Взгляд Р. Паунда на соотношение права и морали в философских теориях.

На протяжении XIX в. философы права уделяли особое внимание проблеме соотношения права и морали, юриспруденции и этики. Это, как определял Р. Паунд, не могло не произойти в правовой науке того периода.

Ibid. Р. 84.

поведения в цивилизованном обществе, которые стали второй природой человека и которые он не осознает. Это, по Р. Паунду, можно обозначить как «этический обычай, или моральная норма»¹. Другими словами, для представителей философского направления центральный вопрос, касающийся соотношения права и морали, звучит так: должен ли правовой порядок быть идентичным этическому обычаю или это различные явления, одно из которых стоит над другим?

Философия права возникла на стадии правового развития, когда право, этические обычаи, традиционные обычаи и религиозные обряды не были явно разграничены, т.

Р. Паунд подчеркивал и другой фактор, который способствовал повышению значимости философской правовой мысли. Примерно в течение двух веков, предшествовавших Реформации, юриспруденция была частью теологии. Все это помогает понять многие положения философско-правового направления, а именно школы естественного права: почему наука о праве рассматривалась как ветвь этики: почему правовые нормы считались декларированием норм морали, а те из них, которые не являлись моральными, не должны были иметь юридической силы и т. п.

По мнению автора, если бы юридическая наука XVII-XVIII вв. все-таки придерживалась точки зрения, что позитивное право приобретает свою обоснованность, провозглашая этические обычаи конкретного времени и места, то она не ослабла бы в такой степени к

концу XVIII в. Но этого не произошло, а политические противоречия данного этапа привели к развитию политической этики, в основе которой лежали взаимоотношения человека и государства, человека и общества. В результате для укрепления фундамента политических и правовых обязанностей политические институты и правовые предписания обратились к совести индивида, которая благодаря своей моральной сущности не позволила бы ему требовать или делать чтолибо, не соответствовавшее морали.

Так естественное право стало «концепцией этически идеализированного права определенного места и времени, или этически идеализированного римского права, дополненного этическим идеалом цели права»'. Оно переработало правовой материал Средневековья и поставило право в один ряд с моралью, или этическим обычаем. Но данная теория зашла слишком далеко, и в конце XVIII в., отмечал Р. Паунд, ее выводы носили уже асоциальный характер. В сущности, она превратила совесть человека в наивысшего арбитра по отношению к политическим и правовым обязанностям. Подобная доктрина могла быть действенной в условиях, когда мораль обладает абсолютным авторитетом, так как она исходила из стандартной добросовестности индивида (по аналогии, например, с предусмотрительностью разумного человека в деликтном праве). В качестве примера Р. Паунд привел право на сопротивление угнетению, которое опирается на совесть людей при определении причин и способов его реализации. Для обеспечения безопасности жизни общества, вероятно, будет правильным ниспровержение социальных институтов, которые стали асоциальными. Кроме того, данная теория могла бы существовать при наличии одинакового понимания всеми членами того или иного общества (или хотя бы большинством) содержания моральных принципов, этических обычаев.

Взгляды представителей школы естественного права, утверждал автор, не менее уязвимы и с юридической стороны (а не только с политической). Это связано со стремлением каждого философа права превратить именно свои этические взгляды в критерий обоснованности правовых предписаний, в образец для новых норм или для преобразования уже существующих. До тех пор, пока было согласие

¹¹ Ibid. Р. 88.

по поводу основных черт этического обычая, этот образ мысли воспринимался как движущая сила развития права. Это заставило юристов разрабатывать идеальные стандарты, подробно критикующие традиционные правовые положения, и выступило в качестве одного из главных доводов для совершенствования общего права судом.

В конце XIX в., замечал далее Р. Паунд, индивидуалистические теории, ставившие во главу угла сознательного индивида, стали уступать место тем, которые опирались на принцип индивидуальной независимости, но прежде всего на социальную взаимозависимость членов общества. Тогда на смену попыткам противопоставлять право и мораль пришел новый этап, направленный на подчинение права морали.

Новое течение, по мысли автора, стало манифестом права и правовой науки. Вместо стихийного развития правовых институтов прилагались усилия по созданию, формированию права в соответствии с определенными целями. Появилась тенденция наиболее осознанного установления политических и правовых институтов, содействующих общечеловеческим задачам. Если период завершенности права в какой-то степени возвращал к идеям строгого права, то новое направление имело много общего со стадией вливания морали в правовые предписания. Его можно назвать фазой справедливости и естественного права.

В юриспруденции это ярко отразилось на соотношении субъективных и естественных прав. Центральными понятиями бьии потребности, желания человека, часть из которых исходила из этического обычая и названа правоведами и защитниками морали естественным правом, а часть была признана и ограничена объективным правом и приводилась в действие субъективными правами, установленными

законом. В законодательном и судебном процессах были иные приоритеты, по сравнению с этапом завершенности права, писал Р. Паунд. Основной акцент делался не на общей безопасности, а на потребностях индивида. Не пытаясь отделить право от иных социальных институтов, юристы стремились к их согласованию, чтобы добиться удовлетворения наибольшего числа требований и желаний индивидов с наименьшими потерями.

Возрождение философии права было вызвано также развитием социологического направления в XIX в. и продолжением споров о соотношении права и морали, в которых первый социальный институт уже подчиняли второму. Так, Георг Еллинек придерживался подобной точки зрения. Право, говорил он, составляет минимум этики. Его сферой ученый считал соблюдение тех моральных норм, которые необходимы на конкретной ступени социального развития. «Великие социальные силы: религия, мораль, общественные нравы, словом, вся совокупность культурных факторов и обуславливаемые ими интересы и общественные различия непрерывно воздействуют на построение и развитие права и дают сильнейшую, только совершенствуемую другими факторами, гарантию его действительности...»'. Под правом («recht») здесь он понимал то, что существует в качестве такового в мыслях людей. Это действующая совокупность правовых предписаний, которые могут выходить за пределы этического минимума в соответствии с обстоятельствами места и времени или, наоборот, не дотягивать до него. Таким образом, право — это лишь часть морали, т. е. область права входит в ту сферу этического обычая, которая отвечает условиям социального порядка. Мораль в узком смысле, если выделить из нее право, — это тот излишек, который образуется при выходе за рамки обязательного минимума. Г. Еллинек назвал его «этической роскошью». Важно также то, что в широком понимании мораль призвана охватывать все. Концепция Г. Еллинека, по мнению Р. Паунда, имеет характерные черты, присущие теориям XIX в. Сфера действия права сужалась, оно рассматривалось как систематическое ограничение свободы индивида, было воплощением зла. По Г. Еллинеку, право надо тщательно исследовать, чтобы не позволять

¹ Еминек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Изд. Н.К. Мартынова, 1908. С. 362.

ему выходить за границы необходимого минимума. Особую ценность его теории Р. Паунд видел в социальном подходе к праву, а также в том, что он обратил внимание на психологические ограничители эффективного правового действия, часто препятствующие достижению целей посредством правового механизма и правовых санкций, основываясь на моральных принципах.

В той или иной степени тенденция подчинения юриспруденции этике проявлялась во всех социально-философских школах. Их представители придерживались взгляда, что первостепенная цель права — обеспечение интересов, человеческих потребностей. Для этого определяются те из них, которые следует признать, и фиксируются их границы, кроме того, оцениваются конфликтующие и пересекающиеся интересы для реализации наибольшего их числа с наименьшими потерями. В ходе этих процессов, независимо от того, осуществляются ли они законодателями, судьями или юристами, важно руководствоваться этическими принципами. Мораль — это критерий оценки интересов, право же их закрепляет и устанавливает пределы, за которые они не должны выходить.

Р. Паунд подчеркивал идею сторонников неокантианства (среди которых Р. Штаммлер, Г. Коген, П. Наторп, В. Виндельбанд, Г. Риккерт и др.) о том, что люди стремятся к справедливости при помощи права. Для этого можно сформулировать социальные, политические, правовые идеалы, которые, если не будут действовать веками, детерминируются обстоятельствами времени и места, обладая хотя бы некоторыми характерными чертами неизменного естественного права. Это может быть «естественное право с изменчивым содержанием, идеализированный этический обычай»^[CXLIV], которые выступят в качестве инструментов формирования и развития правового материала с учетом того, что находится вне права. Но это моральные идеалы, образующиеся за рамками права. До тех пор, пока этика будет выполнять данные функции, юриспруденция будет ей подчиняться.

Что касается представителей неогегельянства (которыми являлись, например, Б. Кроче, Дж. Джентиле, Р. Кронер, А. Кожев и др.), то они утверждали, что правительство, право и мораль — это факторы для достижения идеала цивилизации. Юриспруденция должна высо-

ко ценить идеальные цели, за которые борется общество. Как видим, неогегельянцы тоже возвращаются к подчинению права этике, но их теория эволюционировала. Право и мораль содействуют прогрессу цивилизации, поэтому они детерминированы ее универсальной историей, которая диктует правовые постулаты, соответствующие конкретному времени и месту.

Если пересмотреть процесс развития права с позиции философских концепций, можно заметить, писал Р. Паунд, что они придерживаются реально существующих в тот или иной момент правовых явлений. Но их вклад не ограничивается лишь рациональным осмыслением проблем правового характера и нахождением средств для их разрешения. Так, на первой стадии, когда право и мораль, как уже говорилось, не были дифференцированы, появлялись теории «справедливости по природе и по соглашению» для объяснения локальных разновидностей этического обычая и права. В период строгого права правовые предписания считались самодостаточными, мораль не принималась в расчет, а философия была призвана лишь сохранять и поддерживать авторитет норм права. На этапе справедливости, или естественного права, общепризнанная совокупность правовых предписаний уже требовала вмешательства извне. Давление со стороны незащищенных интересов и игнорируемого этического обычая привело к значительному вливанию моральных идей в право. В результате мораль вышла на первый план, философы права стали рассматривать правовые нормы как вид моральных и подчинили юриспруденцию этике. Когда эти порывы несколько ослабли, первостепенной задачей стало приспособление и систематизация того, что было воспринято правом. Вопросы морали были отданы на суд законодателя. А юриспруденцию и этику, или право и мораль, ученые начали противопоставлять друг другу. Наконец, в начале стадии роста права неучтенные этические обычаи вновь усилили свое влияние. Философы права, на которых возлагалась обязанность дать рациональную оценку творческой деятельности юристов, направленной на обеспечение интересов и привнесение этического аспекта в право, опять вернулись к идее подчинения юриспруденции этике и разработали новые теории. Р. Паунд заметил, что «возможно, сейчас возникнет новая тенденция: судебная практика и законодательная деятельность не будут четко

разграничиваться, а обе будут предопределять политическую и социальную этику»^[CXLV].

Завершая обзор трех основных взглядов на соотношение права и морали, Р. Паунд отмечал, что данная проблема по сути осталась неразрешенной в той же степени, что и раньше. Сторонники аналитической юриспруденции видели в праве только принятые правовые нормы, представители исторической школы права — обычай^ а философы — естественное право. На каждой стадии правового развития автор проследил их отношение к проблеме, а также то, как оно изменялось, на что опиралось. Он указал на недостатки каждой из обозначенных школ права и показал их несостоятельность. Нельзя пытаться понять социальный контроль или право как его средство, изучая вопрос о соотношении, который изначально ограничивается четкими рамками. И право, и мораль — это сложные социальные явления, которые нужно исследовать при содействии всех общественных наук. Их разграничение для предотвращения перехода идей из одной из них в другую может осуществляться лишь в академических целях.

Подтверждая нерациональность разделения таких понятий, как мораль и право, Р. Паунд предложил детально рассмотреть англоамериканскую правовую систему, учитывая ее происхождение. Тогда можно обнаружить ряд норм и принципов, заимствованных из римского права, которое отличается авторитетом и рационализмом, писал автор. При этом часть реципированных положений традиционна для Древнего Рима, другая — результат работы римских юристов, а какая-то воспринята римлянами из греческой философской мысли и использована в праве. Кроме того, можно найти и нормы из канонического права, которое сформировалось под воздействием римского права, Библии, трудов отцов церкви, германского обычного права. Оно также оказало серьезное влияние на американское право. Часть правовых положений берут свое начало из периода регулирования феодальных отношений, а также из германского обычного права. Есть предписания и доктрины, которые являются результатом приспособления судом средневековых схоластических идей к сложившимся в обществе отношениям. Например, случаи усыновления по суду или подачи иска любым лицом, как в американском горном праве.

Можно столкнуться с определенным количеством адаптированных этических обычаев, а также с предписаниями, произошедшими из рациональных заключений правовой науки. К примеру, американские суды самостоятельно создают систему таких исков из контрактов (ex contractu) и из деликтов (ex delicto), которые неизвестны ни общему праву, ни процессуальным кодексам. Философское представление об идеальном социальном порядке отразилось в американской доктрине, в соответствии с которой общее право действует до тех пор, пока оно «пригодно». Принципы из абстрактных этических размышлений трансформировались в правовые предписания в праве справедливости. Научные экономические и политические идеи заполняли юридические формулы. Например, определение содержания такого понятия, как «суверенитет», или применение четырнадцатой поправки к Конституции США, породившей концепцию о праве следовать своему призванию, заниматься любой законной деятельностью и выбирать любую профессию. Итак, и философия, и этика, и экономика, и политика прямо или опосредованно вносят свой вклад в право и в правовую науку, поэтому соотношение права и морали нельзя ограничивать конкретными рамками, это нецелесообразно и не позволит сделать правильные выводы об этих двух социальных институтах. Правовые предписания, подчеркивал Р. Паунд, иногда расходятся с требованиями морали. Но это не является их достоинством, и этим юристы не могут гордиться. Это также не доказывает, что право и мораль — два абсолютно не связанных друг с другом явления. Это два средства контроля, которые должны соответствовать одно другому, при этом право не должно быть аморальным.

Таким образом, можно без сомнения согласиться с утверждением, что Р. Паунд — основатель социологической юриспруденции в США^[CXLVI]. Она возникла в начале века как протест против существующего порядка и неспособности правовой системы преодолевать социальные проблемы. Социологическая юриспруденция развивалась параллельно с прогрессивным движением в политике, как реакция на доминирующие крайне индивидуалистические доктрины, на безразличие и неспособность государства улучшить экономические и социальные

условия. В области права это было выступление против «механической юриспруденции», сторонники которой считали, что все правовые ситуации разрешимы посредством норм права и не стоит вмешивать в это социальные элементы. Данное направление стало особо опасным, когда совершенствование права остановилось, а правовые теории исчерпали себя. По Р. Паунду, именно для стимулирования развития права и адаптации правовой системы к изменяющимся социальным условиям нужна социологическая юриспруденция. Она будет способствовать возрождению права после крушения устаревших философских, исторических и аналитических течений. Р. Паунд различал «право в книгах» и «право в действии» и приводил множество примеров, когда судьи пытались приспособить букву закона к требованиям конкретных дел, не изменяя сам закон. Это разграничение — основной предмет изучения социологии права в настоящее время. В основе учения автора лежит прагматизм, так как «социологическое направление в юриспруденции — это и есть движение за прагматизм, за приспособление всех принципов и доктрин к человеческому фактору, зато, чтобы поместить человека в центр внимания»¹. Р. Паунд разработал теорию социальных интересов и определил в качестве главной задачи права их удовлетворение, поддержание их баланса и урегулирование споров при их столкновении. Деятельность по установлению правового порядка в обществе ученый называл «социальной инженерией». Для ее успешного осуществления требуется сотрудничество правовой, политической, экономической и других социальных наук, при котором их идеи будут органично соединены.

Можно с уверенностью сказать, что разработанная Р. Паундом теория представляет определенный интерес. Он стал продолжателем концепций таких европейских ученых, как Рудольф Иеринг, Евгений Эрлих, Макс Вебер, Леон Дюги, ЖоржГурвич. ИдеяправауР. Паунда неразрывно связана с идеей социального контроля. Он ориентировался не на норму права, а на правоприменительную практику, где право в полной мере обнаруживает свою эффективность. Судебный и административный процесс должны быстро реагировать на изменяющиеся социальные условия. Если реализация решения судьи достигает целей социального контроля и соответствует «нарисованной

картине» идеального правопорядка, то налицо процесс «полноправного» права. По Р. Паунду, общество стремится к максимальному воплощению идеала социального контроля, прежде всего контроля над «внутренней природой» человека, а затем и над внешней (физической) природой.

Действия государства по установлению социального контроля ограничены идеалом, представляющим собой постоянно изменяющуюся меру ценностей, которая служит для принятия практических решений и для защиты признанных интересов, стоящих за субъективными правами. Таким образом, социальный контроль как деятельность (процесс) непрерывно направлен на воплощение идеала социального контроля как состояния.

В дальнейшем многие положения теории Р. Паунда нашли свое развитие в работах ученых, которые значительное внимание уделяли социальной природе права. Среди них можно назвать Д. Грея, К. Ллевеллина, Т. Арнольда, Дж. Фрэнка, Н. Гэрлэна и многих других.

4.1.2.