4.1.1. Соотношение права и морали в теории Р. Паунда
Анализ положений исторической школы о соотношении права и морали. Когда рассматривается соотношение права и морали, многое зависит от того, что понимается под правом. Представители юридического позитивизма утверждали, что это совокупность авторитетных правовых предписаний, применяемых в данном виде органами правосудия конкретного места и в определенный период времени.
Сторонники исторической школы склонялись к тому, чтобы считать историю социального контроля историей права. Как видим, позитивисты думали об авторитетном предписании, установленном и приводимом в действие рядом органов политически организованного общества, а сторонники исторической школы права исходили из предписаний, основанных на обычае, возникшем независимо от государства, признаваемых и реализуемых в ходе судебного процесса. Первые видели за правовыми нормами в основном принуждение и давление. Они придерживались мнения, что правовая санкция принудительно осуществляется судебными и административными органами; то, что не имеет за собой такой непосредственной и прямой поддержки со стороны политически организованного общества,не является правом. Вторые обнаруживали санкции в привычке повиноваться, в общественном мнении или отношении, в социальных стандартах справедливости.
По мнению Р. Паунда, представители правовых школ XIX в. акцентировали внимание на отдельных элементах сложного понятия «право». Позитивисты рассматривали исключительно совокупность установленных предписаний, в итоге правовой результат вытекал из конкретного набора фактов. Сторонники исторического направления обращали внимание лишь на традиционные положения, определяющие, как разрешать дела и на основе сложившегося обычая применять тот или иной авторитетный правовой материал, дополняя, расширяя, сужая и приспосабливая его в соответствии с жизненными требованиями. Философы (по Р. Паунду, сторонники школы естественного права) главным образом останавливались на третьем элементе, а именно на политико-философских и этических представлениях о цели права и правовых предписаниях, следующих им.
Это наполняет правовые нормы новым содержанием, приводит к появлению новых принципов. Философы назвали этот элемент права «естественным правом», что послужило началом нового правового течения. Представители исторической школы выделили вторую составляющую права — обычай. Позитивисты утверждали, что это все не является правом, это лишь его источники, сырой материал, из которого формируются правовые предписания. Эти три различные точки зрения на право, придающие особое значение трем его элементам, на которые опираются судебные органы, были вызваны потребностями правовой мысли на разных этапах правового развития.Сегодня правовой порядок — самая эффективная и яркая форма социального контроля. Все иные его средства действуют под влиянием права. Религия, внутренняя дисциплина клана и иных подобных групп, социальные обычаи, которые являлись основными методами социального контроля в античности, постепенно уступили свое место регулятивной системе политически организованного общества.
Р. Паунд проследил историю совершенствования права, на которую ссылались представители исторической школы при подтверждении своих взглядов. В период, предшествующий расцвету политической организации из родовой и религиозной, на начальной стадии правового развития, называемой стадией примитивного права, религия, право и мораль
не были дифференцированы. За четыре столетия до появления христианства, когда греческие города-государства процветали, одно греческое слово использовалось для обозначения традиционных религиозных обрядов и ритуалов, социального обычая, моральных идей, права в целом и определенных правовых предписаний. Об этом свидетельствуют, например, «Политика» Аристотеля, где он писал, что в первобытные времена у греков были старинные законоположения (имея в виду обычаи), отличающиеся «большой наивностью»[CXXXIX], об этом же говорится в диалогах Платона2. Необходимо помнить о том, что первые законодательные акты были изданием общепринятых положений, традиций.
Исходя из этого, писал автор, позитивисты указывали на цепь: социальный контроль через обычаи, через предписания, диктуемые ими, а затем через новые переработанные правовые нормы, которые и составили право.Итак, при недифференцированном социальном контроле право, каким оно представляется сейчас, отличалось наименьшей эффективностью. Основной опорой в римском праве выступали религиозные нормы, связанные с верованиями римлян и их долгом перед богами (fas), и сложившиеся в обществе обычаи (bone mores). Такие вещи, как добросовестность в договорах, выполнение данных обещаний, исполнение соглашений, регулировались преимущественно религией и моралью. Когда же право приняло эту функцию на себя, долгое время еще сохранялся прежний порядок. Таким образом, мораль и право имеют единое происхождение, общие корни, которые разошлись в ходе развития общества.
Это расхождение более заметно на стадии строгого права. На этом этапе государство, или политически организованное общество, явно господствовало, и право, по мнению позитивистов, окончательно отделилось от других средств социального контроля. Но правовые предписания отличались жесткостью. Право было основным средством защиты и состояло главным образом из процедурных норм, которые четко и твердо устанавливали, какие дела должны рассматривать органы правосудия и в каком порядке.
Р. Паунд отмечал, что, с точки зрения соотношения права и морали, это был период кодифицировашюго или кристаллизировавшегося обычая, который, не приобретя достаточной силы, не смог удержаться на завоеванных позициях и был опережен моралью. Древние кодексы и сборники правовых обычаев, служившие основой системы строгого права, требовали простого и точного соответствия фактическим обстоятельствам того или иного дела. Характерной их чертой был формализм. Отсутствовали обобщения, предписания не были настолько общими, чтобы дать возможность в результате толкования выйти за определенные узкие границы.
Например, древнейшая известная нам римская система наследования по закону, закрепленная в законах XII таблиц, исходила из семейной общности имущества и агнатского родства (таблица V, статьи 4 и 5)[CXL].
Однако по мере развития хозяйственной жизни, изменения производственных отношений и всего социально-экономического строя патриархальная семья разлагалась. В результате передача наследства лицам, связанным с наследодателем лишь агнатскими отношениями, минуя самых близких кровных родственников, но утративших агнате кую связь (например, эмансипированных детей), стала признаваться несправедливой.Кроме того, в результате формализма и неспособности общего права решительно трансформироваться в связи с меняющимися историческими условиями в Англии в XIV в. появился «суд справедливости». Так, регулирование частной собственности общим правом не могло обеспечить исполнение обязанностей морального характера лицом, распоряжающимся имуществом на началах доверительной собственности (trust). А распространение специальных приказов (writs), которые приобрели строго фиксированную форму к XIII в., не позволяло жалобщикам эффективно бороться против нарушения их прав.
В результате право в конце данной стадии развития стало высокоаморальным. Оно не воспринимало ничего., кроме четкого соответствия своим нормам и закрепленной в них форме. Моральный аспект той или иной ситуации, поведения был абсолютно не важен. И в римском праве, и в англосаксонском идеи этого этапа послужили толчком
для наступления следующего, наложив свои отпечаток, вызванный духом строгого права. В какой-то степени это привело к возникновению убеждений о том, что позитивное право неизбежно аморально или что оно не должно принимать в расчет соображения морали, которые отразились в идеях представителей правовых школ XIX в.
На третьей стадии правового развития произошло значительное вливание в право чисто моральных идей извне. Это был период роста права в результате усвоения и приспособления нового материала. На римское право классического периода (середина III в. до н. э. — конец III в. н. э.) оказала влияние греческая этическая философия. В Англии в период расцвета канцлерских судов (которые существовали с XV в.
вплоть до 1873 г.) и права справедливости (equity) моральные идеи черпались из казуистического материала и общих представлений лорд-канцлеров, не являющихся судьями по общему праву, о том, что правильно, справедливо, а что нет, которые «были склонны игнорировать предписания суда земного и ориентировались скорее на голос совести»1. Это привело к появлению новых либеральных средств правовой защиты. В континентальной Европе в XVII—XVIII вв. подобную функцию выполняли философские идеи, посвященные естественному праву.Так моральная составляющая проникла в право и вышла на передний план, сместив, например, нормы общего права. Индивид стал одновременно и моральной, и правовой единицей, утверждал Р. Паунд. А моральная норма должна была, исходя из разумных предположений, стать также и правовой. Во всех правовых системах отличительной чертой данной стадии явилось последовательное проникновение моральных положений в право, в связи с чем мораль даже без правового подтверждения придавала эффективность правовым институтам. Право должно было совпадать с моралью по всем вопросам. Исходя из сказанного, можно прийти к заключению, что мораль была потенциальным правом. То, что изначально являлось моральным принципом, признавалось справедливым и превращалось в правовое предписание. Это, писал автор, послужило основанием для философов права, сторонников школы естественного права считать право и мораль тождественными понятиями. Представителями же
исторического направления это, наоборот, было воспринято как доказательство их отличия. Но они в своей теории больше опирались на следующую стадию правового развития.
Р. Паунд считал, что попытки сделать право и мораль идентичными, заполнив всю сферу морали правовыми предписаниями и согласовав существующие правовые нормы с требованиями моральной системы, привели к формированию современного права. Когда же позитивисты анализировали нормы права, доктрины и институты развитого права, они «промывали результаты в "циничной кислоте"» и таким образом обнаруживали правовые концепции прав, обязанностей, власти, свобод и привилегий, лишенные какого-либо морального содержания, и в этом их ошибка.
Но в XIX в. субъективное право — это естественное право, а правовая обязанность — это моральная обязанность, согласно правовым направлениям двух предшествовавших столетий, привнесших большую определенность в завершенность права. Юрист должен был исходить из того, что раз что-либо морально, то это и легально. Позитивисты же полагали, что он может рассматривать лишь правовые институты в чистом виде.Р. Паунд привел примеры, которые показывают, что право, взятое отдельно, не может осуществлять действенное регулирование общественных отношений. Это случай, «когда моральное требование кредитора о возврате денег прямо не может быть принудительно осуществлено по закону, но кредитор может, стремясь к справедливости, добиться этого; или когда моральная обязанность исполнена по ошибке, хотя по закону она не может быть принудительно осуществлена, моральное требование получателя удержать то, что он получил, будет отстаиваться как "вознаграждение"»[CXLI] и т. д. Так что правовая система сама по себе не в состоянии охватить весь спектр прав и обязанностей. Как бы юристы ни пытались сделать это с помощью абстрактных понятий, в Англии в конце XVIII в. энергия для правового творчества была истощена. Через некоторое время, отмечал автор, в США способность преобразования, приспособления, усвоения гражданского права, континентального коммерческого права, колониального обычая также была исчерпана. В это время постоянное, неизменное есте-
ственное право отождествлялось со сложившейся идеальной формой известных правовых институтов. Из-за этого оно приобрело дурную репутацию и отличалось от классического созидающего естественного права XVII в. Представители исторической школы права также положили это в основу своего учения.
Во всем мире конец XIX в. — это период завершенности в развитии права. Многие моральные институты и доктрины, воспринятые на стадии роста права, получили правовое признание. Сформировалась новая правовая система — право справедливости (equity). Справедливые положения были облечены в правовую оболочку, например, лишение стороны права ссылаться на какие-либо факты или отрицать их по причине ее предшествующего поведения (estoppel by conduct). Многие из них превратились в строгие, твердые нормы права. Судебные методы XVII-XVHI вв., имевшие административный характер, уступили место тем судебным методам, которые стремились к абстрактному единообразию, формальной предсказуемости разрешения дел и внешней видимости определенности. Это вновь привело к противопоставлению права и морали.
На основе этого юристы XIX в. подчеркивали, что субъективное право не обязательно соответствует общему представлению о том, что правильно. Как доказывал основатель аналитической школы Джон Остин, законы бывают несправедливыми. Л противодействие органам государственной власти не может быть правом, предоставленным законом, но в конкретных обстоятельствах может оказаться добродетельным. И если в каком либо споре звучат слова «право» и «справедливость», то только отделение права от морали поможет завершить его. Известный позитивист Дж. Остин говорил о «позитивном праве», нормы которого «созданы людьми, обладающими политическим господством, либо частными лицами, реализующими свои правомочия», и о «позитивной нравственности», нормы которой выступают в действительности «мнениями либо суждениями людей относительно правил человеческого поведения»'. Право, признавал ученый, само по себе может быть аморально, и в этом случае у человека есть моральная обязанность не следовать ему, но при этом оно остается правом.
Иной точки зрения придерживался, например, Леон Дюги, согласно теории которого правом является только то, что содействует социальной солидарности. Он определял юридический акт как «всякое обнаружение воли, обусловленное целью, согласною с социальной солидарностью, или, что то же самое, с нормою права...»'. А действие, противоречащее тому, что правильно (т. е. социальной солидарности), не может стать правом даже в результате всемогущества закона.
Все это вновь заставило задуматься о соотношении права и морали, а также о завершенности права. И представители исторической школы права, и сторонники аналитической юриспруденции проводили четкую границу между формированием права и его применением, при этом позитивисты сильно недооценивали роль морали в процессе каждодневного принятия правовых решений.
Мораль — это то средство, к которому можно обратиться, когда все остальное уже не помогает. Если моральные идеи и положения закона — это только сырье, которое суды превращают в право в ходе отправления правосудия, применяя мораль, когда того требуют обстоятельства и закон, то судебные решения по прошлым делам — это материал для настоящего рассмотрения дела судом. Таким образом, суды разрешают дела, руководствуясь источниками права. Это многое объясняет. Для того чтобы понятие «право» имело действительно полезное значение, оно должно включать в себя все достоверные и общепринятые материалы, на которые непосредственно опирается суд в ходе своей деятельности.
Р. Паунд утверждал, что даже в период наивысшего расцвета теоретических правовых школ XIX в. практикующие юристы осознавали все вышесказанное. Так, судья Диллон после становления аналитического и исторического направлений, к которым он готов был примкнуть, поддерживая некоторые их научно-правовые позиции, не смог не заметить, что опыт его работы адвокатом и судьей опровергал их.
Он говорил: « ...я могу сослаться на свой собственный опыт, я всегда ощущал, что правосудие неизменно наступит, если опираться в разрешении дела на действительную справедливость. На практике я всегда чувствую уверенность в том, что дело, которое я веду, соот-
ветствует морали и потому оно успешно разрешится, какие бы технические трудности ни возникли на пути. И результат обычно подтверждает это»1. А те теории, которые игнорируют данный факт, по мнению Р. Паунда, так же далеки от реальности, как и философские идеи о естественном праве.
Размышляя рационально, можно осознать, что моральные предписания не становятся авторитетно установленными правовыми предписаниями сразу, как только юристу удается продемонстрировать, что они этически правильны. Однако нельзя согласиться с тем, что право и мораль практически не совпадают, а правовые нормы не согласовываются с моральными. Норма права не должна быть аморальной и опираться лишь на то, что она закреплена и обеспечена принуждением. Право и мораль могут не всегда совпадать, но первое из них не должно противоречить второму.
Суды до сих пор, замечал Р. Паунд, пытаются выйти из-под бремени строгой правовой нормы и отправлять правосудие исходя из справедливости. Например, он писал о теории эквивалента, касающейся договоров, которые не были заключены в надлежащей по закону форме, не скреплены печатью, однако одна из сторон, требующая вознаграждение, имеет право на его получение по этическим соображениям. И суд может при рассмотрении конкретного дела признать подобный договор (нечто вроде голого пакта «pacta nuda», не снабженного иском в римском праве)1.
Итак, представители исторической школы права выступали против рациональности естественного права. Объективно существует только положительное право, которое имеет свои законы развития, свою историю. При этом основным источником права они признают обычай, а роль морали недооценивают, так как в ходе правовой истории, на каждой из ее стадий они видели подтверждение того, что право и мораль отделены и противопоставлены друг другу, за исключением этапа, на котором они еще не были дифференцированы.