3.1. Питання юрисдикції та підтримання дисципліни при проведенні міжнародних миротворчих операцій

На сьогоднішній день Україна входить до складу десяти держав – найбільших контрибуторів миротворчих операцій та посідає перше місце серед європейських країн за представленням в таких операціях ООН [19].

Підрозділи ЗСУ, що виконують завдання з відривом від пунктів постійної дислокації, поза межами держави є представниками нації за кордоном. Імідж нації та держави залежить не лише від професіоналізму військових, якості виконання поставлених завдань, але і від дисципліни в миротворчих підрозділах.

Територіальне верховенство – найважливіша риса будь – якої держави. Це найвища, повна та виключна влада на своїй території (imperium) та суверенне володіння (dominium). Держава має право розпоряджатися своєю територією, включаючи передачу будь–якої частини іноземній державі. Кожна держава може в односторонньому порядку або за договором обмежити своє територіальне верховенство на визначеній ділянці, передавши визначені повноваження на нього іншій державі [41]. Таким чином, на цій ділянці одночасно будуть діяти національні законодавства тієї держави, що передає і приймає територію, узгоджені нормами міжнародного права, або виключно законодавством іноземної держави на основі відповідних норм міжнародного договору. Таку дію іноземної держави прийнято називати екстратериторіальною.

Ця проблема вивчалася як закордонними так і російськими вченими [93, 73, 50]. Генеральна Асамблея ООН неодноразово закликала держави відмовитись від законів, екстратериторіальна дія яких суперечить суверенітету інших держав [247]. Також і в документах Інституту міжнародного права згадується, щодо обов’язків поважати суверенітет кожної держави над її територією, то кожна держава повинна уникати використання своєї особистої території, що спричинило б збитки на території іншої держави [93].

Юрисдикція будь – якої суверенної держави залежить від ряду принципів. Головний з них – територіальний, який означає, що в межах своєї території держава здійснює повну юрисдикцію.

Ідея повної юрисдикції держави по відношенню до своїх збройних сил та їх персоналу, що знаходиться на території іноземних держав, остаточно сформувалась в XVIII столітті. Таким чином, держава, що приймає іноземні війська, не допускається ні в якій мірі до здійснення кримінальної, цивільної та адміністративної юрисдикції по відношенню до іноземних військовослужбовців. Це означає, що судова влада та адміністративні органи держави перебування не можуть провадити кримінальні справи, вести слідство, осудити або покарати іноземних військовослужбовців. В основу цього покладено ряд концепцій:

· Держсекретаря США Уебстера

· Професора Анрі Ж.

· Професора Мартенса Ф

· Професора Ліста Ф

· Професора Хола В.

В історії континентальної системи права повна екстратериторіальність осіб зі складу збройних сил за кордоном вперше була закріплена в Конвенції „Про утримання допоміжних аксиліарних військ російських у Швеції, а шведських – в Росії” від 30 червня 1727. В англосаксонській системі вона пов’язувалася з юридичним постулатом „право прапора”. Військовий корабель в іноземних водах – плаваюча частина держави, прапор якої вони несуть. Тому такий корабель має виключний імунітет щодо юрисдикції будь–якої держави. Військовий корабель з усім особовим складом та вантажем залишається під повною юрисдикцією держави його прапора. Проти нього неможливо почати будь–яке судочинство з боку іноземної держави, ні одна посадова особа іншої держави не може вступити на борт корабля без дозволу його командира. Всі злочини, що здійснені на борту особами, що знаходяться там на службі, підлягають повній юрисдикції командира та інших посадових осіб держави прапора.

У 1901 році Верховний суд США прийняв рішення щодо справи „Такер проти Александрова”, в якому статус іноземного військовослужбовця прирівняли до статусу іноземних військ.

У першій половині XX ст. ідея повної юрисдикції держави щодо своїх збройних сил та персоналу, що знаходяться на території іноземної держави, трансформувалась у теорію абсолютного звичайного імунітету та теорію абсолютного договірного імунітету. При цьому посилаються на рішення Верховного судді Маршала, прийнятого в 1812 по справі The Schooner Exhange, де вказувалось, що надання іноземним військам можливості перебувати на території держави передбачає, що приймаюча держава відмовляється від будь–якої юрисдикції над такими військами [261].

Цю думку повністю поділяв американський юрист К. Іглтон: „Іноземні збройні сили не можуть вступати в межі дружньої держави без дозволу, і навіть коли його отримано, приймаюча держава не може брати на себе здійснення юрисдикції над іноземними військовослужбовцями.” [250]

Аналогічно були врегульовані питання юрисдикції щодо американських військових та баз в угоді між США та Південною Кореєю від 12 червня 1950 року, між США та Данією в 1951 році, а також угода між ФРН та США в 1954 році щодо прав та обов’язків іноземних збройних сил на території ФРН.

На зміну ідеї повної юрисдикції прийшла нова ідея – ідея обмеженої юрисдикції держави щодо своїх військ та військовослужбовців на іноземних територіях. При цьому допускається здійснення визначеної юрисдикції приймаючої держави щодо іноземних військових. На думку Л.Опенгейма: „Загальним принципом міжнародного права є те, що збройні сили, які знаходяться в межах іноземної території на службі у своєї держави, вважаються екстратериторіальними. Звідси, злочини, що здійснені особами з персоналу таких військ, будуть покарані не місцевою цивільною або військовою владою їх держави.

Теорія обмеженої юрисдикції була покладена в основу концепції „Гармонічного поєднання паралельних повних юрисдикцій держави, що відправляє та держави, що приймає”, розробленої американськими юристами Б.А. Брамсом, Е. Шуком, К. Пайя, Д. Сни. Вони стверджували, що під повну кримінальну юрисдикцію держави, що відправила війська на територію будь–яких країн, повинні підпадати всі злочини та правопорушення, що викликані будь–якими діями та бездіяльністю і здійснені персоналом тих військ у місцях їх дислокацій, при виконанні обов’язків військової служби незалежно від місця здійснення злочину проти власності або безпеки своєї держави, або його громадян незалежно від місця здійснення.

В основу базової угоди стосовно статусу Збройних сил країн НАТО від 19 червня 1951 року також покладена концепція гармонічного поєднання паралельних повних юрисдикцій держави, що відправляє, та держави, що приймає війська. Це закріплено в ст.VII та ст. VIII, яка не втратила зараз своєї актуальності та в даний час використовується при створенні сучасних міжнародних угод [254, с. 1–37]. Ці ідеї і концепції були втілені в життя не тільки нормами міжнародного права, але й нормами національних законодавств. Наприклад, у 1952 році англійський парламент прийняв закон „Про присутні війська”, в якому встановлювалось, що під англійську юрисдикцію підпадали всі злочини та правопорушення, здійснені іноземними військовослужбовцями не при виконанні службових обов’язків, а також не в місцях дислокацій.

Питання юрисдикції щодо кримінальних, цивільних, адміністративних справ, що пов’язані з перебуванням українських військовослужбовців на території інших держав при проведенні миротворчих операцій, регулюються міжнародними багатосторонніми та двосторонніми договорами різних характерів. Вони визначають зміст, об’єм та порядок взаємної правової допомоги компетентним органам України та держави, яка приймає війська, а також умови та порядок здійснення юрисдикції щодо своїх військовослужбовців за кордоном.

Юрисдикція сторін при застосуванні миротворчих континентів залежатиме від умов та підстав застосування. При визначенні цього питання військові та юристи мають свій підхід для кожної ситуації. Найбільш показовими є угоди про статус сил, підписані Україною та ООН при проведенні класичних операцій ООН. До них можна віднести угоди про статус сил із застосуванням українського контингенту в:

· Ефіопії

· Конго

Особливості існують при підписанні угод про статус сил між окремими державами. Угода, підписана Україною та державою Кувейт, про надання допомоги 19–тим окремим батальйоном радіаційного, хімічного та бактеріологічного захисту ЗСУ щодо захисту цивільного населення держави Кувейт від наслідків можливого застосування зброї масового ураження та ліквідації можливих наслідків застосування зброї масового ураження на території держави Кувейт від 17.03.2003 року передбачає надання особовому складу привілеїв та імунітету, передбачених для адміністративного та технічного персоналу згідно з Віденською конвенцією про дипломатичні відносини від 18 квітня 1961 року [135].

Глава XIII передбачає, що жодна із Сторін не буде подавати позови на іншу Сторону або на особовий склад Збройних сил іншої сторони стосовно збитків, яких зазнав її підрозділ (включаючи ті, які призвели до смерті), пошкоджень або втрат майна, якщо такі збитки, смерть, пошкодження або втрати відбулися внаслідок дій або бездіяльності представників іншої Сторони під час виконання посадових обов’язків, пов’язаних з цією Угодою.

Українська сторона докладатиме усіх зусиль для сприяння у вирішенні позовів третьої сторони, спричинених будь–якою дією та бездіяльністю особового складу Батальйону, що призвело до збитків, у випадках, не пов’язаних з виконанням посадових обов’язків згідно з цією угодою, та у належному розгляді цих позовів у суді в разі їх подання.

У Меморандумі про взаєморозуміння між Міністерством оборони України та Міністерствами оборони сторін Стабілізаційних Сил в Іраку зазначено, що коаліційні сили не підпорядковуються іракським юридичним діям, а весь особовий склад коаліції буде підпадати під юрисдикцію тільки своїх метрополій (держав).

У даному випадку ми маємо абсолютну юрисдикцію української сторони над особовим складом контингентів.

Угода між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій регулює правовідносини між складовими частинами батальйону. Військовослужбовці національних частин батальйону несуть дисциплінарну та кримінальну відповідальність згідно з чинним законодавством держави, громадянами якої вони є. Якщо протиправні дії військовослужбовця не пов’язані з виконанням службових обов’язків, він буде нести кримінальну відповідальність згідно із законодавством держави Сторони, на території якої вчинено протиправну дію.

Питанням підтримки високого рівня дисципліни в миротворчих контингентах стурбовані всі міністерства оборони, чиї військові контингенти виконують миротворчі місії. Головна причина стурбованості – неможливість застосування таких основних засобів впливу на військовослужбовців з боку держави, як судова система, прокурорський нагляд та інше. Згідно з практикою, запровадженою ООН, відповідальність за підтримання дисципліни в національних підрозділах покладається на державу відправника.

Цієї норми дотримуються практично у всіх миротворчих операціях незалежно від того, під чиїм керівництвом вони проводяться. Черговим підтвердженням вищезазначеного є наказ Тимчасової Коаліційної Адміністрації Іраку, згідно з яким весь персонал коаліції, у складі якої діють українські миротворці, знаходиться під юрисдикцією держав–учасниць [59].

Нещодавно уряд Канади був вимушений розформувати бригаду спеціального призначення через проблеми щодо підтримки законності при виконанні миротворчої місії у Сомалі [99]. Актуальність питання знову була підтверджена останніми подіями у в’язниці Абу–Дабі в Іраку.

ЗСУ в своїй діяльності користуються вимогами статутів ЗСУ. Стаття 1 Дисциплінарного статуту визначає дисципліну як бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України [8]. Але під час виконання миротворчих місій, окрім вимог статутів, діють інші правила та вимоги, що визначають правила поведінки військовослужбовців у місіях. До них належать:

· норми міжнародного гуманітарного права;

· правила, визначені угодами про статус сил;

· кодекс поведінки ООН;

· право держави, що приймає миротворчий контингент.

Наявність великої кількості правил та вимог вимагають від військовослужбовців підвищеного рівня відповідальності за свої дії і високого рівня правосвідомості. Формування правового поля діяльності українських миротворців процес складний, а рівень підтримання дисципліни у підрозділах залежить від ряду об’єктивних причин.

На жаль, в плані підтримки дисципліни є ще не визначені питання, що суттєво впливають на рівень останньої в миротворчих контингентах.

Як результат, у бригаді миротворців, що дислокується в Іраку, виникли трагічні надзвичайні події – снайпер випадково поранив військовослужбовця свого підрозділу, загинув сержант, попавши під БРДМ та інше.

У статутах ЗСУ відсутні положення про миротворчі місії, де можуть застосовуватися інші правила та вимоги, ніж передбачені українським законодавством. Відповідно до статуту, яким керується миротворчий контингент України, військовослужбовці повинні діяти згідно з нормами українського законодавства. Це положення може призводити до порушень норм миротворчих місій, але дії військовослужбовців не будуть неправомірними з огляду на положення статутів ЗСУ.

США в бойовому статуті FM –105 було введено розділ „Операції інші, ніж війна”, де визначені нормативні аспекти дій військ у миротворчих операціях. Таким чином, питання дисципліни в ММО внесено в національне законодавство та усунено протиріччя між вимогами міжнародного права та національного законодавства в аспекті правил поведінки в ММО.

Введення такого розділу у вітчизняні статути, а особливо у дисциплінарний та бойовий, на нашу думку, позитивно б вплинуло і на рівень дисциплінованості військовослужбовців і полегшило б орієнтування останніх у порядку дій у складних умовах миротворчої діяльності.

Наступним важливим питанням є безпосереднє забезпечення дисципліни в миротворчому контингенті. Відповідно до правил, прийнятих в ООН, кожна держава забезпечує дисципліну та відповідає за збереження порядку в своєму контингенті.

Як засіб забезпечення законності в Україні широко застосовується різноманітна контрольна діяльність. Контроль у ЗСУ здійснюється системою певних органів і організується з урахуванням специфіки військового будівництва Збройних сил [95], яка включає в себе:

· державний підвідомчий контроль;

· державний внутрішньовідомчий контроль;

· прокурорський нагляд.

При виконанні завдань за межами держави військовослужбовці опиняються поза межами контролю з боку держави, відсутні важливі важелі впливу на правосвідомість військових, такі, як судова система, прокурорський нагляд та інше.

Пошук шляхів контролю та впливу на дисциплінованість дій військових в ММО привів до думки про необхідність впровадження додаткових органів контролю та підвищення рівня владних повноважень командирів миротворчих контингентів.

Практика провідних держав – контрибуторів миротворчих місій спонукала командування ЗСУ ввести в склад миротворчих підрозділів підрозділи військового правопорядку. Вони призначені для забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних сил України у місцях дислокації військових частин [126].

Введення цієї структурної одиниці допомогло вирішити організаційні питання проведення дізнання та виконання у передбачених законом випадках дисциплінарних стягнень у вигляді арешту з перебуванням на гауптвахті та інших рішень про перебування військовослужбовців на гауптвахті.

Першу спробу введення підрозділів служби військового правопорядку було здійснено при проведенні миротворчої операції в Іраку, яка дала позитивні результати. За підсумками аналізу дисципліни в 2003 році в миротворчій бригаді в Іраку після введення підрозділу військового правопорядку до складу контингенту рівень дисциплінованості суттєво підвищився.

Введення цих підрозділів до миротворчих контингентів може стати стабільною практикою, але для цього необхідно внести зміни до законодавства України.

Згідно із Законом України військова служба правопорядку призначена для забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних сил України у місцях дислокації військових частин, у військових навчальних закладах, установах та організаціях (далі військові частини), військових містечках.

Наявність такого великого контингенту та особистого військового містечка, як в Іраку, для ЗСУ є окремим випадком. Як правило, при виконанні миротворчих місій підрозділи ЗСУ не мають окремого розташування та діють у складі міжнародного контингенту. Положення Закону України про місце діяльності служби не дає можливості застосувати цей важіль впливу на дисциплінованість військовослужбовців в інших миротворчих місіях.

Особливої уваги потребує питання юридичної відповідальності військовослужбовців миротворчих контингентів, як складова частина процесу підтримки дисципліни.

Угоди про статус сил, як правило, встановлюють імунітет для контингенту у відношенні до місцевого законодавства, а персонал місії залишається виключно у юрисдикції сторін [81].

Юридична відповідальність визначена Статутом внутрішньої служби ЗСУ. Відповідно до ст. 26 даного Статуту військовослужбовці в залежності від характеру вчиненого правопорушення несуть дисциплінарну, адміністративну, цивільно–правову та кримінальну відповідальність [8].

Розслідування важливих справ є компетенцією військової прокуратури. Військові юристи–дізнавачі, що працюють у миротворчих підрозділах, повинні давати правову оцінку правопорушенням, конфліктам, але прокуратура також виявилася дуже потрібна. Особливо, коли йдеться про не бойові втрати – суїцид, вбивства через необережності та інше.

Практика залучення прокурора до бригади в Іраку показала, що його робота не може бути такою ж ефективною, як в Україні. Процесуальні дії прокурора не можуть у повній мірі відповідати положенням українського законодавства через об’єктивні причини. Наприклад, при розслідуванні поранення військовослужбовцем в Іраку свого товариша балістичні експертизи доручали проводити експертам зі служби озброєння тієї ж бригади. Не було забезпечено перевезення снайперської гвинтівки, як речового доказу, в Україну разом з матеріалами справи через складнощі оформлення зброї на кордоні [28, с. 58–64]. Не беруться до уваги процесуальні строки, що фізично неможливо дотримуватись. Це призводить до того, що дії, проведені прокурором при розслідуванні злочину, здійснюються з порушенням Процесуального кодексу та визнаються недійсними. Таким чином, військовослужбовці уникають відповідальності при розгляді справи на території держави, що створює ілюзію безкарності та негативно впливає на дисципліну.

Як було вже сказано вище, підтриманням дисциплінованих дій займаються:

· командири підрозділів;

· військова прокуратура;

· військові суди;

· військова служба правопорядку.

Аналіз шляхів та засобів підтримання дисципліни в миротворчих підрозділах показав, що єдиним найефективнішим інструментом підтримання дисципліни залишаються права командира миротворчого підрозділу.

Як правило, в ММО беруть участь окремі штатні підрозділи, що діють поза межами досяжності для контролю з боку військової служби правопорядку, військової прокуратури, судової системи та органів державної влади.

Для того, щоб залишити на належному рівні контроль за дисциплінованими діями, на думку автора, необхідно збільшити владні повноваження командира підрозділу МК для забезпечення максимального рівня дисципліни у підлеглих підрозділах.

Практика таких країн, як США, Великобританія, Росія показує, що рівень владних повноважень командира істотно впливає на якість дисципліни, якість виконання завдання та на відповідальність, як самих командирів, так і підлеглих.

При виникненні необхідності притягнення військовослужбовців до кримінальної відповідальності за межами держави необхідно враховувати, що відповідно до Кримінально–процесуального Кодексу громадяни України підлягають кримінальній відповідальності, якщо вони притягнуті до відповідальності або віддані до суду на території України. В інших випадках вони будуть притягнуті до відповідальності за законами країни, на території якої скоєний злочин.

Постійно відкритим є питання, про місце розташування підрозділу, як території України, через те, що дислокація підрозділу може постійно мінятися у зв’язку з військовою необхідністю. Цей момент повинен бути обумовлений у договорах про статус сил.

На жаль, в договорах про статус сил, як правило, обумовлюються питання підсудності та застосування права, не враховуючи особливості проведення слідства та судочинства кожної конкретної держави.

Якщо військовослужбовець притягнений до відповідальності за національним законодавством, йому необхідно забезпечити рівні права з його цивільними громадянами. Процес дізнання та досудового слідства повинен проходити в строки, передбачені Кримінально–процесуальним Кодексом [67] та Цивільно–процесуальним Кодексом [236], що практично неможливо у зв’язку з необхідністю залучати слідчих, прокурора з території України. Наступним проблемним питанням є, на нашу думку, сам процес військового судочинства.

При проведенні судового засідання на національній території виникає необхідність викликати свідків з території країни перебування, що потребує великих грошових та часових затрат.

Україна відмовилася від практики використання військово–польових судів, що на думку автора є необґрунтованим рішенням, враховуючи існуючу тенденцію направляти ЗС за межі держави.

Видається непрактичним розв’язувати всі питання, що підлягають військовому судочинству, в цивільних та військових судах на своїй території. Задіявши такі органи військової юстиції, які б дозволили справедливе вирішення усіх справ, пов’язаних з військовою дисципліною в діючих військах за межами кордонів держави, при забезпеченні того ж рівня захисту прав військовослужбовців, що належить і їхнім цивільним співгромадянам, держава отримає ряд переваг.

По–перше, зникла б потреба викликати свідків із країни перебування, що зменшить судові витрати та скоротить строки проведення судового засідання. Для проведення судового засідання не переносились би терміни, викликані оперативною необхідністю доставки свідків.

Доступ до цивільних свідків із місцевого населення надає можливість якісно та своєчасно проводити розслідування й підвищити об’єктивність проведення слідства, впливаючи на об’єктивність вироку суду.

Застосування судової системи на місці буде позитивно впливати і на відношення місцевого населення до міжнародного миротворчого контингенту. Саме відношення до правопорушників ММК підвищує його авторитет та надає впевненості населенню в його незалежності та справедливості. Це буде також позитивно впливати на правосвідомість населення країни перебування.

По–друге невідворотність покарання стає більш наглядною, коли заходи дисциплінарного впливу застосовуються безпосередньо там, де розташований підрозділ. Таким чином, підніматися рівень відповідальності військовослужбовців за свої дії, правосвідомість, а командири отримають у своє розпорядження додаткові інструменти для підтримування дисципліни. З одного боку, розширення владних повноважень командира підрозділу, підвищення звітності підлеглих перед командиром підрозділу надає йому додаткові важелі впливу, з іншого боку, командир може використовувати знання щодо специфіки стану дисципліни у своєму підрозділі для застосування відповідних дисциплінарних заходів [64, с. 121–124].