2.1.10. Механизм истребования доказательств

Из формулировок большинства регламентов крупнейших институциональных арбитражей, а также национальных законов о международном коммерческом арбитраже следует, что арбитры вправе затребовать дополнительные доказательства от сторон, однако не обязаны делать этого.

Используя имеющуюся у них дискрецию в вопросе раскрытия доказательств, арбитры, тем не менее, должны учитывать потенциальную угрозу отмены решения в случае нарушения базовых принципов разбирательства. Так, по мнению Г. Кауфманн-Колер (Gabrielle Kaufmann- Kohler), в случае, если арбитр отказывает в истребовании доказательств у стороны оппонента в ситуации, когда на заявителе ходатайства об истребовании лежит бремя доказывания, такой отказ может быть расценен как нарушение права указанного лица^{[280] [281]}. В то же время, по информации Д. Вайнсаймера, в подавляющем большинстве случаев заявление об отмене арбитражного решения на подобных основаниях остается без удовлетворения^[282].

Разумным представляется заявление ходатайства об истребовании дополнительных доказательств от стороны оппонента уже после представления им в подтверждение своего иска либо же возражения на иск всех тех документов, которые он сочтет необходимыми.

Другим способом истребования доказательств от второй стороны является непосредственное направление ей собственного запроса. В этом случае арбитры не вмешиваются в процесс истребования доказательств, кроме как в ситуациях, когда оппонент отказывается представить документы в ответ на такой запрос.

Статья 3.3 Правил МАЮ содержит подробное описание того, что должно содержать в себе ходатайство об истребовании документов:

(a) (i) описание каждого запрашиваемого документа, достаточное для его идентификации, или (ii) описание с достаточной степенью подробности (включая предмет) конкретной узкой категории запрашиваемых документов, существование которых можно обоснованно предполагать; в случае если документы хранятся в электронной форме, запрашивающая сторона может самостоятельно либо должна по распоряжению состава арбитража идентифицировать конкретные файлы, критерии поиска, конкретных лиц или другие способы поиска таких документов эффективным и экономичным способом;

(b) объяснение того, каким образом запрашиваемые документы относятся к делу и являются существенными для его разрешения; и

(c) (i) заявление о том, что запрашиваемые документы не находятся в распоряжении, ведении или под контролем запрашивающей стороны, или объяснение причин, по которым предоставление данных документов самой запрашивающей стороной было бы для нее необоснованно обременительным, и (ii) объяснение причин, по которым запрашивающая сторона полагает, что запрашиваемые Документы находятся в распоряжении, ведении или под контролем другой стороны.

Редакция Правил 2010 г. отличается от предшествующей^[283], в частности, указанием на возможность истребования электронных документов, что стало следствием роста объема электронного документооборота в международных коммерческих отношениях^{[284] [285].}

Как отмечает Б. Онотье в своей работе, посвященной поиску лучших способов представления документов в международном арбитраже, сторона, ходатайствующая об истребовании доказательств, должна с разумной тщательностью разъяснить, какие фактические обстоятельства или утверждения она хочет доказать при помощи каждого из затребуемых

285

документов или классов документов .

Как конкретизировать категории документов согласно Правилам? Представляется правильным обозначать их, как конкретные группы документов, характерные для данного типа правоотношений. К примеру, «учредительные документы организации», либо «бухгалтерская отчетность «за период»», либо «все имеющиеся дополнительные соглашения к договору». Кроме того, документы можно обозначить указанием на единое для них авторство какого-либо лица, а также определенный временной промежуток, например: «вся имеющаяся переписка между компанией А и компанией B за период с 15 по 20 октября 2013 г.». Очевидно, что в разбирательствах с ценой иска в несколько десятков миллионов долларов количество документов, подлежащих раскрытию, будет выше, нежели чем в споре с небольшой ценой иска. Однако прямой связи между суммой исковых требований и количеством запрашиваемых документов не существует.

Правила МАЮ предоставляют стороне разбирательства, в распоряжении, в ведении или под контролем которой находятся документы, право затребовать их предоставление от другой стороны, если для нее самой их представление является необоснованно обременительным. Какие критерии должны учитываться в данном случае? По нашему мнению, в первую очередь, речь идет о затратах, которые сторона должна будет понести для предоставления этих доказательств. Указанные затраты необходимо соотнести с тем доказательственным значением, которое потенциальные документы могут иметь для рассматриваемого спора.

По общему правилу, сторона должна доказать, что запрашиваемые документы находятся в распоряжении, в ведении или под контролем противной стороны. В большинстве случаев таких доказательств не требуется, поскольку во многих правоотношениях существует устойчивая презумпция нахождения документов во владении определенных лиц.

В формулировке нормы ст. 3.3 Правил МАЮ обращает на себя внимание термин «под контролем». Действительно, в некоторых ситуациях доступ к документу не всегда означает непосредственное владение и распоряжение им. Особенно это касается случаев, когда право получить те или иные документы принадлежит стороне и никому иному. В качестве примера можно привести документы, переданные по договору хранения, сведения от реестродержателей - сторонних организаций, налоговых органов, контрагентов, юридических советников, аффилированных лиц, дочерних предприятий и тому подобное.

По результатам рассмотрения ходатайства о раскрытии доказательств состав арбитража может вынести как процессуальное постановление (приказ), так и промежуточное решение^[286]. К достоинствам последнего Д.А. Пенцов относит возможность его принудительного исполнения в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г.^[287] Указанный довод вызывает определенные сомнения, поскольку признание и приведение в исполнение в соответствии с Конвенцией подлежат лишь окончательные арбитражные решения. Подход к исполнению промежуточных решений международных коммерческих арбитражей является в различных правопорядках крайне неоднородным.

Оригинальный подход к полномочиям арбитров по истребованию доказательств был выработан в Англии. Согласно ст. 34 Закона Англии об арбитраже 1996 г. все решения по процессуальным и доказательственным вопросам принимаются составом арбитража, допуская возможность того, что стороны могут достигнуть обоюдного согласия по этим вопросам. Подпункт «D» п. 2 ст. 34 позволяет трибуналу определять, какие конкретно документы или какие категории документов должны быть раскрыты сторонами и на каком этапе, если какие-либо документы должны быть раскрыты вообще. Отмечается, что состав арбитража наделен широкими полномочиями в отношении раскрытия документов.

Если сторона, в отношении которой было принято постановление об обязательном раскрытии документов, не следует этому постановлению, то состав арбитража в соответствии с п. 1 ст. 34 может вынести постановление, обязывающее официальных представителей сторон сделать заявление в форме аффидевита (письменного показания под присягой) о том, что данные документы являются недоступными, а также указать причину этого. Если стороны уклоняются от исполнения решения состава арбитража, то в таком случае в их адрес может быть вынесено категорическое постановление в соответствии с п. 5 ст. 41, который предусматривает, что в случае, когда без основательных причин сторона не соблюдает постановление или указание состава арбитража, состав арбитража может принять категорическое постановление в отношении того же вопроса, обозначив такие временные рамки выполнения решения, какие посчитает необходимыми. При этом, государственный суд может применить к стороне, нарушившей категорическое постановление, такие же санкции, которые применяются им при нарушении судебного постановления, как то: штраф, лишение свободы или иные. При этом государственный суд будет правомочен в том случае, если стороны достигли соглашения о возможности принятия им решений в подобных ситуациях.

Категорические постановления могут быть вынесены только в ситуации, когда в отношении данного вопроса составом арбитража уже было вынесено постановление обыкновенного характера. Одновременно пп. «В» п. 7 ст. 41 позволяет составу арбитража сделать неблагоприятные выводы на основании несоблюдения стороной решения состава арбитража, которое при данных обстоятельствах является обоснованным^[288].

2.1.11.