2.1.4. Модель раскрытия доказательств, принятая в международном коммерческом арбитраже
Профессор О.Н. Зименкова отмечает, что в силу участия в международном коммерческом арбитраже представителей различных правовых систем характерные различия между этими системами стираются, поскольку практика вырабатывает общие, компромиссные принципы[188].
По схожему мнению С. Лазарева, несмотря на споры по поводу глобализации, международный арбитраж по всему миру «окрашивается в одинаковые оттенки» - не так много остается сфер в международном арбитраже, где может быть найдена разница между англо-американской и романно-германской правовыми семьями. Однако в области арбитражной процедуры и особенно189
доказательств, такая разница по-прежнему заметна
К примеру, Д. Пеллью (D. Pellew) утверждает, что не все арбитражные разбирательства склонны проходить на основе базовых принципов континентального процесса. Так, в некоторых международных разбирательствах в Лондоне присутствует тенденция проводить письменную стадию, включая представление письменных доказательств, используя элементы общего
190
права .
Несмотря на то, что проведение discovery является традиционным для государственных судов США, большинство решений этих судов, касающихся возможности стороны требовать раскрытия доказательств в стиле discovery в ходе третейской процедуры, констатирует, что арбитры не обязаны следовать правилам, предусмотренным для американского гражданского
191
процесса .
По справедливому замечанию Л. Рид и Д. Хенкок, ни один арбитражный регламент в мире не базируется на американской модели раскрытия доказательств - все они оперируют так называемым добровольным раскрытием. Различаются более и менее императивные формулировки[189] [190] [191] [192]. Состав арбитража вправе санкционировать запрос на раскрытие письменных доказательств, но нигде не сказано, что сторона может пойти дальше этого и запросить, например, показания под присягой (interrogatories[193]) или запрос на подтверждение (request for affirmation[194]).
Говоря о закреплении того или иного подхода на уровне источников регулирования, следует подчеркнуть, что предыдущие редакции Правил МАЮ были несколько ближе к континентальному подходу, нежели чем редакция 2010 г. В частности, согласно статье 4.4 редакции 1983 г. сторона должна была, как это принято в континентальных системах, указать конкретный документ (специфическое письмо, договор и тому подобное) в качестве доказательства, подлежащего истребованию[195]. Именно такой подход практикуется и в российских государственных судах. Сторона по делу не может ходатайствовать о предоставлении группы или класса документов, хотя и объединенных признаком относимости, но не конкретизированных.
После появления Правил МАЮ в новой редакции многие известные специалисты в области арбитража стали утверждать, что формулировка «категории документов», содержащаяся в ст. 3.3, свидетельствует о восприятии Правилами как раз англо-американской модели[196].
Разработчики еще предшествующих Правил 1999 г. в своих комментариях к ним замечали, что их целью не было создание в международном арбитраже модели раскрытия доказательств по образцу англо-американского гражданского процесса[197]. По мнению Д. Пеллью, арбитры, используя Правила МАЮ в качестве некоего компромиссного варианта между континентальной и англо-американской системой, трактуют их не совсем верно. Указанный автор предлагает обратить внимание на точную формулировку ст. 3.3 Правил, в которой ходатайство о предоставлении документов должно содержать описание либо отдельных документов, либо «конкретной узкой категории» документов.
В качестве обоснования своей точки зрения им приводится выдержка из Комментариев[198] к Правилам, подготовленных Рабочей группой Международной ассоциации юристов, в которой приведен пример запроса документов, представленных на рассмотрение совета директоров стороны, в связи с принятием решения о ликвидации совместного предприятия.
В силу того, что стороне известна приблизительная дата заседания совета директоров, на котором были представлены на рассмотрение истребуемые документы, автор полагает, что такого рода запрос четко и определенно идентифицирует предмет раскрытия. В то время как английский юрист просто перечислит спорные вопросы в разбирательстве и добавит слова «документы, относящиеся к...», что напротив не позволит их сколь-нибудь полно идентифицировать, а с учетом возможного количества таких запросов, фактически произойдет расширенное раскрытие доказательств. По опыту указанного автора в «английском» международном коммерческом арбитраже такая практика сохраняется.При этом обращается внимание, что английский Закон об арбитраже 1996 г. в этой части противоречит Правилам МАЮ. Аналогично и Регламент Лондонского международного третейского суда (п. «Е» ст. 22.1) предусматривает, что состав арбитража имеет полномочия обязать стороны предъявить для осмотра арбитражным судом и другими сторонами любые документы или классы документов, имеющиеся в их владении или распоряжении. Таким образом, вместо «узкой» категории документов, предусмотренной Правилами МАЮ, раскрытию
199
подлежат целые классы документов .
Для сравнения приведем близкие по своему содержанию нормы из Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ: «Исковое заявление должно сопровождаться, насколько это возможно, всеми документами и другими доказательствами, на которые опирается истец, или ссылками на них» (п. 4 ст. 20 Регламента); «Возражения ответчика по иску должны сопровождаться, насколько это возможно, всеми документами и другими доказательствами, на которые опирается ответчик, или ссылками на них» (п. 2 ст. 21 Регламента). Обращает на себя внимание то, что представлению в арбитраж подлежат сами письменные доказательства, а не предварительно подготовленные списки документов, имеющихся в распоряжении стороны, как это принято в англо-американском процессе.
В свою очередь, практика отказа от англо-американской модели критикуется представителями стран общего права.
По их утверждению, целью гражданского процесса в Англии или США является установление всех фактических обстоятельств, в то время как модель, сформулированная в Правилах МАЮ, скорее направлена на то, чтобы ликвидировать лишь «некоторые пробелы»[199] [200]. Почти одновременно американские юристы развеивают мысль о том, что discovery - это длительная и дорогостоящая процедура. При этом их замечания о невозможности применения discovery в международном арбитраже все больше сводятся к недостатку компетенции у юристов из других стран, выражающемуся в полном незнании континентальными юристами соответствующих правил раскрытия доказательств и в отсутствии в континентальном праве расширенных и четких правил о доказательственных привилегиях, и лишь после этих доводов звучат аргументы о нежелательном увеличении продолжительностиразбирательства и денежных затрат. Именно в силу этого, по мысли американских юристов, даже правила Международного центра по разрешению споров (ICDR) Американской арбитражный ассоциации (ААА)[201] [202] тяготеют к отказу от классической американской процедуры раскрытия доказательств.
В мае 2008 г. указанная арбитражная институция выпустила Руководство для арбитров по вопросу обмена информацией (International Centre for Dispute Resolution Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information, ICDR Guidelines)20. Указанное руководство совмещает в себе подход общего права и континентальный подход, образуя правила «об ограниченном, взвешенном и контролируемом арбитрами раскрытии доказательств». Как отмечено во введении к Руководству, Американская арбитражная ассоциация своей целью поставила сформировать процедуру более простую, быструю и менее затратную, чем в национальных государственных судах: «Необходимо стремиться учитывать международный характер процедуры и стараться отказываться от каких-либо слишком характерных национальных институтов»[203].
Указанное руководство обязывает стороны представить те документы, на которых они основывают свои требования и возражения до даты проведения слушаний. Если документов для рассмотрения спора явно недостаточно, Руководство позволяет провести контролируемую арбитрами процедуру discovery[204] [205] Специфические институты discovery, разработанные в американском процессе - depositions, interrogatories, request for confirmation - не допускаются в арбитраже согласно п. 6 Руководства. Следует отметить, что аналогичное положение содержится в ст. 3 Правил МАЮ.Не все авторы склонны воспринимать действующую в арбитраже модель в качестве отказа от традиций общего права. Комментируя статью 1460 Гражданского процессуального кодекса Франции, Э. Гайяр (Emmanuel Gaillard) и Д. Саваж (John Savage) утверждают, что право арбитров затребовать от стороны предоставление любого доказательства, находящегося в ее распоряжении, создает основу для процедуры раскрытия доказательств (discovery) в ее англо-
205
американском варианте .
По мнению Л. Рид и Д. Хенкок, полноценное раскрытие доказательств в американском стиле является «злом» для международного арбитража, в то время как ограниченное и контролируемое составом арбитража приветствуется: ограниченное раскрытие документальных доказательств, которое включает в себя преимущества элементов как континентальной, так и системы общего права, способствует достижению большей справедливости в международном третейском разбирательстве в целом, и в собирании доказательств в частности[206].
В редких случаях сторонам все же удается добиться раскрытия доказательств в точном соответствии с американской моделью применительно к международному третейскому разбирательству. Речь идет о содействии американских государственных судов в получении доказательств. Раздел 1782 Свода законов США позволяет окружным судам США запросить свидетельские показания или раскрытие документов у лица, подпадающего под юрисдикцию этого окружного суда, в поддержку международного трибунала или разбирательства в иностранном суде[207] В деле Intel v.
Advanced Micro Devices 2004 г.[208] Верховный суд США постановил, что международный коммерческий арбитраж подпадает под определение статьи 1782, хотя ранее американскими окружными судами давалась иная трактовка этой нормы.Можно предположить, что если местом арбитража будут Соединенные Штаты Америки, то трибунал будет более успешен в попытке запросить судебное содействие в проведении процедуры discovery, нежели чем в Великобритании, где согласно Закону об арбитраже 1996 г. содействие государственного суда в вопросах раскрытия возможно, но объем документов, подлежащих раскрытию, значительно меньше. По высказыванию одного из английских судей в деле BNP Paribas v. Deloitte[209], существует значительная разница между запросом о предоставлении документальных доказательств в поддержку отдельных фактов и требованием о раскрытии всех документов, которые могут иметь какое-либо отношение к рассматриваемому спору с целью найти в них что-то в поддержку заявителя.
Применительно к возможности использования процедуры discovery в международном коммерческом арбитраже американские специалисты делают два значимых вывода:
1. Не следует отказываться от процедуры раскрытия доказательств в ее американском варианте по умолчанию - в некоторых исключительных случаях ее применение может быть полезно.
2. Арбитры должны гибко подходить к необходимости использования указанной процедуры в международном арбитраже, учитывать сложность дела, его объем и иные заслуживающие внимания факторы[210].
В российской доктрине также обсуждался вопрос о том, возможно ли применение англоамериканской процедуры раскрытия доказательств в «отечественном» международном коммерческом арбитраже. Профессор О.Н. Зименкова полагает, что требования английского законодательства о полном раскрытии документов сторонами разбирательства не могут применяться в отечественном международном коммерческом арбитраже, например, в МКАС при ТПП РФ, в силу положения § 29 Правил МКАС, возлагающего бремя доказывания на стороны[211].
По мнению указанного автора, МКАС не может подменять собой стороны в рамках процедуры получения доказательств, не вправе прибегать к снятию бремени доказывания со стороны и переноса этого бремени на себя, что подтверждается также практикой МКАС[212]. В силу этого только стороны несут риск отсутствия или неполноты доказывания тех фактов и обстоятельств, на которые они ссылаются. По схожему мнению Р.О. Зыкова, распространение концепции discovery в международном коммерческом арбитраже подрывает образ арбитража как «либеральной эффективной модели разрешения внешнеэкономических споров»[213].
Автор настоящего исследования придерживается следующей позиции: классический американский подход к процедуре discovery не совместим с некоторыми принципами, заложенными в основу международного коммерческого арбитража в его современном понимании. В частности, необходимость представления всех документов, имеющихся в распоряжении стороны спора и могущих иметь какое-либо отношение к нему способна погубить саму идею быстрого и эффективного разбирательства. В то же время и континентальный подход «в чистом виде» не совсем соответствует задачам международной третейской процедуры, где, к примеру, иностранный контрагент не всегда может с точностью обозначить документ, имеющийся в распоряжении оппонента и необходимый ему для обоснования своей позиции, в силу элементарных языковых и культурных барьеров, различий в обычаях делового оборота, документооборота и иных формальных препятствий.
2.1.5.