5. Международное правовое регулирование биржевого срочного рынка

В Европейском Союзе (далее — ЕС) 10 мая 1993 г.

минимум требований по авторизации в отношении допуска к осуществлению профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг;

принцип взаимного признания лицензий, выданных профессиональным участникам в странах, входящих в ЕС.

В апреле 2006 г. была принята Директива ЕС «О рынках финансовых инструментов»2. 11 марта 2008 г. в данную Директиву были внесены изменения.

Директивы ЕС основаны на позиции, что свобода операций с финансовыми инструментами в трансграничных масштабах должна быть гарантирована компаниям, которые предоставляют свои услуги физическим и юридическим лицам.

Биржевые рынки в различных странах связаны между собой через формальные соглашения, сходные финансовые инструменты и общих участников торговли3.

Право, применимое к биржевым срочным сделкам с иностранным элементом

Биржевые сделки могут заключаться между лицами, имеющими раз-ный личный статут на регулируемых рынках . Таким образом, реализуется свобода сделок между юридическими лицами, находящимися в разных государствах .

Как отмечают П. Жюйар и Д. Карро, сделки, заключаемые на ев-рорынках (биржевые сделки. — Р. К.), принимают форму соглашений, имеющую для сторон силу закона. Большинство соглашений подчиняются праву штата Нью-Йорк или английскому праву . Основываясь на принципе автономии воль, стороны биржевой срочной сделки на стадии ее заключения или в последующем свободны в вы-боре применимого права: законодательство страны продавца, страны покупателя, страны валюты платежа, страны выпуска ценных бумаг, страны места нахождения вещи.

норму — lex borsa.

Как отмечает Ю.В. Лазарева, в целях защиты иностранного инвестора помимо принципа наиболее тесной связи1 следует использовать принцип привязки к наиболее благоприятному праву2.

При объявлении оферты определенному кругу лиц иностранной организацией — будущей стороной биржевой сделки либо участником биржевой торговли, сделанной на биржевом рынке, законом страны местонахождения биржи, законом страны местонахождения оферента, законом страны местонахождения акцептанта могут предъявляться требования по раскрытию информации о юридическом лицах, участниках биржевой торговли, выгодоприобретателях по сделке — сторонах биржевой сделки.

Ж.-П. Борне и Г. Вауплан отмечают, что предпочтительнее применять право страны биржи как регулирующее договорные отношения между контрагентами и лишь субсидиарно — право страны — местонахождения организации (стороны биржевой сделки. - Р. К.)3.

В качестве критериев признания рынка производных финансовых инструментов в качестве иностранного применяются: а) место нахождения биржи (Аргентина); б) головного офиса биржи (Испания); в) место нахождения торговой площадки или средств торговли биржи (Малайзия); г) критерий осуществления деятельности - предмет и место совершения сделки (США)4.

Сторонам при выборе применимого права необходимо учитывать следующие критерии:

подробность нормативного регулирования отношений на финансовых рынках5;

признание в избираемом правопорядке отношений по биржевым срочным сделкам (производным финансовым инструментам);

предоставление судебной защиты интересов субъекта предпринимательской деятельности, вытекающих из обязательств из биржевых срочных сделок и определение порядка разрешения споров;

законодательные требования к участникам биржевой торговли;

степень развитости инфраструктурных элементов регулируемого биржевого рынка: биржевых площадок; клиринговых организа-ций1;

законодательные нормы о порядке расчетов;

законодательные нормы, позволяющие определить применимое право к биржевым срочным сделкам с иностранным элементом;

соотношение правил о прекращении обязательств (неттинге.

формы международного сотрудничества

Органы, регулирующие рынок производных инструментов в различных странах, осуществляют совместную деятельность по нескольким направлениям: заключение двух- и многосторонних соглашений, оказание технической и консультативной помощи, участие в работе международных организаций .

Международная организация комиссий по рынку ценных бумаг (International organization of securities commission — IOSCO) является всемирным объединением органов государственной власти, регулирующих рынки ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Данная организация, созданная в 1974 г., занимается разработкой и улучшением стандартов и практики регулирования срочного рынка. В 1995 г. Российская Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) стала членом IOSCO.

Двумя основными функциональными комитетами IOSCO выступают технический комитет (technical committee) и комитет по формирующимся рынкам (emerging markets committee).

В 1996 г. IOSCO были разработаны основные принципы государственного регулирования срочного рынка (доклад «Международное регулирование срочного рынка, его инструментов и финансовых посредников» ), которые являются общепризнанными в международной предпринимательской практике. Данные принципы должны быть включены в российское законодательство — в нормативные акты, принимаемые органом, осуществляющим государственное регулирование срочного рынка — ФСФР РФ.

На основании положений Закона США «О товарной бирже и биржевой торговле» IOSCO был разработан доклад «Цели и принципы регулирования в области ценных бумаг» , утвердивший 30 принципов регулирования фондового рынка, которые должны быть включены в законодательство государств-участников.

Все принципы условно можно сгруппировать по категориям:

принципы, относящиеся к регулирующему органу;

принципы саморегулирования;

принципы контроля за соблюдением законодательства;

принципы международного сотрудничества регулирующих органи-заций;

принципы, относящиеся к эмитентам;

принципы регулирования для институтов коллективного инвестирования;

принципы, относящиеся к биржевым посредникам;

принципы, относящиеся ко вторичному рынку .

Основополагающими считаются положения:

Законодательство о производных инструментах должно прямо устанавливать соответствие биржевых срочных сделок закону.

Должно быть установлено, что контракты с производными финансовыми инструментам не подчиняются положениям законодатель-ства, запрещающего или регулирующего игры.

Сделки игр и пари — сделки условные, возникновение прав и обязанностей по которым связано с наступлением или ненаступлением определенного неизвестного заранее события.

Закон США «О модернизации товарного фьючерса» говорит о том, что законодательство об играх и пари не применяется к беспоставочным договорам . Американская судебная практика выработала критерии отграничения биржевых срочных сделок от обязательств из игр и пари. В частности, участник инвестиционного процесса при заключении сделки на разность способствует своими действиями достижению благоприятного исхода, в то время как лицо, заключившее пари, пассивно ожидает наступления случайного факта, таким образом, воздействие на конечный результат уменьшает риск признания сделки недействительной .

Согласно Законодательству Великобритании, к компетенции Министерства финансов Великобритании и Управления по финансовому регулированию и надзору отнесено решение вопроса о том, отнести ли беспоставочную сделку к инвестиционным услугам . Принцип, закрепленный в Законе «О финансовых услугах» 1986 г., — инвестиционные цели заключения сделки не предполагают обязательной поставки базового актива, а приводят обычно к уступке права требования или прекращению (обязательства. — Р. К.) зачетом, был воспринят Законом «О финансовых услугах и рынках» 2000 г.

В п. 17-19 ч. II Приложения 2 к Закону «О финансовых услугах и рынках» 2000 г. сказано, что к инвестиционным сделкам относятся в том числе фьючерсы, опционы, сделки на разницу1.

Статьей 1062 ГК РФ предусмотрена исковая защита сделок, заключенных на бирже, тем самым сделан первый шаг в отграничении правового режима срочных сделок от сделок игр и пари.

Требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Законодательство о биржевых срочных сделках должно предусматривать право стороны биржевого срочного контракта на обращение в суд с требованием о принудительном исполнении контрагентом договора, о возмещении убытков и упущенной выгоды при просрочке исполнения.

Данный принцип регламентирован в акте IOSCO, но не ясно, как он соотносится с возможностью исполнения фьючерсного контракта путем заключения офсетной сделки или с возможностью покупателя опциона не довести опцион до исполнения.

Биржевые срочные контракты должны быть смоделированы таким образом, чтобы минимизировать их подверженность риску манипу-лирования ценами.

• Признание и защита договорных прав и наличие судебной системы или других судебных органов, способных эффективно обеспечить судебную защиту срочных сделок, являются основными условиями для дальнейшего развития законодательства о срочном рынке.

Упомянутый доклад IOSCO обозначил три важнейшие цели государственного регулирования в сфере финансовых рынков1:

защита инвесторов;

обеспечение прозрачности, эффективности и законности рынка;

снижение уровня системного риска.

Данный документ, применительно к правовому статусу органа государственной власти, наделенному полномочиями по надзору и контролю в сфере финансовых рынков, провозгласил следующие принципы: орган государственного регулирования должен:

а) быть по статусу государственным или квазигосударственным органом, независимым от политического и коммерческого влияния, для того, чтобы обеспечить беспристрастное, последовательное, справедливое регулирование рынков;

б) обладать полномочиями на выдачу лицензий биржам, посредникам (профессиональным участникам биржевой торговли. — Р.

Международная ассоциация по свопам и производным инструментам (Internationalswaps and derivatives association — ISDA)3 - международная неправительственная организация, учрежденная профессиональными участниками внебиржевой торговли.

Ассоциация разработала Типовое соглашение 2002 г. (ISDA Mas- ter agreement 2002), являющееся, по существу, сводом международных обычаев, а по форме — типовым генеральным соглашением, которое профессиональные участники используют при заключении двусторонних договоров4, и Модельный акт о неттинге 2002 г. (ISDA Model netting act)5.

В Типовом соглашении дается понятие дериватива, установлена форма и способы заключения срочных сделок, говорится о способе обеспечения принудительного исполнения обязательств из срочных сделок, а также основания для досрочного исполнения биржевой срочной сделки.

В Модельном акте о неттинге говорится о понятии и способах расчетов.

Действие актов Ассоциации распространено в основном на внебиржевой рынок.

Международная федерация бирж (World federation of exchanges — WFE)6 — это неправительственная организация, членами которой являются фондовые биржи.

ICMA совместно с Национальной фондовой ассоциацией разработали аналитический доклад, посвященный рынку корпоративных ценных бумаг в Российской Федерации. Текст доклада доступен на сайте: .

Текст правил доступен на официальном сайте: .

Официальный сайт организации: .

Текст доступен на официальном сайте: .

Текст доступен на официальном сайте: .

Официальный сайт: .

вырабатывает рекомендации по совершенствованию биржевого законодательства.

Фьючерсная ассоциация (Futures industry association — FIA)1 — международная организация, созданная в 1955 г. в Нью-Йорке. На сегодняшний день FIA объединяет более 250 членов и является одной из крупнейших в мире профессиональных ассоциаций бирж. В 1995 г. Ассоциация разработала ряд рекомендаций по обе-спечению финансовой надежности биржевого рынка. В 1995 г. члены Ассоциации приняли документ «Рамки добровольного надзора за деятельностью на биржевом рынке» (Framework for voluntary oversight) .

На региональном уровне созданы организации, которые объединили органы, регулирующие рынки ценных бумаг и производных инструментов, — Комитет европейских комиссий по ценным бумагам и Ассоциация бирж стран Латинской Америки .

Международные декларации. Рынок финансовых услуг регулируется многосторонними и двусторонними соглашениями.

15 апреля 1994 г. в Мараккеше было заключено Генеральное Соглашение по торговле услугами (General Agreement on Trade in Services - GATS) . Оно направлено на предоставление поставщикам услуг государств-членов режима наибольшего благоприятствования. Генеральное соглашение определяет стандартный объем прав и обязанностей сторон по сделке, описывает порядок ее заклю-чения.

В мае 1995 г. была принята Виндзорская декларация (Windsor Declaration)\ содержащая рекомендации по следующим во-просам:

сотрудничество органов, регулирующих финансовые рынки;

защита позиций, денежных средств и иных активов клиентов в случае дефолта финансового посредника;

процедуры дефолта .

В марте 1996 г. была принята Боканская декларация «О сотрудничестве и надзоре за международными фьючерсными рынками и расчетными организациями» (Boca Declaration «On cooperation and supervision of international futures markets and clearing organizations») . Она регламентирует конфиденциальный обмен информацией о событиях, которые могут иметь существенные последствия для срочного рынка в различных странах. Регулирующий орган вправе за-просить информацию о событиях, указанных в декларации, у другого регулирующего органа .

26 ноября 1996 г. по итогам Международной Конференции было подписано Лондонское коммюнике «О надзоре на срочных товарных рынках» . Участники Лондонской Конференции достигли соглашения по следующим вопросам, связанным со срочным товарным рынком:

а) правильная конструкция контракта играет определяющую роль при уменьшении его уязвимости для злоупотреблений на рынке;

б) должна быть создана программа эффективного надзора за срочным рынком;

в) товарные стандартные контракты, опирающиеся на базовый актив — товар, имеющий материальную форму, независимо от того, исполняются ли они путем денежных расчетов или путем физической поставки, могут отличаться по своим характеристикам от высоколиквидных финансовых стандартных контрактов;

г) необходимо выработать особые меры правового регулирования рынка .

31 октября 1997 г. по итогам Международной Конференции было подписано Токийское коммюнике «О надзоре на срочных товарных рынках» . Это Коммюнике включает два документа:

руководство по стандартам наилучшей практики конструирования и модернизации товарных контрактов;

руководство по компонентам надзора за рынком и обменом информацией.

Руководство по стандартам наилучшей практики конструирования и модернизации товарных контрактов содержит сле-дующие стандарты :

Органы, регулирующие рынок, должны установить четкие правила конструирования контрактов, а также критерии и процедуры их пересмотра.

При конструировании контрактов должна учитываться необходимость управления рисками и выявления рыночных цен.

Условия контракта должны отражать особенности наличного рынка товара, являющегося базовым активом.

Процедуры расчетов и поставки должны отражать особенности наличного рынка базового актива и способствовать сближению цен на срочном и наличном рынках.

6. Информация об условиях контракта должна быть доступна всем участникам рынка, а также органам, осуществляющим контрольные и надзорные функции в сфере финансовых рынков.

Руководство по компонентам надзора за рынком и обменом информацией содержит следующие стандарты1:

Каждый орган, регулирующий рынок, должен иметь четкие правила надзора за рынком.

Необходимо осуществлять сбор информации... о положении на биржевом рынке.

Российская Федерация не участвует в данных международных соглашениях.