3.4. Проблемы законодательного регулирования биржевых сделок

<1> См.: Буркова А.Ю. Правовое регулирование деривативных сделок // Инвестиционный банкинг. 2006. N 3; Селивановский А. "Потемкинская деревня" для деривативов // Рынок ценных бумаг. 2006. N 10; Он же. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах // Рынок ценных бумаг. 2005. N 22; Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005; Уткин В. О новой концепции Закона "О производных финансовых инструментах" // Рынок ценных бумаг. 2005. N 17; Петросян Э.С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров // Юрист. 2003. N 6; Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право.

Вопрос о защите требований, возникающих из расчетных форвардов, стал насущным сразу после финансового кризиса августа 1998 г. До этого банки исправно платили друг другу долги по расчетным форвардам, и поэтому проблема судебной защиты расчетных форвардов оставалась чисто академической. После августа 1998 г. банки перестали выполнять свои обязательства, возникшие из расчетных форвардов, и проблема из теоретической превратилась в практическую. После целого ряда судебных процессов в различных инстанциях Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вынес Постановление от 08.06.1999 N 5347/98 <1>, которым признал расчетную сделку сделкой пари, не подлежащей судебной защите на основании ст. 1062 ГК. В обоснование своей позиции Президиум ВАС РФ указал, что, во-первых, стороны сделки не преследовали какой-либо хозяйственной цели; во-вторых, действующее законодательство такие сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление им судебной защиты.

<1> Вестник ВАС РФ. 1999. N 9.

Вместе с тем в Постановлении было отмечено, что такие сделки могут и не признаваться пари, если в материалах дела присутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков и т.п.).

По справедливому мнению всех авторов, анализировавших данное Постановление, позиция ВАС РФ не выдерживает никакой критики. Так, Л.Г. Вострикова пишет, что предпринимательская деятельность направлена на извлечение прибыли, которая может быть получена и в результате "сделок на разницу", заключенных не только с целью хеджирования, но и со спекулятивными целями. Спекулятивные цели биржевых сделок столь же законны, как и цели любой предпринимательской деятельности.

<1> См.: Вострикова Л.Г. Указ. соч. Комментарий к ст. 8.

Е.В. Иванова в свою очередь отмечает, что проблема заключается в том, что ГК РФ, регулируя отношения, вытекающие из игр и пари, не дает их определения, в ст. 1062 и ст. 1063 ГК не указываются их признаки. В этой связи непонятной становится позиция Президиума ВАС РФ: признавая расчетные форварды играми и пари, распространяя на них нормы гл. 58 ГК, он не дает толкования, что именно подразумевается под играми и пари, какие характерные признаки присущи этим явлениям <1>.

<1> См.: Иванова Е.В. Указ. соч. С. 11.

В качестве основания отнесения расчетных деривативов к пари суды называли их рисковый (алеаторный) характер. Вместе с тем существуют разные виды алеаторных обязательств. Одни из них - игры и пари - издавна были лишены исковой защиты в силу того, что законодатель не одобрял нравственных позиций, таких как азарт, страсть, прихоть, упрямство и др., лежащих в основе обогащения, поскольку почти во всех государствах эти качества почитались грехом.

Другой разновидностью алеаторных обязательств являются предпринимательские договоры. Практически любой предпринимательский договор носит рисковый характер. Одни из них прямо квалифицируются как алеаторные (например, договоры страхования, постоянной ренты), другие являются таковыми по существу.

<1> См.: Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Указ. соч.

Проблема судебной защиты расчетных деривативов была рассмотрена и Конституционным Судом РФ. Акционерный банк "Банк Сосьете Женераль Восток" подал жалобу на нарушение своих конституционных прав и свобод ст. 1062 ГК РФ, в которой просил признать оспариваемую статью не соответствующей ст. ст. 34 (часть 1) и ст. 55 (часть 3) Конституции РФ в той мере, в какой она позволяет судам лишать судебной защиты требования, возникающие из расчетных форвардных контрактов, заключенных в процессе осуществления предпринимательской деятельности. В своем Определении от 16.12.2002 N 282-О <1> Конституционный Суд РФ указал, что ст. 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, и как таковая не может рассматриваться как нарушающая право, гарантированное ст. 34 (частью 1) Конституции

РФ. Что же касается правовой квалификации заключенной сторонами конкретной сделки, т.е. определения того, является ли данная сделка разновидностью игр или пари, не подлежащих судебной защите, либо она подпадает под действие других норм гражданского законодательства, то ее осуществляют арбитражные суды на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела.

<1> Вестник Конституционного Суда РФ. 2003.

На первый взгляд может показаться, что Конституционный Суд РФ сделал шаг к признанию сделок на разность, подлежащих судебной защите. Однако, как справедливо отмечает в своем мнении судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев, принятие КС РФ определения о прекращении производства по делу, а не постановления сохраняет возможность произвольного применения ст. 1062 ГК, что в условиях, когда государство легализовало расчетные форвардные контракты в ст. 301 Налогового кодекса РФ, когда имеется (хотя и несовершенное) нормативное регулирование на подзаконном уровне, не соответствует Конституции РФ.

Необходимо отметить, что расчетным деривативам отказывали в судебной защите только государственные суды, третейские же суды, состоящие при биржах, а также при различных саморегулируемых организациях, таким сделкам защиту предоставляли. Вместе с тем решения третейских судов по общему правилу исполняются добровольно, поэтому при отказе от такого исполнения все равно пришлось бы обращаться в арбитражный суд за выдачей исполнительного листа. Конечно, имеются и внесудебные способы влияния на правонарушителя через внутренние биржевые механизмы, например, необязательный участник может быть исключен из торговли.

Тем не менее узаконение расчетных сделок как в отношении товарных, так и нетоварных деривативов имеет важное экономическое значение, поскольку будет способствовать развитию инвестиционной активности, повышению хозяйственной эффективности и в конечном счете оздоровлению экономики. Биржевые сделки, направленные на осуществление капиталовложений, страхование будущих ценовых рисков и др., не могут признаваться экономически вредными, не преследующими никакой общественно полезной цели.

Для исправления ситуации в последние годы было разработано множество законопроектов, в частности проект ФЗ "О производных финансовых инструментах", проект ФЗ "О срочном рынке", проект ФЗ "О деривативах", проект ФЗ "О внесении изменений и дополнений в ГК РФ". Существовало несколько концепций правового регулирования этого вопроса <1>, наиболее актуальными из которых являлись концепция "точечного регулирования" и концепция "законодательного регулирования".

<1> См.: Селивановский А.

Концепция "точечного регулирования" заключалась во внесении только "точечных" изменений в ряд законов. Ключевым является изменение прежде всего Гражданского кодекса РФ, как самого важного для правового регулирования сделок закона. И здесь предлагалось несколько подходов. Один из них - внести изменения только в ст. 1062 ГК, добавив туда абзац о том, что "на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, уровня инфляции либо от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила настоящей главы не распространяются и указанные требования подлежат судебной защите".

Другой подход состоял во включении в ГК специальной главы 53.1 "Производные финансовые инструменты", в которой давалось бы определение таких инструментов, перечислялись их виды, а также существенные условия. В крайнем случае включить в ГК не главу, а хотя бы одну статью 424.1 "Дериватив". Таким образом, расчетным деривативам предлагалось придать статус поименованного в ГК договора и тем самым распространить на них судебную защиту, которой обладают все поименованные договоры.

Концепция законодательного регулирования заключалась в том, что нужны не какие-то локальные изменения тех или иных законов, а комплексное правовое регулирование производных финансовых инструментов. Необходим специальный правовой акт, который бы определял основы правового регулирования производных финансовых инструментов, регулировал отношения, связанные с возникновением, изменением и прекращением таких инструментов и определял правовое положение участников рынка. Таким правовым актом должен стать ФЗ "О производных финансовых инструментах". Представляется, что данная концепция является наиболее верной.

Тем не менее на практике была реализована первая концепция. 26 марта 2007 г. был принят ФЗ "О внесении изменений в ст. 1062 части второй ГК РФ" <1>, который официально приравнял сделки с деривативами к играм и пари, но предоставил им судебную защиту при условии, что хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, имеющее банковскую лицензию либо лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, либо лицензию на заключение сделок на бирже. Вместе с тем требования, связанные с участием граждан в подобных сделках, согласно Закону подлежат судебной защите только при условии заключения их на бирже.

<1> СЗ РФ. 2007. N 5. Ст. 558.

Появление и широкое использование срочного сегмента имеют большое значение для экономики страны. Наличие срочного сегмента в любой отрасли экономики коренным образом изменяет практику работы данной отрасли. Рынок в целом с двумя развитыми сегментами - кассовым (рынком реального товара) и срочным функционирует лучше и эффективнее по сравнению с рынком, на котором отсутствует срочная составляющая. Однако нужно иметь в виду, что возникновение и дальнейшее развитие срочного сектора на любом рынке явились результатом естественной эволюции финансовых отношений. Появление деривативов характерно для рынков, достигших определенного уровня развития. Определяющими факторами здесь являлись объем сделок на кассовом рынке, изменчивость цен, наличие инфраструктуры срочного сектора, заинтересованность участников в хеджировании позиций, наличие противоположно направленных ожиданий участников рынка в отношении динамики цен. И здесь возникает вопрос: возможно ли появление срочного сектора, если базовый рынок по объективным причинам к этому еще не готов? Некоторые специалисты уверены, что такого быть не может: как можно развивать срочный рынок, когда у нас должным образом не отрегулирован рынок реального товара. Другие же, напротив, считают, что это возможно.

В частности, И. Дарушин пишет, что развитие большинства финансовых рынков в странах с транзитивной экономикой <1> является результатом не эволюционного развития экономической системы, а целенаправленных и в некоторых случаях "насильственных" действий со стороны регулятора или организаторов работы данного рынка. Так, можно сказать, что на момент возникновения рынка ценных бумаг в России не существовало объективных причин для его появления - это не было результатом нормального развития рынка капитала. Формирование и развитие такого рынка стало результатом осознания государственными органами управления субъективной необходимости использования ценных бумаг для реформирования экономики страны. В принципе появление любого, в том числе и срочного, рынка может быть обусловлено аналогичными факторами. В настоящий момент финансовый рынок наиболее подготовлен к появлению широкого срочного сектора, а участники рынка демонстрируют осознанную необходимость применения срочных сделок. Срочные отношения могут стать фактором, стимулирующим формирование базового рынка. Поэтому основные усилия лиц, заинтересованных в формировании такого рынка, нужно направить на стимулирование развития срочного сектора, даже при отсутствии в нем объективной необходимости <2>.

<1> Транзитивная экономика - это неравновесная и несбалансированная экономическая система, подсистемами и элементами которой являются постоянно переменные величины.

<2> См.: Дарушин И. Гипотеза определяющего влияния срочного рынка // Рынок ценных бумаг. 2006. N 1.