<<
>>

Закон как символ в теории права Т. Арнольда

Рассмотрим, как понимал право сторонник реалистического направления, представитель его крайнего крыла (или, как называл Дж. Фрэнк, «скептика в отношении фактов») Турман Арнольд.

Прежде всего, необходимо отметить, что он разработал свою особенную «реалистическую» концепцию права, которая довольно интересна.

Он представлял право как символ. Что же это означает?

Т. Арнольд утверждал, что право, когда мы говорим о государственном управлении, представляет собой способ выражения представлений об этом управлении. То есть это скорее письменное изложение человеческих институтов в их идеальном виде, не соответствующем действительности. А тот факт, что «право» облекают в «науку», по его мнению, не меняеттого, что это и способ мышления, алишь колеблет как концепцию, в соответствии с которой оно было дано Богом, так и ту, в соответствии с которой оно рождено логикой и разумом.

Существуют бесчисленные правила, различные виды социального принуждения в каждом обществе. Они часто называются правом. Но это не то, что имеется в виду, когда изучается право в западной цивилизации, говорил Арнольд. Фундаментальные принципы права показывают не то, что мы делаем, а то, что должны делать. Он называл это «раем, который человек создает для себя на земле»1. А в соответствии с этим не следует удивляться тому, что так мало общего между идеалами права и тем, что фактически устанавливается судьями.

Одной из функций права, таким образом, является представление идеалов, не соответствующих действительности. Эти несоответствия порождаются необходимостью представлять то, чего на самом деле нет. Именно так мы можем, например, «смотреть на жестокости бизнеса через розовые очки»[CXXIV] [CXXV].

Понятно, что право служит для того, чтобы контролировать общество, но Арнольд подчеркивал, что нельзя забывать того, что функция
права заключается не столько в контролировании общества,, сколько в его успокоении. Право содержит в себе одновременно и философию подчинения, и философию сопротивления (неповиновения). То есть вера в фундаментальные принципы права не просто ведет к образованию организованного общества, а еще и выступает скрытой причиной беспорядка и сопротивления. Так, каждый должен уважать и соблюдать законы, даже если он не согласен с ними, но никому нельзя препятствовать, например, пользоваться предоставленными конституционными правами, и если какой-то закон приводит к этому, то неповиновение такому закону достойно похвалы.

Право, по Арнольду, является своеобразным резервуаром социальных символов. Нормы права создают некое «мистическое царство», которое находится вне деятельности суда, и где проецируются все наши мечты об установлении справедливости в этом жестоком мире.

Правовые нормы успокаивают разные слои общества по-своему. Менее обеспеченных членов общества они убеждают в том, что бедный равен богатому и сильный не имеет преимуществ перед слабым. Богатый делец радуется тому, что в соответствии с принципом индивидуальной свободы может получать прибыль, даже если поступает непорядочно. Работник считает, что никакой человек, даже крупный работодатель, не может стоять над законом. Его работодатель, однако, уверен в том, что его собственность стоит над любым обычным законом, так как защищена Конституцией — основным законом.

Это с одной стороны спасает от злоупотребления властью, от диктатуры, а с другой — от неуправляемой толпы. Арнольд утверждал, что именно это не позволяет капитализму перейти в коммунизм, а демократии стать правлением легкомысленных людей; дает всем одинаковые возможности для достижения успеха, и в то же время защищает тех, кто наделен привилегией и властью от рождения.

Праву, по мнению ученого, трудно дать точное определение, но необходимо пытаться это делать. Это прежде всего важнейший элемент для обеспечения социальной стабильности, который дает каждому право на разрешение спора судом. Право неразрывно связано с властью, без него она слаба. Даже диктатор не будет полностью уверен в своей власти, пока он не контролирует этот «господствующий идеал».

Так же как и иные приверженцы реалистической школы права, Арнольд утверждал, что право не является таким, каким представ-
ляют его сторонники иных теорий, которые ходят по кругу, пытаясь дать ему определение; что, только будучи примененным квалифицированными юристами в судебном разбирательстве, оно становится «аргументированной базой»; что оно постоянно оторвано от действительности. Но Арнольд подчеркивал то, что юристы-реалисты совершают серьезную ошибку, считая это. недостатком права. «С объективной точки зрения уход права от действительности составляет не его слабость, а его силу»1. Ведь правовые институты, как и индивидуумы, должны постоянно сглаживать идеологические противоречия, отбрасывая все несоответствия на второй план. Если же судебные учреждения будут слишком «само-аналитичными», слишком «усердными», их постигнет судьба «самоаналитичных людей», которые не могут достигнуть цели, теряются и терпят неудачу.

По утверждению Арнольда, абстрактные идеалы, составляющие право, могут получить общественное признание, если будут обеспечиваться определенным образом специальным учреждением. Только так они могут стать движущей силой в обществе. Любые абстрактные идеалы, не поддерживаемые конкретным институтом или не облеченные в форму определенных процедур, предаются забвению и не оказывают социального воздействия. Учреждениями, которые придают праву реальность и конкретность (что так ему необходимо), являются суд и правовые школы. Первое из них проводит судебные разбирательства в установленном порядке, а второе — вырабатывает теоретическую базу, защищающую идеал от нападок критиков. Другими словами, судебные процессы составляют деятельность судов, а книги — результат деятельности различных правовых школ1.

Особую роль отводил Арнольд правовой науке. Задачу ее он видел в том, чтобы показывать, что принципы, лежащие в основе действия различных правовых институтов, существуют и дать им четкое точное определение так, чтобы все несоответствия, которые проявляются в процессе разрешения бесконечной череды судебных споров, не могли поколебать единую систему идеалов. Первичная цель правовой науки состоит в том, чтобы служить надежной опорой для тех людей, [CXXVI] [CXXVII]
которые верят в главенство права, а не человека; чтобы рассеивать их тревогу «в тумане учений» и никогда не показывать этого.

Арнольд считал, что правовою науку («юриспруденцию») надо рассматривать, как попытку показать, что именно суды устраняют все несоответствия и столкновения идеалов и приводят их к согласованности и устойчивости. На самом же деле на практике это происходит при разработке различных научных теорий, и все противоречия тонут в огромном количестве научных трудов, которые мало кем подробно изучаются и в основном принимаются на веру.

Ученый говорил и о возможности представить «юриспруденцию» (науку о праве), как светлую, но недостижимую мечту о мире, управляемом разумом. «Для некоторых она погребена существующей системой, об элементах которой они мало осведомлены. Для тех, кто знаком с системой, она таится в пучине неизученной литературы. Для тех, кто ознакомился с этой литературой и исследовал ее, она заключена в надежде на будущее просвещение. И для всех это то, что находится где-то рядом»'.

По мнению Арнольда, в юридической науке должно уделяться внимание всем идеалам, которые важны для любого человека. Это подтверждает, что право устойчиво и в то же время гибко, что оно универсально, фундаментально и представляет собой систему специальных указаний. И очень важно то, что юридическая наука неразрывно связана со всеми науками, изучающими поведение человека.

Таким образом, можно сказать, что Арнольд, являясь представителем реалистического направления в социологической юриспруденции США, поддерживал основные постулаты этой школы. Так, О. Холмс, известный американский юрист, член Верховного Суда США, трактовал право как своего рода предсказание решений, которые примут судьи по тем или иным юридическим делам. Сторонники американской социологической юриспруденции разделяли право, создаваемое судьями, и право, состоящее из законов.

Арнольд также выделял право, которое возникает в ходе деятельности судей, но он указывал и на то, что законы сами по себе значительно отличаются от права, формируемого судами. По его мнению, законы — это лишь символ, отвлеченные от действительности нормы,
тот идеал, к которому общество должно стремиться. Право же, которое формируется в результате деятельности судов приземлено, оно полностью отражает существующую действительность и далеко от идеала.

Так же в учении Турмана Арнольда прослеживается влияние идей Роско Паунда о том, что право является средством социального контроля. Он в своей концепции обосновывал рассмотрение судебной практики как основы понимания права. Однако, говоря о роли права как об инструменте социального контроля, он утверждал, что оно не только контролирует общество, но и «успокаивает» его, сглаживает все противоречия и конфликты в нем, и в этом заключается его сила.

3.2.5. Закон и судебное решение в представлении О. Холмса

Мало о ком из правоведов можно сказать, что он добился успеха и как ученый, и как практик. Что касается Холмса, то удачно сложилась его научная и практическая деятельность, но все-таки особенно следует подчеркнуть, что он добился своей известности именно в результате активной работы в суде. Он привлекал к себе внимание своими блистательными особыми мнениями, из-за которых его называли «Великий Несогласный».

Обычно человек, который приходит работать в суд, становится частью его системы, поддается окружающему его влиянию, но когда Холмс стал судьей Верховного Судгі штата Массачусетс, именно суд оказался под воздействием яркой и сильной личности Холмса, его ума и характера. То же самое произошло, когда Холмс был назначен в Верховный Суд США.

Особенность решений Холмса заключалась в том, что, во-первых, они имели свой стиль, отличающийся ясностью, лаконичностью, точностью формулировок. Указывая на эту особенность, Б. Кардозо отмечал, что «судья с чувством стиля не допустит ошибки»[CXXVIII].

Второй характерной чертой судебных решений Холмса является то, что разрешая дело, он не поддавался влиянию предрассудков
и эмоций, руководствовался законом и здравым смыслом и действительно соблюдал норму Конституции о независимости и непредвзятости судей. Ярким примером, подтверждающим это, является его особое мнение в деле «Вегелан против Гунтера», в котором он поддержал право бастующих рабочих пикетировать контору их работодателя при условии неприменения насилия и угроз его применения в то время, как общественное мнение было против. В карьере Холмса было очень много случаев, когда принимаемое им решение шло вразрез с общественным мнением, с позицией верхушки общества и даже президента. У него сложилась система определенных истин, принципов, которых он старался придерживаться, не обращая внимания на давление извне, усиленно работая и не идя на компромиссы. Холмсу были чужды экономические интересы, выгода, корпоративизм, не вмешивался он и в политические конфликты.

У Холмса было особое отношение к деятельности судьи, он определял право как предсказание того, что в действительности совершит суд, и призывал к осознанному признанию правотворческой функции судов. Он говорил: «Мой наибольший интерес вызывает не важность вопроса и важность дела, а те мелкие дела и решения, которые будут приняты судом, потому что именно в них появляются ростки более глубоких толкований, а следовательно, и глубоких промежуточных перемен в самой сути закона»'. И именно потому, что судебное решение имеет такое значение, оно не должно слепо поддаваться влиянию общественного мнения, меркантильного интереса, политических амбиций. Это приведет к формированию «плохих законов».

Ярко проявились взгляды Холмса на роль судебных решений в связи с реализацией конституционных норм. Конституция состоит из общих положений, требующих толкования, от которого будет зависеть, какой смысл вкладывается в понятия «свобода и собственность», «надлежащее исполнение закона и равенство перед законом» и т. п. Это может взбудоражить общество и хотя теоретически это просто вопросы толкования, как утверждал Холмс, на практике это приводит к контролю суда над исполнительной и законодательной властью. И здесь американский ученый видел две опасности.

Во-первых, превышение полномочий судом, которые, по Холмсу, должны быть четко определены законом и ограничены исходя из здравого смысла. К суду надо прибегать только в том случае, если невозможно добиться результата иным способом. Холмс по поводу своей деятельности и своих помощников отметил, что «они никогда не искали способов расширить свои юридические полномочия сверх должностных границ и не боялись осуществлять их в самой полной мере, какой были должны»[CXXIX].

Во-вторых, существует опасность необоснованного сужения правотворческих функций суда. Для того, чтобы осуществлять правовое регулирование необходимо хорошо понимать его цели и потребности общества на определенном этапе развития, и именно суд — это тот орган, который может оказать серьезное влияние на формирование права, хотя Холмс не придерживался мнения, что суд должен брать на себя задачу «подновлять право». Руководствуясь данной позицией, Холмс понимал под правом предсказание реальных решений судов.

3.2.6. Социология прецедентного права К. Ллевеллина

В свой приезд в Лейпциг в 1931-1932 гг. Ллевеллин посвятил свои лекции социологии права. В них отразился его интерес к европейской правовой мысли. В результате была подготовлена книга «Право, жизнь права и общество», опубликованная на немецком языке только в 1977 г., когда профессор Манфред Ребиндер из университета Цюриха отправил ее в печать. Декан юридического факультета Чикагского университета Герхард Каспер так охарактеризовал эту работу: «Эта книга, не претендуя на систематизацию, является, возможно, самым обстоятельным изложением раннего социологического подхода Ллевеллина. Он тщательно описывает свою позицию, сравнивая и противопоставляя ее позиции Евгения Эрлиха и особенно Макса Вебера, которого он называет великим специалистом. По его словам, его интересует поведение должностных лиц во время разрешения споров, возникающих
из-за действий непрофессионалов, главным образом не в нормативноправовых аспектах... Помимо методологических вопросов он рассматривает общие отношения между порядком и обществом, свободой и нормами права, целым и его частями, иллюстрирует многие свои мысли необыкновенно живой, богатой и эрудированной дискуссией об институте брака в современном мире»1.

В другой своей работе Ллевеллин говорил о социальной преднауке права, еще не ставшей наукой, которая изучает, как институт права функционирует, что он берет от общества и что дает обществу, частью которого он является. В центре исследования здесь находятся условия, при которых нормы работают и которым они подчиняются[CXXX] [CXXXI]. В отличие от американского социолога права русского происхождения Н.С. Тимашева, он считал, что социология права должна стоять не между такими полюсами как власть и этика, а между шестью полюсами: Сила, Справедливость, Мастерство, Нормы, Результаты и Правовое государство[CXXXII].

Ллевеллин довольно глубоко исследовал правовую систему США, уделяя особое внимание судебной практике и прежде всего работе апелляционных судов. Свои социолого-правовые взгляды он подробно изложил в работе «Система прецедентного права в Америке», о которой он сам говорил, как об «единственном в своем роде исследовании того, как на самом деле срабатывает американская система прецедента в апелляционных судах»[CXXXIII]. «Это попытка проникнуть в социальную психологию судебного процесса более системно, чем это сделано в статьях Кардозо и других уже имеющихся работах»[CXXXIV]; «это исследование, которое никогда последовательно не проводилось, — исследование по социологии прецедентного права»5.

Центральная идея «Системы прецедентного права в Америке» состоит в том, что американская система прецедентного права дает судьям как относительную свободу действий (большую, чем предполагалось), так и ограничения (отличающиеся оттого, как их представляли).

Анализ этой относительной свободы действий базируется на концепции правовых норм и прецедента. Ллевеллин утверждал,' что суды не просто «применяют» правовые нормы, а либо расширяют, либо сужают их. Доктрина прецедента двойственна сама по себе и включает в себя как методику для сужения нежелательного прецедента, так и для расширения желанного. Для Ллевеллина правильны обе эти противоречивые методики, и их сосуществование необходимо для жизни системы прецедентного права. Более того, свобода действий суда состоит не только в возможности различного толкования правовых норм, но и в возможности толковать факты. Таким образом, Ллевеллин подрывал общее понимание того, что ограничивает действия судьи (традиционно это правовые нормы, прецеденты), что делает судебное решение предсказуемым и придает авторитет судебному процессу.

То, что Ллевеллин ставил в центр внимания противоречия, двойственность и свободу в применении закона, означало, что он предвидел некоторые центральные элементы современного критического направления, где постоянно отмечается противоречивость и неопределенность права. Но для Ллевеллина важно было не просто раскрыть неопределенность права, а понять, как в прецедентном праве достигается оптимальная степень предсказуемости. Постоянное упоминание им «правовой определенности» во второй части этой книги является оригинальной и смелой попыткой оправдать прецедентное право и право в целом, достоинства которых он, как казалось, подорвал своими предыдущими высказываниями. В этом главное отличие Ллевеллина от других известных реалистов, например, от Джерома Фрэнка, которого он всегда критиковал за его «преувеличение» неопределенности права.

Ллевеллин выделял три момента, поддерживающих «правовую определенность»: 1) Методы работы судей и адвокатов, мастерство и чутье адвоката — мощный источник определенности в праве. 2) Скорее факты, имеющиеся в деле, а не правовые нормы, ведут к принятию решения, именно из фактов возникает «чувство справед-
ливости в конкретном деле». Давление фактов — это то, что заставляет разных судей, несмотря на расхождения в их анализе, придти к одному результату. 3) «Правовые нормы обеспечивают уверенность в делах людей, чьи интересы затрагивает право, в том случае, если результат судебного разбирательства соответствует жизненным нормам». Таким образом, утверждал Ллевеллин, для достижения желанной правовой определенности непрофессионалу (если это не юрист) требуется постоянное изменение правовых норм, необходимо, чтобы они шли в ногу с меняющимися социальными условиями.

Предсказуемость, которую Ллевеллин видел в праве, появляется не благодаря подчиненности судей прецедентам и нормам права, а благодаря рабочей методике, фактам дела и «жизненным нормам» («нормам реальной жизни»). Утверждение необходимости обучать юристов рабочим методикам — одно из главных достоинств теории Ллевеллина. По его словам, в центре внимания должна быть «практика, а не норма права; способ действия, а не словесная формула»'. Обучение рабочим методикам «позволит решить поистине новую задачу — уверенно и мастерски принять такое решение, которое находится в гармонии с решениями других юристов, основанными на правовых нормах. Юрист должен научиться извлекать из правовой нормы общую идею таким образом, чтобы связать решение нового дела с сутью и духом существующего права. Судья, как член общества, имеющий правовую подготовку, — это гарант преемственности правовых норм и предсказуемости в процессе принятия решения»2.

При этом Ллевеллин не возвышал интуицию судьи и не преувеличивал значимость его личности в правовой деятельности. Не отрицая роли творческой личности судьи, он настаивает на скромности, самоанализе и готовности следовать традициям общества: «Из профессиональной подготовки судей вытекают их методы работы; из их чувства долга — преемственность права; из осознанного ощущения власти вытекает ответственность и постоянное недоверие к собственным предрассудкам, из их интуиции и понимания вытекают те ма-

' Llewellyn К. The Case Law System in America / Ed. by P. Gewirts. Chicago: The University of Chicago Press, 1989. P. 76-77.

Ibid.

ленькие, фундаментально важные шаги вперед, которые делают судей сторонниками Права и Жизни»'.

При этом Ллевеллин упоминал о «чувстве справедливости» судьи. Время от времени в своей книге автор высказывал мысль, что результат будет справедлив, если судья «позволит фактам руководить своим решением» и если «он восприимчив к новым фактическим ситуациям». Когда он говорил, что правовая определенность для непрофессионала требует соответствия правовых норм и норм реальной жизни, он близок к утверждению, что «справедливая» правовая норма — это та, которая соответствует норме реальной жизни.

Однако ни особое отношение к фактам, ни ориентация на нормы реальной жизни не являются достаточными критериями справедливости. Так как, во-первых, нормы реальной жизни часто бывают противоречивы (возможно, в своих выводах об однородности норм и традиций Ллевелин опирался на коммерческое право, на которое часто ссылался), что приводит к необходимости поиска судьями других источников формирования оптимальных правовых норм. А, вовторых, нормы реальной жизни сами могут восприниматься правовыми нормами, являясь иногда несправедливыми. Однако сущее не может всегда определять должное и необходимое для права.

Хотя взгляды Ллевеллина считали важными и новаторскими, они в то же время вызывали критику. Противники его теории утверждали, что его правовой реализм трудно применять на практике. При системе юриспруденции Ллевеллина, говорили они, юрист будет оказываться в смешном положении, будучи вынужденным рассмотреть дело так, чтобы изучить каждый возможный фактор, который мог бы повлиять на его исход. Вероятно, лучше понять Ллевеллина и его вклад в правовую науку поможет тот факт, что он попытался назвать необходимые предпосылки правильного судебного решения: ясное понимание реальных фактов и современных норм, которых придерживаются люди. Представляется все же, что Ллевеллин подошел к истине ближе, чем многие из его последователей, которые развивали поднятые им проблемы, придерживаясь часто радикальных взглядов (например, либо пытаясь чрезмерно ограничить свободу судейского усмотрения рам-

1 Llewellyn К. The Case Law System in America / Ed. by P. Gewirts. Chicago: The University of Chicago Press, 1989. P. 94-95.

ками правовых норм, либо, наоборот, безгранично расширить ее, обесценивая правовые нормы).

Ллевеллин попытался найти золотую середину, спокойно принимая как свободу судейского усмотрения, так и ее ограничения, когда правильно понятые нормы и прецеденты определяют направление правовой деятельности. Ограничения накладываются на судей профессиональной этикой и правилами (обязанность следовать определенным процедурам, применять определенные методы толкования права, выносить хорошо обдуманные решения; обязанность быть принципиальным, видеть происходящее глазами других людей, стремиться к справедливости как главному идеалу). В результате само звание «судья» налагает определенные обязанности. Другое ограничение состоит в том, что судьи подчиняются главному направлению развития права в данный период: их действия обычно контролируются другими судьями в иерархии; они зависят от того, как другие выполняют их распоряжения; судьи знают, что для обеспечения эффективности своих решений они должны в конечном итоге получить общественное одобрение своих действий. А тот факт, что при этом судьи имеют достаточно широкую свободу, может у хорошего судьи вызвать чувство ответственности, смирения, что само по себе является и ограничением, и гарантией благоразумного распоряжения своей властью. При этом профессионализм судьи состоит в способности убеждения людей и в искусстве показать, что он принимает решения не просто потому, что такова его воля, а потому что оно достаточно обоснованно.

Несмотря на недостатки и спорные моменты, имеющиеся в правовой теории Ллевеллина (как, в общем-то, в любой теории), в ней чувствуется стремление честно показать правовой мир и вера в право, правосудие, правовое учение. Утверждая, что американское прецедентное право сохраняет предсказуемость и определенность, несмотря на мнение правовых реалистов, Ллевеллин показывал, что право способно выжить. Утверждая, что рабочие методики являются источником предсказуемости правовой системы, он обнаруживает мораль в повседневной работе юриста. Гордясь своей профессией, Ллевеллин в своих работах выражал надежду, что правовое учение может приблизить нас к «осознанию целей права вообще и его полезности для общества».

В советской научной и учебной литературе правовая теория Ллевеллина подвергалась слишком агрессивной атаке со стороны авторов (В.А. Туманов, О.Э. Лейст и Л.С. Мамут, В.Д. Зорькин), обвинявших его в пренебрежении законом, правовом нигилизме, отрицании нормативного характера права, и как следствие, — принципа законности1. Однако эти выводы основывались на следующем утверждении Ллевеллина, данном в его ранней работе («Куст ежевики»): право — это то, что создают судьи, шерифы, клерки, тюремные служащие, адвокаты. Но это заявление далеко не является исчерпывающим определением права, предложенным Ллевеллином.

Он находился под влиянием многих сторонников социологической юриспруденции. Можно согласиться с Жаном Карбонье, что в его работах чувствуется влияние правовых взглядов Р. Паунда, «особенно идеи социального контроля с акцентом на интегративную функцию права. Далее — это влияние М. Вебера и его тезиса об особой роли «правового персонала». Следует также упомянуть Эрлиха (идея живого права, спонтанно складывающегося в обществе) и, возможно, даже М. Ориу и его институционализм»2. Кроме того, существует непосредственная связь теории Ллевеллина с представлениями о праве О. Холмса. Нельзя утверждать, что для Ллевеллина право представляло собой лишь «решения, принятые в каждом отдельном случае, ряд судебных решений»3. Для него право — это более широкое понятие, это не только комплекс правовых норм, закрепляющих принципы и концепции, но и процессуальные нормы, дающие жизнь предыдущим нормам; методики толкования; «техника прецедента»; идеология и идеалы; а также люди, прежде всего представители юридической профессии. Более узкое определение права, как верно заметил Синха Сурия Пракаш, «не в состоянии дать адекватное представление о праве как установленном инструменте движения к идеалу»4.

' См.: Туманов В.А. Критика современной буржуазной теории права. М., 1957. С. 30-31; История политических учений / Под ред. КА Мокичева. М., 1972. С. 278-279.; История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.:Юрид. лит, 1988. С. 710.

‘КарбоньеЖ. Юридическая социология. М„ 1986. С. 122.

История политических учений / Под ред. С.Ф. Кечекьяна, Г.И. Федькина. М„ 1960. С. 859.

1 Пракаш С.С. Юриспруденция. Философия права: Краткий курс / Пер. с англ. М.; Budapest: Изд. центр «Академия», 1996. С. 208.

Особенность теории права Ллевеллина как раз в том, что, не отрицая значимости правовых норм, он сделал акцент на их применении, составляющем результат взаимодействия многих элементов (в том числе права и судебной практики). А главную задачу юриспруденции Ллевеллин видел не просто в рассмотрении способов принятия решений по правовым спорам, а в создании эффективных, справедливых, одинаковых для всех, абстрагированных от личности норм, как одного из элементов права. При этом важное значение имеет обучение методике правовой деятельности, в основе которой должны быть представления о сути права, о его духе, его направленности, а также стремление обеспечить соответствие права новым условиям жизни общества с сохранением сложившихся традиций (насколько это возможно).

Ставя в центр внимания факты общественной жизни, а не нормы права, Ллевеллин в то же время осуждал пренебрежительное отношение к этим нормам. Он высоко оценивал предсказуемость правовой деятельности, определенность права, стремился показать ценность права в реальной судебной практике, рассматривая его не как принудительную силу, которой должен слепо подчиняться правоприменитель, а как созидающее социальное явление, направляющее действия и действующее под влиянием различных факторов (условий жизни, фактов судебного дела, традиций правоприменения, чувства справедливости судей и т. д.). Это отнюдь не означает, что «правовые аргументы судей подбираются к уже заранее принятым решениям»1. Для квалифицированного юриста недостаточно просто знать нормы права. Только поняв, как происходит движение мысли судьи при рассмотрении дела, каким образом он приходит ктем или иным выводам, можно практически абсолютно точно предсказать результаты действия права.

Таким образом, можно согласиться с мнением Ю.Г. Арзамасова, что именно социологическая юриспруденция придала особое значение судебному прецеденту. При этом данный автор ссылается на австрийского правоведа XIX столетия Е. Эрлиха, который в своих научных трудах «отмечал, что судьи не всегда выносят свои решения в соответствии с императивом, под которым он понимал определенные правила

ТумановВЛ. Критика современной буржуазной теории права. М., 1957. С. 30

поведения. При этом ученый делал прогноз, что в дальнейшем люди будут поступать согласно тем правилам, которые принимают судьи»'.

В России одним из представителей социологической юриспруденции был С.А. Муромцев, который считал, что в основе деятельности судей должно лежать творчество. Он писал: «Судья — законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, он сам проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливым и естественным»[CXXXV] [CXXXVI]. Как считает Ю.Г. Арзамасов, С.А. Муромцев «в своих работах проповедовал идеи именно прецедентного права, которые в дальнейшем на практике реализовались в США. Хотя он и не оперировал термином "мягкий прецедент", фактически в его работах речь шла именно об этом»[CXXXVII].

Однако наиболее глубокое теоретическое и практическое исследование приоритета судебного прецедента, порождающего «живое право» является неоспоримой заслугой представителей американской социологической юриспруденции.

Американский реалист Д. Фрэнк, излагая господствующую позицию, писал: «Судьи никогда не делают и не будут делать законы, т. е. нормы права. Эти нормы существуют до судебных решений, предшествуют им. Судьи просто находят или открывают эти ранее существовавшие нормы. Если ранее провозглашаемая в конкретном деле норма позже отвергается судом, то неверно будет сказать, что новая норма изобретена или придумана. Следует считать, что прежняя норма никогда не существовала. Судья, провозгласивший норму в прежнем решении, видимо, имел плохое зрение, ибо допустил ошибку в "обнаружении права"»[CXXXVIII].

В этот период американские суды из уважения к доктрине прецедента с ее принципом «stare decisis», основанном на том, что нельзя нарушать установленный порядок вешей, не так часто прибегали к
прямому отказу от прецедента. Такие случаи вызывали особый резонанс в обществе и в юридической практике. Чаще всего отход от прецедента осуществлялся путем косвенного выхолащивания неугодных положений. «Судьи, — писал Фрэнк, — несомненно, создают нормы права, которые отражают их взгляды относительно желательной социальной политики. В них судьи пытаются выразить мнение общества относительно того, что является справедливым и выгодным».

В отличие от законодательных органов суды, по мнению американских идеологов, непосредственно сталкиваются с жизнью, т. е. с реальными социальными конфликтами и противоречиями. Обладая высоким уровнем правосознания и правовой культуры, судья способен наилучшим образом гармонизировать интересы. Отсюда идея передать суду широкие полномочия по правотворчеству.

По нашему мнению, понимание судебного прецедента как одного из основных источников права, порожденного правотворческой ролью суда, тесно связано именно с социологическим направлением в праве. При этом представители американской социологической юриспруденции, в отличие от реалистов права, призывали не преуменьшать значимость законов, которые определяют основные правовые принципы и отражают правовую традицию. Но судебный прецедент характеризуется большей гибкостью, приспособляемостью к изменяющимся в обществе условиям. Важно, чтобы он «не связывал руки» судье (не должно быть механического применения судебного прецедента), а позволял ему наиболее эффективно разрешать конфликты на основе конкретных обстоятельств и реальных фактов, с позиции собственных свойств личности с учетом экономической и социальной ситуации в государстве. Если правопонимание выходит за рамки нормативного подхода, за рамки догмы, становится понятно, что суды, применяя право, и создают его. Нормы, не применяемые в судебной практике, фактически перестают быть правом, поскольку не используются в регулировании общественных отношений.

4.

<< | >>
Источник: Адыгеталова Г.Э.. Социологическая юриспруденция США в XX веке: формирование доктрины, развитие и совершенствование правопорядка. — СПб,2012. — 270 с.. 2012

Еще по теме Закон как символ в теории права Т. Арнольда:

  1. Содержание
  2. РАДИКАЛЬНАЯ АМЕРИКАНСКАЯ СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ (РЕАЛИСТИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА) (О. ХОЛМС, К. ЛЛЕВЕЛЛИН, ДЖ. ФРЭНКТ. АРНОЛЬД)
  3. Закон как символ в теории права Т. Арнольда
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -