Канады могут существовать законные причины предо­ставлять разный режим для отечественного и «аналогичного» импортного зерна, например потому, что последнее не обеспечивалось системой гарантирования качества Канады, которая налагала определенные ограничения и условия на канадское зерно, включая в отношении его производства.^[1656] При этом третейской группе было непонятно как доходы, излагаемые Канадой

в оправдание разницы в режиме между отечественным зерном и «аналогичным» импортным зерном могли поддержать заключение, что спорная мера предоставляла импортному зерну ре­жим «не менее благоприятный», чем «аналогичному» отечественному зерну. Поэтому третейская группа в отношении требования разрешения на ввоз иностранного зерна на зерновые элеваторы пришла к следующему выводу:

В заключение, так как третейская группа не убеждена защитой, выдвигаемой Канадой, для предположения, что дополнительное регулятивное требование, налагаемое на импортное зерно в соответствии с разделом 57(с) Закона Канады о зерне не налагает никакого бремени на импортируемое зерно или, по крайней мере, не налагает бремя, которое также не несет аналогичное отечественное зерно, третейская группа подтверждает свое предварительное за­ключение в пункте 6.187, что раздел 57(с) Закона Канады о зерне как таковой нарушает статью III:4 GATT 1994.^[1657]

В деле «Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes) третейская группа в отношении отметок об уплате налога, которые должны быть проставлены на каждой пачке сигарет, реализуемой в Доминиканской Республике, отмети­ла, что:

Хотя требование отметки об уплате налога применяется официально одинаково и к отечест­венным, и к импортируемым сигаретам, оно изменяет условия конкуренции на рынке в ущерб импорту. Требование отметки об уплате налога вводит дополнительные процессы и затраты на импортируемые товары. Также оно ведет к тому, что импортные сигареты представляются ко­нечным потребителям в менее привлекательном виде.^[1658]

Далее третейская группа отметила:

В этом случае, различия в условиях между импортированными и отечественными товарами означает, что Доминиканская Республика не должна применять требование отметки об упла­те налога в формально идентичном виде, который не учитывает такое различие, так как оно в действительности будет предоставлять менее благоприятный режим импортируемым товарам. Напротив, Доминиканская Республика могла бы применять требование к импортируемым това­рам иным образом, так чтобы обеспечить, что режим, предоставляемый им де-факто не менее благоприятный.^[1659]

Третейская группа по делу «Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes) обнаружила, что Гондурас не смог устано­вить, что требование о том, что импортеры и отечественные производители размещают обяза­тельство в размере 5 миллионов доминиканских песо, предоставляло менее благоприятный ре­жим импортируемым сигаретам, чем режим, предоставляемый аналогичным отечественным товарам, таким образом, чтобы создавалось нарушение статьи III:4 GATT 1994.^[1660] Апелляци­онный орган поддержал это решение по апелляции. Обоснование отклонения этой жалобы о нарушении Гондураса ввело новый элемент в прецедентное право касательно «менее благопри­ятного режима» в рамках значения статьи III:4. Как Апелляционный орган повторил в своем докладе, Гондурас оспаривал, что требование о размещении пятимиллионного обязательства

предоставляло «менее благоприятный режим» импортированным сигаретам потому что, в свя­зи с тем, что продажи отечественных сигарет больше, чем импортных на рынке Доминикан­ской Республики, затраты по обязательству для импортных сигарет в относительных единицах были больше, чем для отечественных.^[1661] Как рассматривалось выше, Апелляционный орган постановил в деле «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef), что импортированные товары имели режим менее благоприятный, чем аналогичные товары, если мера изменяет условия конкуренции на соответствующем рынке в ущерб импор­тируемым товарам.^[1662]

В докладе по делу «Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes) Апелляционный орган конкретизировал свое заключение, сделанное по делу «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef) следующим образом:

При этом, существование неблагоприятного воздействия на данный импортируемый товар, вытекающего из меры, не обязательно подразумевает, что эта мера предоставляет менее бла­гоприятный режим импорту, если воздействие, причиняющее ущерб, объясняется фактора­ми или обстоятельствами, не связанными с иностранным происхождением товара, такими как рыночная доля импортера в этом случае. В этом конкретном случае, по нашему мнению, простая демонстрация, что затраты по обязательству для импортных сигарет в относитель­ных единицах были выше, чем для отечественных в определенный период времени, не яв­ляется достаточной, чтобы установить «менее благоприятный режим» в рамках статьи III:4 GATT 1994. В действительности разница между затратами по обязательству в относительных единицах, заявляемая Гондурасом, объясняется тем фактом, что импортер гондурасских сига­рет занимает меньшую долю на рынке, чем два отечественных производителя (требование об обязательстве в относительных единицах, являющееся результатом деления стоимости обяза­тельства на количество сигарет, продаваемых на рынке Доминиканской Республики). В этом случае, разница между затратами на обязательство в относительных единицах, заявляемая Гондурасом, не зависит от иностранного происхождения импортируемых сигарет. Поэтому на наш взгляд, третейская группа сделала верное решение, отклонив аргумент о том, что тре­бование об обязательстве предоставляет менее благоприятный режим к импортированным сигаретам, потому что затраты на обязательство в относительных единицах для импортера гондурасских сигарет были выше, чем для двух отечественных производителей.^[1663]

Вкратце, Апелляционный орган постановил в деле «Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes), что если менее благоприят­ный режим можно объяснить факторами или обстоятельствами, не связанными с иностранным происхождением товара (такие как доля рынка импортера), это менее благоприятный режим не будет противоречить статьей III:4.

В соответствии с этим постановлением Апелляционного органа третейская группа по делу «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (ЕС - Approval and Marketing of Biotech Products) отклонила жалобу Аргентины о несоответствии со статьей III:4, заявив:

Аргентина не предоставила доводов и доказательств, достаточных для установления предпо­ложения, что якобы менее благоприятный режим объясняется иностранным происхождением соответствующих товаров на основе биотехнологий.^[1664]

По мнению третейской группы, Аргентина, один из жалобщиков по делу «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (ЕС - Approval and Marketing of Biotech Products), не сумела доказать, что (якобы) менее благоприятный режим был менее благоприятным режи­мом в рамках значения статьи III:4 GATT 1994. Аргентина не доказала, что этот менее благо­приятный режим объясняется иностранным происхождением затрагиваемого импортирован­ного товара.

Поэтому теперь уже недостаточно доказать несоответствие со статьей III:4 тем, что мера нега­тивно воздействует на условия конкуренции для импортируемых товаров. С момента утвержде­ния доклада Апелляционного органа по делу «Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes) теперь еще необходимо доказать, что негативное воздействие объясняется иностранным происхождением товара. Если негативное воздействие имеет разное объяснение, мера не может считаться несоответствующей обязатель­ству по национальному режиму статьи III:4.

Третейские группы GATT и ВТО, а также Апелляционный орган, раскрыли широкое разно­образие мер несоответствующих обязательству по национальному режиму статьи III:4. В допол­нение к спорным мерам по делу «США - Раздел 337» (US - Section 337), «США - Бензин» (US - Gasoline), «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef) и «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports), рассма­триваемые выше, несоответствующие меры включают:

• Требование по минимальной цене (Канада - Местные организации по сбыту (США)) (Canada - Provincial Liquor Boards (US));

• Общий запрет на рекламу сигарет (Таиланд - Сигареты) (Thailand - Cigarettes);

• Акты, касающиеся внутренних перевозок (США - плодовые напитки) (US - Malt Beverages); и

• Освобождение от налога на безалкогольные напитки, налога на распределение и тре­бования по ведению бухгалтерского учета для производителей, использующих трост­никовый сахар в качестве подсластителя при производстве безалкогольных напит­ков и сиропов (Мексика - Налоги на безалкогольные напитки) (Mexico - Taxes on Soft Drinks).

В отношении требования по минимальной цене заслуживает упоминания тот факт, что тре­тейская группа по делу «Канада - Местные организации по сбыту (США)» (Canada - Provincial Liquor Boards (US)) постановила в 1992 году, что:

Минимальные цены, применяемые равным образом к импортированному и отечественному пиву, необязательно предоставляют паритетные условия конкуренции для импортирован­ного и отечественного пива. Всякий раз, когда они препятствовали поставке импортного пива по цене, ниже отечественного, они фактически предоставляли режим в отношении им­портного пива менее благоприятный, чем режим, предоставляемый отечественному пиву: когда цена фиксировалась на уровне, на котором отечественные пивовары поставляли пиво - как в деле с New Brunswick и Newfoundland - они не изменяли конкурентные возможно­сти, предоставляемые отечественному пиву, но они влияли на конкурентные возможности импортируемого пива, которое в других обстоятельствах могло поставляться по цене, ниже минимальной.^[1665]

В отношении общего запрета на рекламу сигарет третейская группа по делу «Таиланд - Сига­реты» (Thailand - Cigarettes) отметила, что:

Можно оспорить, что такой общий запрет на всю рекламу сигарет создал бы непаритетные кон­курентные возможности между существующим Тайским поставщиком сигарет и новыми, зару­бежными поставщиками, и, следовательно, противоречил статье III:4.^[1666]

Третейская группа по делу «США - Солодовые напитки» (US - Malt Beverages) в отношении актов, касающихся внутренних перевозок отметила, что:

Требование по перевозке единым перевозчиком импортного пива и вина, тогда как от отече­ственного пива и вина такое не требуется, может привести к дополнительным расходам на пе­ревозку этих импортируемых товаров, и поэтому помешать им конкурировать на паритетной основе с отечественными аналогичными товарами.^[1667]

Третейская группа по делу «Мексика - Налоги на безалкогольные напитки» (Mexico - Taxes on Soft Drinks) сделала заключение по поводу освобождения от налогов на безалкогольные напитки, налог на распределение и требование по ведению бухгалтерии в этом случае:

Оспариваемые меры создают производителям экономический стимул использовать тростниковый сахар при производстве безалкогольных напитков и сиропов, вместо других нетростниковых подсластителей, таких как свекловичный сахар или высокофруктозный кукурузный сироп. Такой стимул порожден предоставлением преимуществ (освобождение от налога на безалкогольные напитки, налога на распределение и требования по ведению бухгалтерии) тем производителям, которые используют тростниковый сахар вместо не­тростниковых подсластителей, таких, как свекловичный сахар и высокофруктозный ку­курузный сироп. Юридически такие меры не ограничивают производителей в использо­вании нетростниковых подсластителей, таких, как свекловичный сахар и высокофруктоз- ный кукурузный сироп, однако они существенно изменяют условия конкуренции между тростниковым сахаром, с одной стороны, и нетростниковыми подсластителям такими, как свекловичный сахар и высокофруктозный кукурузный сироп, с другой. На самом деле не существует подтверждения, что наложение этих мер вернуло тенденцию, которая, судя по всему, шла полным ходом на мексиканском рынке в сторону замены тростникового саха­ра, используемого как промышленный подсластитель при производстве безалкогольных напитков и сиропов, на нетростниковые подсластители, такой, как высокофруктозный ку­курузный сироп.^[1668]

При этом следует отметить, что в деле «США - Внешнеторговые корпорации (Статья 21.5 - ЕС)» (US - FSC (Article 21.5 - EC) Апелляционный орган сделал предостережение членам ВТО и третейским группам о том, что:

Изучение вопроса, включает ли мера «менее благоприятный режим» для импортируемых това­ров в рамках значения статьи III:4 GATT 1994, следует подкреплять глубоким исследованием «основополагающей сущности и воздействия самой меры». Такое исследование не может осно­вываться на простом утверждении, его следует основывать на тщательном анализе оспаривае­мой меры и ее последствий на рынке.^[1669]

Вопросы и задания 4.22

Может ли страна-член ВТО предоставлять «аналогичным» товарам различные ре­жимы, не нарушая положения статьи III:4 GATT 1994? Что требует «режим не менее благоприятный»? Приведите три примера внутренних актов, которые третейские группы и/или Апелляционный орган посчитали несоответствующими статье III:4 GATT 1994?

4.5.