РАДИКАЛЬНАЯ АМЕРИКАНСКАЯ СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ (РЕАЛИСТИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА) (О. ХОЛМС, К. ЛЛЕВЕЛЛИН, ДЖ. ФРЭНКТ. АРНОЛЬД)
Вторым направлением в рамках американской социологии права можно выделить реалистическую школу, которая развилась из классической социологической юриспруденции США. Возможно, граница между этими двумя направлениями не всегда четкая, но опа есть.
Этой точки зрения придерживаются такие ученые, как С.Ф. Кечекьян,
В.Н- Кудрявцев и В.П. Казимирчук, О.Э. Лейст и Л.С. Мамут, Е.А. Воротилин, С.С. Пракаш, Ю.В. Тихонравов, Ю.Я. Баскин и Е.В. Балин1 и некоторые другие. В.Д. Зорькин отмечал, что социологическая юриспруденция США «представлена двумя главными разновидностями: умеренным крылом, так называемой гарвардской школой права во главе с Р. Паундом, и более радикальным крылом — "реалистами" (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк и др.)»[XLV] [XLVI]. Что касается реалистической школы права, то предлагались различные ее названия. Так, Дж. Фрэнк в отличие от К. Ллевеллина считал ошибочным употребление термина «правовой реализм», так как слово «реализм», помимо всего прочего, имеет в философии значение, которое совершенно не соответствует взглядам так называемых правовых реалистов. Поэтому он предложил называть правовых реалистов «конструктивными скептиками», а их позиции — «конструктивным скептицизмом»[XLVII]. Но все же это предложение не получило достаточной поддержки и обычно данное направление называют правовым реализмом. Отечественный автор Ю.В. Тихонравов, отмечал, что его можно назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений»[XLVIII]. Движение реалистов, как отметил О.Э. Лейст, объединило в основном представителей отраслевых юридических дисциплин — специалистов в области гражданского, коммерческого, предпринимательского и других отраслей права[XLIX]. Многие реалисты прежде чем обратиться к научным исследованиям, занимались адвокатской практикой. Эта школа стала логическим продолжением и углублением теоретико-правовых воззрений представителей классической социологической юриспруденции США. В рамках реалистической школы права выделяют два направления: умеренное, которое представлено, на наш взгляд, Дж. Холмсом и К. Ллевеллином, и крайнее, среди сторонников которого можно назвать Дж. Фрэнка, Т. Арнольда. Если по поводу троих последних ученых не возникает сомнений, так как они сами относили себя к «реалистической» школе права, то О.У. Холмса отечественные авторы не всегда указывают в качестве представи геля данной школы, что скорей всего связано с тем, что его подход был более философским и абстрактным, чем в общепринятом реализме. О. Холмса мы предлагаем считать реалистом, соглашаясь в данном случае с позицией Синха Сурия Пракаш, на том основании, что он определял право как прогноз того, что в действительности совершит суд, и призывал к осознанному признанию законодательной функции судов. Он стал идейным вдохновителем Дж. Фрэнка, повлиял на взгляды К. Ллевеллина и оказал серьезное влияние на развитие взглядов реалистов. Оливер Уэнделл Холмс (1841—1935) — рос и обучался в Бостоне, сначала он посещал частную школу, затем Гарвардский колледж, который закончил в 1861 г. Выпуск совпал с началом Гражданской войны и Холмс сразу же пошел в армию. Он прослужил в армии 3 года, с 1861 по 1864 г., сначала лейтенантом, а потом капитаном 20-го полка волонтеров Массачусетса. Его полк был частью Потомакской Армии, с ним он принимал участие во многих сражениях, был трижды ранен, что не помешало ему называть войну «организованной скукой». Демобилизовавшись из армии в 1864 г., Холмс столкнулся с проблемой выбора профессии. В 1882 г. Холмсу предложили прочесть лекцию в Бостонском Лоуэлском Институте и он решил посвятить ее общему праву. В 1881 г. появилась его книга «Общее право», которая стала классической работой и обозначила новый этап в англо-американской юриспруденции. В результате в 1882 г. Холмс становится профессором Гарвардской школы права. 5 декабря 1882 г. в возрасте 41 года он был назначен помощником судьи Верховного Суда штата Массачусетс. Холмс занимал эту должность до 5 августа 1899 г., когда его назначили председателем. А 8 декабря 1902 г. президент Рузвельт назначил его членом Верховного Суда США. Судьей Верховного Суда США Холмс оставался почти 30 лет и ушел в отставку в преклонном возрасте (ему был почти 91 год). За особые мнения, которые привлекали к его судебной деятельности повышенное внимание, его называли «Великий Несогласный». Холмс никогда не занимался политической деятельностью. С 1876 по 1882 г. он был членом Совета Наблюдателей (Попечителей) Гарвардского университета, но никогда не участвовал в различных общественных организациях, в отличие от многих юристов Бостона. Судья Холмс был предан своей профессии, он посвятил себя изучению права и его применению на практике. судьи, сборник правовых заметок и сборники своих речей, многие из которых (хотя и не все) были посвящены праву. Холмс внес заметный вклад в формирование американской социологической юриспруденции. В своих научных трудах многие отечественные и зарубежные ученые отмечают его роль в развитии идей социологической школы права в США. О Холмсе упоминают в своих работах В.А. Туманов, С.Ф. Кечекьян, Ж. Карбонье, В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук, С.С. Пракаш, В.Н. Ксенофонтов, Ю.В. Тихонравов, В.А. Четвернин, В.В. Лапаева, И.Ю. Гревцов, В.М. Сырых[L] и др. Однако несмотря на это, следует заметить, что практически все указанные авторы, признавая важность правовых идей Холмса, посвящают ему в лучшем случае абзац, не раскрывая многие положения его правовой концепции, ее истоки. При этом ряд ученых говорит о Холмсе, как об американском судье и правоведе, являющемся учеником и приверженцем Роско Паунда, развившем положение о том, что практическая целесообразность имеет решающее значение в судебных делах (В.А. Туманов, В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук, Ю.В. Тихонравов, В.Н. Ксенофонтов). Другие же авторы утверждают, что, наоборот, Холмс оказал влияние на Паунда. Так, В.В. Лапаева отмечает, что Паундом были развиты некоторые тезисы Холмса. Представляется, что в данном случае можно говорить о взаимовлиянии двух ученых, относящихся к так называемой Гарвардской школе права (Холмс поступил в Гарвардскую школу права в 1864 г., а Р. Паунд обучался в Гарвардской школе права с 1889 г., а в период с 1916 по 1936 г. был ее деканом), каждый из которых в ходе научной, а также практической деятельности сформировал свою правовую теорию. Таким образом, неудивительно, что взгляды Холмса и Паунда перекликаются друг с другом и имеют общую основу — прагматизм. Но если многие российские авторы посвящают Паунду и его концепции права целые параграфы и исследуют его взгляды в диссертациях1, то Холмсу оыи уделяют значительно меньше внимания. Карл Никерсон Ллевеллин (1893-1962) — выдающийся американский юрист, родился в Западном Сиэтле, штат Вашингтон. В 1895 г. с семьей переехал в Нью-Йорк, а в 1909 г. окончил Высшую школу для мальчиков в Бруклине. Затем обучался в Мекленбурге (Германия), где жил у родственников друга его семьи. За три года, проведенные в Германии, Ллевеллин хорошо усвоил немецкий язык. В 1911 г., посетив Университет Лозанны в Швейцарии, он поступил в Йельский колледж. Весной 1914 г. для изучения латинского и французского языков он проучился семестр в Сорбонне в Париже. Ллевеллин был еще студентом, когда вспыхнул;! Первая мировая война, и хотя его не призывали в армию, он сражался с прусской армией на западном фронте и был награжден Железным Крестом. После ранения в ноябре 1914 г. он провел почти три месяца в военном госпитале. Ллевеллин вернулся в Соединенные Штаты в 1915 г. и, продолжив обучение в Йельском университете, поступил в Йельскую школу права. В течение трех лет он работал редактором Йельского журнала права, где опубликовал многие свои статьи. В 1918 г., окончив обучение, Ллевеллин остался преподавать в Школе права (главным образом коммерческое право, которое позже стало его специальностью). В сентябре 1920 г., считая, что практический опыт важен для академической карьеры, он устроился работать в юридический отдел Национального Сити Банка в Нью-Йорке. Вскоре после того, как его приняли на работу, банк распустил юридический отдел и передал ведение своих дел юридической фирме Шермана и Стерлинга. Ллевеллин также был переведен на новую работу и продолжил заниматься банковским правом. Спустя два года он решил вернуться к образовательной деятельности и был принят на должность доцента в Йельскую школу права. С 1925 г. до 1951 г. Ллевеллин работал в Школе права Колумбийского университета, в 1948-1949 гг. читал лекции в Гарвардской школе права. В этот период он стал профессором, написал много научных работ, включая «Куст ежевики» (1930), предназначенный для первокурсников юридического факультета. В 1951 г. Ллевеллин приступил к работе в Университете Чикагской школы права, где преподавал в течение почти десяти лет и выступил главным докладчиком по поводу Унифицированного коммерческого кодекса, разработанного в начале 1950-ых гг. Будучи профессором права в Колумбийском университете, Ллевеллин был приглашен в 1928 г. читать лекции по американской системе прецедентного права в Лейпцигском университете, где в 1931-1932 гг. он вновь читал лекции уже по социологии права. Являясь противником фашизма, он больше не вернулся в Германию. Ллевеллин умер, не успев осуществить еще одну поездку в Германию с лекциями. Незадолго до его смерти была опубликована его последняя работа «Традиция общего права» (1960). Карл Никерсон Ллевеллин умер в Чикаго 13 февраля 1962 г. Уже после его смерти были изданы такие его работы, как «Система прецедентного права в Америке» (1989) (на базе лекций, опубликованных в Германии на немецком языке в 1933 г.), «Юриспруденция: реализм в теории и практике» (1962). Ллевеллин, исследовавший такие сферы, как торговое право, договорное право, судебная практика (прежде всего апелляционная инстанция), социология права, антропология, является, пожалуй, самым значительным среди правовыхреалистов. Его биограф Уильям Твининг назвал его «самым романтичным из правовых реалистов и самым земным из теоретиков права»[LI]. Наиболее полно правовой реализм Ллсвеллина отражен в таких его работах, как «Куст ежевики», «Система прецедентного права в Америке», «Традиция общего права». «Куст ежевики» — это лекции, прочитанные студентампервокурсникам юридического факультета Колумбийского университета. Представленные в этой работе идеи правового реализма привлекли к нему внимание. Ученый известен своим заявлением, относящимся к судьям, шерифам, клеркам, тюремным служащим и адвокатам, согласно которому «то, что делают эти должностные лица при разрешении споров и есть само право»[LII]. Он утверждал, что необходимо изучать правовые решения, чтобы понять, что судьи находятся под влиянием многих факторов, не имеющих ничего общего с правом. Ллевеллин писал: «В течение долгого пути, для крупномасштабного изменения и роста доктрины и наших правовых институтов ... практически незаметные изменения ... оказываются более значимы, чем исторически ключевые моменты»2. Таким образом, он верил, что юристы должны уметь находить убедительные аргументы, которые подчеркивают специфичность дела, так как именно эти факты иногда могут оказывать больший эффект на конечный результат, чем подлежащее применению право. «Система прецедентного права в Америке», основанная на лекциях 1933 г., отличается большей сложностью, так как предназначалась для лиц более опытных, уже знакомых с гражданским правом, что дало возможность Ллевеллину изложить свои взгляды более углубленно. «Традиция общего права», создаваемая на протяжении десятилетий более растянута, полна отступлений. Профессор права Йельского университета Пол Гевирц отмечал, что, несмотря на то, что это великая работа, ей не хватает «аккуратности и стройности аргументации, присущей более ранним работам»3. Тем не менее все эти книги являются продуктом изложения одних и тех же взглядов Ллевеллина на правовую систему. Он утверждал, что правовой реализм, это не философия, и не школа со своей четко выраженной, общепринятой теорией, это группа правоведов, высказывавших свои мнения в 1920-1930-е гг. и имеющих общий подход к праву. Соглашаясь с Джеромом Фрэнком, он отмечал, что они схожи только в своем отрицании, в своем скептицизме, в своей любознательности'. Реалисты стали наследниками традиции прагматизма, направленного на то, чтобы связать истины с практическим решением проблем (в более развитой форме превратившегося в инструментализм), и «бунта против формализма», возглавляемого Уильямом Джеймсом и Джоном Дьюи в философии и логике, Роско Паундом и Оливером Холмсом в юриспруденции. В правовой сфере в основе их размышлений лежала критика идей, ассоциировавшихся с Кристофером Коламбасом Лэнгделлом, деканом юридического факультета в Гарварде (в конце XIX в.), который рассматривал право как совокупность норм, набор понятий, который можно логически систематизировать и применять посредством «логической дедукции». Описание правовых реалистов, сделанное Ллевеллином, является одним из лучших. Он выделил следующие основные точки соприкосновения их взглядов: 1. Концепция права в развитии, в движении и в судебном правоприменении. 2. Концепция права не как самоцели, а как средства для достижения социальных целей. 3. Концепция более быстрого развития общества по сравнению с правом. 4. Временный разрыв между сущим и должным с целью изучения. 5. Недоверие к традиционным правовым нормам и понятиям, которые якобы отражают то, что реально делают суды или люди. 6. Наряду с этим недоверием к традиционным нормам существует недоверие к теории, согласно которой традиционные предписывающие нормативные формулировки являются реально действующим фактором при вынесении судебных решений. 7. Уверенность в целесообразности группировать судебные дела и правовые ситуации в более узкие категории. 8. Настойчивое требование оценки последствий каждой части права. 9. Настойчивое требование непрерывной и программной атаки на правовые проблемы по всем указанным направлениям. Все эти идеи, по сути, не являлись новыми, но важно было начать последовательно, настойчиво и упорно их осуществлять. По Ллевеллину, 1, 2, 3 и 5-й из вышеперечисленных пунктов, хотя и характерны для представителей движения реалистов, не отражают их специфику, а остальные пункты (4, 6, 7, 8 и 9-й) являются отличительными признаками движения. Люди и работы, отвечающие этим характеристикам, для Ллевеллина «реалистичны», как бы их не называли иначе. Реалисты отстаивали точку зрения, что право — это не дедуктивная наука. Ллевеллин и правовые реалисты делают акцент на фактах определенного случая, а не на общих правовых нормах. Своими работами Ллевеллин как бы сглаживает различия между взглядами реалистов. Исходя из содержания «Системы прецедентного права в Америке», для него реализм означает прежде всего блок взглядов на суды и методы их работы: дела не решаются просто дедуктивным размышлением по поводу правовых норм и прецедентов; чтобы понять судебные решения, часто приходится взглянуть шире на то, что говорится в суде; судебная практика и контекст рассмотрения дел сильно влияет на их разрешение. Ллевеллин приуменьшает роль норм в вынесении судебных решений и считает более значительной роль других факторов, но в то же время он борется с «непродуманными» версиями правового реализма, отвергая те, где полностью отбрасывались правовые нормы, и где правовые решения считались результатом каких-то личных предпочтений судьи. Признавая важность как норм права, так и судебной практики Ллевеллин характеризовал функции норм права следующим образом: «Действительно существующую правовую определенность следует искать в предсказуемой реакции подготовленного адвоката или судьи с жизненным опытом на его окончательную оценку фактической ситуации. Крайне важно подчеркнуть, что это не затрагивает какой-либо интерпретации правовых норм. Другими словами, правовые нормы не устанавливают никаких границ, внутри которых должен действовать судья. Скорее, они устанавливают общие направления, по которым °Удья движется к принятию решений. Они показывают основу и благоприятное направление для развития, и таким образом составляют фундамент существующего права. От них можно быстро перейти к любому конкретному делу. Они раскрывают общепринятую совокупность, с которой должно быть согласовано новое решение. Эта согласованность направления гарантируется юридической подготовкой и совестью судьи. Тем не менее, правовая норма функционирует не как замкнутое пространство, внутри которого остается судья, а скорее как сук дерева, от которого растут ветви; как основное направление, а не стартовая предпосылка; не как негнущаяся железная броня, сдерживающая и даже не позволяющая рост, а как скелет, поддерживающий и обусловливающий рост, и даже способствующий ему»[LIII]. Ллевеллин выделял 3 группы факторов влияющих на разрешение дела в суде: 1) факторы, которые отличают одного человека, участвующего в судебном процессе, от другого; 2) факторы, характеризующие человеческие и профессиональные черты судьи; 3) факторы, связанные с тем, что все судьи руководствуются уже сложившимися правовыми традициями и условиями настоящего времени. Именно две последние группы факторов обеспечивают необходимую степень предсказуемости судебных решений. Проследив то, как они действуют, можно оценить нормы и разделить их на две группы: хорошо сформулированные и плохо сформулированные. Первую группу в свою очередь можно разделить на две подгруппы: нормы, ясные по смыслу и в применении, одинаково применяемые к любому участнику при рассмотрении дел в суде, и нормы, по-разному применяемые к разным участникам судебных процессов. И только в первом случае мы имеем дело с реальными нормами, одинаковыми для всех, справедливыми и абстрагирующимися от личности. Именно в условиях их существования и действия граждане будут с большим доверием относиться к праву, будут ценить его. Задача юриспруденции состоит в том, чтобы создавать подобные нормы. Далее положения социально-правовых теорий Дж. Холмса и К. Ллевеллина были развиты представителями крайнего крыла реалистов, которые довели их до гротесковых форм. Их теории довольно разнообразны и многочисленны. В данном исследовании рассматриваются взгляды таких ярких сторонников этого течения, как Дж. Фрэнк и Т. Арнольд. Джером Фрэнк (1889-1957) — философ права и судья Апелляционного суда США второго округа. Он родился в Нью-Йорке, закончил школу права в Чикагском университете и занимался адвокатской практикой с 1912 до 1930 г. в Чикаго и с 1930 до 1933 г. в Нью-Йорке. В то время когда президент США Франклин Рузвельт проводил политику «нового курса», Фрэнк работал советником в Управлении по сельскохозяйственным вопросам с 1933 до 1935 г., а затем занял должность специального советника в Ассоциации финансовой реконструкции. В 1937 г. Рузвельт назначил его специальным уполномоченным Комиссии по ценным бумагам и бирже, где он трудился до 1941 г., занимая с 1939 до 1941 г. пост председателя. В 1941 г. президент назначил Фрэнка судьей Апелляционного суда США второго округа, юрисдикция которого распространяется на округ Коннектикут, Восточный, Северный, Южный и Западный округа Нью-Йорка и на район Вермонт. Он считался очень компетентным судьей, позицию которого в отношении гражданских прав и свобод считали довольно либеральной. Он оставался на этой должности до своей смерти. Личные и судебные документы Фрэнка хранятся в Йельском университете и открыты для исследователей. Среди наиболее известных его работ «Право и современный разум» (1930), где он рассуждает о «правовом реализме» и раскрывает психологические особенности в юридической практике, «Суды в процессе. Миф и реальность в американском правосудии» (1949), где подчеркиваются неопределенность права и ошибки в судебном процессе. Дж. Фрэнк, как и К. Ллевеллин, вообще отрицал существование «школы реалистов», согласных друг с другом по большинству вопросов, так как все ее представители по-разному выражали свое несогласие с общепринятой правовой доктриной. Он выделил только одну общую черту так называемых реалистов — отрицание, скептицизм по отношению к общепринятой правовой теории, порожденный стремлением реформировать в интересах правосудия некоторые стороны Деятельности судов. В соответствии с делением реалистической школы на два течения (умеренное и крайнее), Фрэнк также делил «конструктивных скептиков» (как он называл правовыхреалистов) на две группы. Первую группу, виднейшим представителями которой являются Холмс и Ллевеллин, он назвал «скептиками в отношении норм» ("rule skeptics")'- Они стремились к большей правовой определенности. То есть они считали желательным, чтобы юристы были способны предсказать своим клиентам решения судов по большинству еще не начавшихся дел. По их мнению, трудность состоит в том, что формальные правовые нормы, содержащиеся в судебных решениях (их иногда называют «нормами на бумаге»), очень часто ненадежны как руководство для предсказания решений. Они были убеждены, что им удастся за «нормами на бумаге» обнаружить некие «реальные нормы», отражающие единообразие и порядок в фактическом поведении судей, и что эти «реальные нормы» послужат более надежным инструментом предсказаний в судебных процессах. Другими словами, «скептики в отношении норм» заняты поиском того, как сделать точными предположения насчет судебных решений, но не решений судов первой инстанции, а вышестоящих судов, при рассмотрении ими апелляций. Вторую группу Фрэнк назвал «скептиками в отношении фактов» ("fact skeptics"). Они также проявляли скептицизм в отношении норм, не доверяя «нормам на бумаге». Как и первая группа, они способствовали пробуждению интереса к факторам, которые, оказывая влияние на решения высших судов, зачастую не находят отражения в них. Однако «скептики в отношении фактов» пошли гораздо дальше. Они интересовались прежде всего деятельностью судов первой инстанции. «Вне зависимости оттого, насколько точными и определенными будут формальные правовые нормы, считали они, и независимо от того, какое единообразие обнаружат за этими формальными нормами, все же невозможно, и никогда не станет возможным — в силу неопределенности фактов, на которые опирается суд, — предсказать будущие решения по большинству (но не по всему числу) еще не начавшихся либо незавершенных судебных процессов»[LIV] [LV]. В эту группу можно включить самого Дж. Фрэнка, Т. Арнольда, Л. Грина и др. Другой представитель реалистического направления в праве Турман Арнольд (1891-1969) родился в городе Ларамие, штат Вайоминг. Он окончил Принстон и получил диплом юриста в Гарвардской школе права в 1914 г. Он служил во время Первой мировой войны и, поработав немного в Чикаго, вернулся в Ларамие, где был мэром в 1923-1924 гг. В дальнейшем Арнольд стал известным адвокатом в Вашингтоне. Он прославился, будучи помощником генерального прокурора и активно поддерживая антимонопольную компанию, которая велась до тех пор, пока Рузвельт не переключил внимание корпораций на другую цель — победу в войне. До приезда в 1938 г. в Вашингтон Арнольд был профессором Йельской школы права, где он и присоединился к движению правового реализма, опубликовав такие работы, как «Символы Правительства» (1935) и «Фольклор капитализма» (1937). Позже он издал «Узкие тропы бизнеса» (1940). Особый интерес представляет научная статья Арнольда «Право как символизм» (1969), где он раскрыл свои взгляды на законы и судебные решения. В 1943 г. Арнольд был назначен в Апелляционный суд США в округе Колумбия, но работа в суде его не устраивала и он оставил ее спустя два года, объяснив свое решение, тем, что он «скорее будет выступать перед смешными глупцами, чем слушать смешных глупцов»1. Он вернулся к частной практике и стал одним из основателей известной в США фирмы «Арнольд и Портер». Сторонники американской социологической юриспруденции и прежде всего реалисты стали не просто нарушителями спокойствия, царившего в юридической науке США, а разрушили очень многие социальные и правовые мифы, с которыми общество уже не могло мириться. В этом состоит главная заслуга ученых. В настоящее время научный интерес к изучению мифа неизбежно растет, так как с его помощью можно познать восприятие окружающей среды людьми, членами того или иного общества. Мифы — это незаменимая составная часть реальности. Можно согласиться с С. Смирновым, что миф — это постоянно воспроизводимое подражание действию. Несомненно, это одно из средств социального контроля (наряду с моралью, религией и правом), с помощью которого регулируются отношения между членами общества, разрешаются социальные конфликты. В «Словаре античности» дается следующее определение мифа: «Миф — это форма общественного сознания, возникшая в условиях ' URL: http://en.wikipedia.org/wiki/Thutman Arnold (дата обращения — 02.. 10.2007). сравнительно низкого уровня социального развития и отражающая в виде повествования фантастические представления о природе, обществе и личности»[LVI]. Бросается в глаза и вызывает споры оценочный характер этого определения. Миф создает определенное представление об окружающей действительности у людей, которые в него верят, отражая таким образом саму реальность и условия жизни общества (социальные, экономические, политические). В схеме понятия мифа всегда будет две противоположные стороны: во-первых, человек, которым миф овладел (В.М. Розин назвал его условно «мифлянин»2), во-вторых, обладатель истины, который знает, что речь идет о мифе. Неверно представление о том, что мифы давно уже канули в Лету. Правильно следующее утверждение С. Смирнова: «Миф как мир, как культурная модель, как особая действительность культуры постоянно воспроизводится. Особенно это характерно в тех обществах и социальных группах, где доминируют схемы воспроизводства, имитации и копирования, в больших массах людей, в социальной практике больших групп, среди которых доминирует массовое сознание»3. В современных цивилизованных обществах мифы также формируются и довольно активно применяются для достижения тех или иных целей и оказания воздействия на членов общества со стороны определенных социальных групп. Особую категорию составляют мифы в области права, к которым можно отнести, например, миф кодексов и законов. Гражданский кодекс Наполеона 1804 г., несмотря на то, что претерпел существенные изменения с момента его принятия, до сих пор сохраняет свою значимость и выступает для большинства французов символом подчинения государству. Юридические мифы тоже возникают из доктрин, концепций и теорий о праве, которые разрабатываются известными правоведами. Тут же появляются новые учения, опровергающие эти мифы и доказывающие их несоответствие окружающей действительности. Представители реалистической школы права активно старались развенчать мифы. Когда это направление только начинало формироваться, общественность считала сторонников данного направления разрушителями, нападающими на устоявшиеся понятия и постулаты, которые обеспечивали стабильность и авторитет правовой системы. Но аргументы реалистов стали доходить до сознания людей, и их учение стало казаться полезным, а не несущим угрозу, и начало проникать в сферу юридического образования и в процесс профессиональнойсоциализации. Развенчиванию социально-правовых мифов посвятил свою теорию Джером Фрэнк, который, занимаясь практической юридической деятельностью, выступил в роли «обладателя истины», критикующего положения, поддерживаемые «мифлянами» (значительной части американского общества, в том числе многих правоведов, юристовпрактиков). Он выделил и опроверг, во-первых, миф об определенности права, утверждая что право — это нечто неопределенное и подверженное постоянным и неисчислимым изменениям. Это связано с меняющимися условиями жизни развивающегося общества, а также с тем, что субъекты правотворческого процесса, в первую очередь судьи, могут по-разному оценивать те или иные правовые споры, фактические обстоятельства определенных правовых споров. Во-вторых, Дж. Фрэнк развенчал миф о судье-полубоге, доказав, что судьи — это обычные люди. Особые черты их характера, их предрасположенности, предрассудки и привычки оказывают непосредственное влияние на их юридическую деятельность. И, наконец, Дж. Фрэнк опроверг миф о Высшем суде, указав на то, что, если суд первой инстанции посчитает верными устные показания честного, но ненадлежащего свидетеля или свидетеля-лжеца, вышестоящий суд вряд ли сможет обнаружить ошибку — обычно он просто признает факты, установленные в суде первой инстанции. Поэтому не стоит слепо верить, что большинство ошибок, совершаемых в судах первой инстанции, могут быть исправлены вышестоящими судами в апелляционной или кассационной инстанциях. Не менее яркий представитель данного научного течения — Турман Арнольд, о котором практически нет сведений в российской правовой науке. Как и все реалисты, он в своих трудах также развенчивал сложившиеся в современном американском обществе юриди- ческие мифы. Центральное место в его работах занимает миф о том, что право (т. е. существующие в обществе законы и иные источники права, за исключением судебных прецедентов) — это то, что определяет окружающую действительность, а также миф о том, что правовые нормы, закрепленные в законах, полностью реализуется при регулировании общественных отношений. Опровергая эти мифы, Т. Арнольд утверждал, что право — это некий символ, отражающий идеал общественных отношений. Различными авторами делались попытки выделить основополагающие положения американской реалистической школы права. Так, В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук выделили следующие пять основных постулатов реалистов: право находится в постоянном движении и создается судом; право есть не самоцель, а средство достижения социальных целей и функций; общество развивается значительно быстрее, чем правовая система, вследствие чего периодически возникает потребность в адаптации права к процессу социальных изменений; в судебной работе должны существовать рамки дискреции или вольного обращения с правом на том основании, что в праве временами возникает разрыв между «сущим» и «должным». И последний постулат состоит в том, что сами правовые нормы должны пониматься не в их абсолютном значении, а как обобщенные предсказания того, что делают или что должны делать судьи[LVII]. Представляется, что более точно обозначить основные положения реалистической школы права, чем это сделал К. Ллевеллин, очень непросто. Но в качестве основных принципов реалистов можно назвать следующие: — реализм стоит на позиции ярого противостояния позитивному праву, что проявляется в вере в неопределенность права, когда нормы права не определяют результаты правовых споров; — междисциплинарный подход к праву (использование, например, социологического и антропологического подходов к изучению права); — право находится в постоянном развитии и создается судьями и иными должностными лицами; право является средством для достижения социальных целей (инструментализм в праве); — судьи — это обычные люди, а не «сверхчеловеки». Исходя из этого, можно сделать вывод, что основное отличие американской реалистической школы от американской социологической юриспруденции заключается в преувеличенном пренебрежении к закону. Как пишет Зорькин В.Д., «судебно-административное правотворчество они довели до гротесковых форм»[LVIII] (это отмечал также Ю.В. Тихонравов). Так, О. Холмс определял право как прогноз того, что в действительности совершит суд, и призывал к осознанному признанию законодательной функции судов, а Т. Арнольд считал, что законы — это лишь символ, отвлеченные от действительности нормы, тот идеал, к которому общество должно стремиться. Право же, которое формируется в результате деятельности судов, приземлено, оно полностью отражает существующую действительность и далеко от идеала. 2.