Процедура раскрытия и истребования электронных доказательств

Раскрытие электронных доказательств должно происходить в сроки, определенные составом арбитража, по аналогии с другими видами доказательств.

К сожалению, количество подлежащей раскрытию электронной информации может значительно превышать разумные пределы, поскольку в настоящее время условия хранения и передачи этой информации стали гораздо легче, а, следовательно, стороне и составу арбитража требуется гораздо больше усилий в ходе исследования электронных доказательств, что может отразиться на сроках и стоимости процедуры.

Правила МАЮ позволяют включать в процедуру запроса и представления информации поисковые слова, название файлов и использовать иные методы, при помощи которых можно идентифицировать конкретные доказательства. Седонские Принципы в п. 11 также дают детальное описание тех методов, которые могут быть применены при отыскании электронной информации. В перечисленных документах приводятся алгоритмы, которые по аналогии с поисковыми системами в сети Интернет могут быть использованы при необходимости отыскания того или иного релевантного документа.

Индустрия в поддержку раскрытия электронных доказательств создала программное обеспечение, которое позволяет применять поисковые запросы специально к документам юридического характера. С целью уменьшения стоимости данной процедуры сторонам и составу арбитража на раннем этапе следует составить список ключевых слов для поискового запроса, определиться с теми базами данных, которые подлежат исследованию, установить результаты поискового запроса, которые потенциально могут подпадать под доказательственные привилегии, в силу чего будут являться недопустимыми доказательствами.

Поскольку запросы об истребовании доказательств подразумевают более или менее детальное описание истребуемого доказательства, во внимание следует принимать то, что один и тот же документ может храниться в различных электронных архивах или папках. К примеру, ключевой документ в отношении договорного обязательства может храниться в папке, посвященной договору, в папке, посвященной заседанию совета директоров или в папке, посвященной налогообложению. Кроме того, некоторые базы данных постоянно обновляются, в силу чего проблемы могут возникнуть с экземплярами документов, созданными в их предыдущих версиях. Один и тот же договор может быть представлен в различных версиях, часть из которых могут быть «проектными». Кроме того, документы могут храниться в различных

юрисдикциях, что влияет на потенциальный конфликт законов в отношении их правового

335

регулирования .

Для решения этих проблем существует несколько приемов. Например, запросы могут содержать в себе так называемый «булев» или логический тип^{[335] [336]}. Такие запросы позволяют совмещать ключевые слова с определенными «операторами» («и», «или», «исключающее или», «но не» и тому подобное), которые позволяют искать релевантную информацию с большей точностью. Существуют и более сложные средства для поиска необходимой информации - те, которые используют концептуальные методы поиска или нечеткую логику («fuzzy logic») ^[337] Кроме того, в настоящее время уже имеется специальное программное обеспечение, которое позволяет бороться с многочисленными копиями одних и тех же электронных документов (к примеру, электронных писем).

В некоторых случаях, когда речь идет об электронных базах данных, полезно истребовать образцы электронных документов из определенной базы или определенного перечня с тем, чтобы понять релевантность получаемых из них сведений арбитражному разбирательству в целом.

В литературе высказывается точка зрения, согласно которой процессуальные приказы арбитров об истребовании электронных документов могут касаться только доступной электронной информации, то есть той, которая содержится в актуальном виде на используемых носителях онлайн или офлайн и не требует восстановления из архивных носителей, не удалена, не повреждена и не фрагментирована^[338]. Как мы отмечали, ответом на это является правило о том, что сторона, которая просит затребовать информацию подобного рода (архивированную, поврежденную, удаленную), должна доказать, что размер расходов, связанных с этой процедурой, оправдан относимостью и существенностью того доказательства, которое можно будет в итоге получить.

Кроме самих документов сторона вправе затребовать также метаданные о них. Однако с учетом более сложного с технической точки зрения порядка представления этих сведений стороне также необходимо доказать существенность и относимость подобных данных к существу спора.

По мнению отдельных авторов, используя свою широкую дискрецию, состав арбитража должен стремиться назначить независимого эксперта в области информационных технологий, который может оказать ему содействие в управлении электронными доказательствами, поисковыми запросами, средствами, позволяющими идентифицировать тот или иной электронный документ, источник, на котором может храниться то или иное доказательство и тому подобное^[339]. В случае, если арбитражный трибунал посчитает необходимым привлечение подобного эксперта, расходы, связанные с его деятельностью, должны быть включены в общий состав арбитражных расходов по делу.

Одним из скрытых рисков, который несет в себе представление электронных доказательств в международном арбитраже, является риск случайного раскрытия информации, обладающей доказательной привилегией (к примеру, конфиденциальной информации) и нарушение законодательства об охране персональных данных^[340], предусматривающее запрет на передачу персональной информации в некоторые третьи «небезопасные» страны. В этой связи важно, чтобы процессуальные приказы о раскрытии информации содержали в себе предупреждение об исключении персональных данных сотрудников той или иной компании^[341]. Некоторые виды электронных доказательств, в частности sms-сообщения, по нашему мнению, обладают доказательственной привилегией уже в силу своего создания^[342].

2.2.7.