<<
>>

Судебный прецедент

Становление правовой нормы предполагает прохождение трёх основных этапов: преобразование мононорм в нормы обычного права и последующее их государственное санкционирование; правотворческая деятельность государства, которая представлена изданием специальных актов документов, содержащих в себе юридические нормы; прецедентное право, представленное конкретными решениями, принятыми судебными и административными органами и выступающие образцом, эталоном для аналогичных дел.

Указанные направления становления нормы права, определяют основные источники права: правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный и административный прецедент. Перечисленные источники права есть во всех правовых семьях, при этом в каждой правовой семье преобладает та или иная форма права[83].

Эволюция судебного прецедента имеет разную природу в связи с тем, что данному источнику права в правовой системе государств отводилась разная роль и место в системе источников.

В правовой системе Великобритании, принято рассматривать прецедент как акт, в котором отражены ранее принятые высшими судебными инстанциями решения, имеющие характер «правоположений», выступающие правовой основой для формирования и функционирования права, а также имеющие «связывающие» воздействие всех последующих, соотносящихся с ним судебных решений.

В странах романо-германской правовой семьи складывается иная ситуация, там судебная практика подчиняется закону, поскольку суды при осуществлении правосудия руководствуются законами и учитывают судебную практику их применения.

Опыт развития прецедентного права в Англии показывает, что нормативные судебные решения могли появиться только в государствах где: первое - судебная власть независима, сильна относительно иных ветвей власти; второе -

основываясь на естественно-правовой концепции центром правотворчества выступает суд, а не система представительных органов власти; третье - судебная система существует как единая моноцефальная иерархия; четвёртое - судебные решения получают своё отражение в системе унифицированных официальных изданий.

Кроме сказанного, важно подчеркнуть, что судебный прецедент может существовать в такой национальной правовой системе, где наблюдается высокий уровень правовой культуры юридического сообщества. Особенность прецедентно-правовой культуры состоит в её ориентированности на традицию и опыт, а не на инновацию и логику.

По мнению Р. Кросса, английская доктрина прецедента включает в себя «три постоянные черты: уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов судом; признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше него по иерархии; отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов»[84].

В своём общем представлении судебный прецедент (от лат. рraecеdentis - предшествующий) решение, вынесенное судом по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом токования закона, не имеющим обязательной силы. Систему права основанную на судебном прецеденте нередко называют «судейское право» (judge-made law)[85]. Принцип обязательности судебного прецедента действует только в отношении решений высших судебных органов, правовые акты иных судебных органов выступают лишь не обязательным в применении примером.

Полагаясь на опыт англо-американской правовой системы судебные прецеденты можно разделить на обязательные (обязывающие, связывающие) и убедительные (убеждающие).

Связывающий прецедент (binding precedent) - это обязательное решение высшего органа правосудия (например, суд Палаты лордов, высокий суд, суд

Короны и др.), к которому должны следовать все нижестоящие суды. Убедительный прецедент (persuasive precedent) - это решение суда, которому судьи не должны следовать при разрешении схожего дела, но которые необходимо учитывать в процессе принятия решения.

По содержанию судебные прецеденты предлагается разделить на первоначальные (original precedent) - создающие новые нормы права и интерпретационные (declaratory precedent) - дающие толкование уже сложившей статутной или прецедентной норме.

Так же можно выделить связывающий прецедент (binding) - возникающий при отсутствии различия между прецедентом и рассматриваемым делом и применимый прецедент (applied) - используется судьей при разумном различии между прецедентом и рассматриваемым делом, по которому судья не имеет достаточных оснований для принятия самостоятельного решения.

В практике применения судебного прецедента в развивающихся странах (в бывших английских колониях Западной Африки, Индии) вместо его обычного деления на «связывающий» и «убедительный» широкое распространение получила трехчленная классификация прецедентов: «убедительные», «в высокой степени убедительности» и «связывающие»[86][87].

Ведущей операцией юридического мышления в применении прецедентного права выступает аналогия или принцип подобия права. Обнаружение аналогии или различия является ключевым этапом в прецедентном праве. По оценке Р. Кросса, применение аналогии права предполагает прохождение трёх стадий рассуждения: 1) осознание подобия между предыдущими делами и тем, которое суд непосредственно рассматривает; 2) выделение «ratiо decidenti» ранее рассмотренных дел; 3) принятие решения о применении ratio к рассматриваемому

87

делу .

Судебный прецедент как источник права возникает в результате того, что судебная система каким-то образом должна была приспособиться к быстрым изменениям в общественных отношениях, к изменениям в жизни всего общества, и, минуя законодательные дефиниции существования закона как основного источника права, судебный прецедент приобретает огромное практическое значение.

Вместе с этим, замечая официальное непризнание в России прецедентов в той степени, в которой они имеют место быть в Англии, нельзя отвергать существование и немаловажное значение судебного прецедента при осуществлении правосудия.

Обращение к Древней Руси показывает, что судебная власть находилась в руках князя, который по причине отсутствия обычного права или несовместимости жизненной ситуации с такими нормами, в рассматриваемых спорах создавал прецедент.

Е.А. Пресняков по этому вопросу написал: «Случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, - вот прежде всего область княжеского решения. Это «udicium aequitatis», решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор правотворчества

88 путём прецедентов, каковыми становились отдельные княжеские приговоры» .

Княжеские прецеденты формировали и развивали не только право, но и юридический процесс на Руси. Выработанные судебной практикой князей нормы были воплощены в Русской Правде. По мнению И.А. Исаева, если Русская Правда выступала пособием для нахождения нравственной и юридической истины и несла в себе свод обычных норм и судебных прецедентов, то Судебник раскрывал организацию судебного процесса, выступал по сути, его инструкцией[88][89].

К основным источниками общерусского права в XV-XVII в.в., принято относить «приговоры» Боярской думы, постановления земских соборов, княжеские законы, распоряжения приказов.

Для примера стоит вспомнить Соборное уложение 1649 года, которое было создано на основе царских указов, приказных книг, норм византийского законодательства, судебников, решений земских соборов, думских «приговоров». В рассматриваемый период законодательная форма в России имела приоритет над обычаем и судебной практикой.

Проведение М.М. Сперанским кодификации русского права, явило нам отражение Свода законов Российской империи, а готовящееся Собрание законов призвано было объединить изданные высшей властью и правительством правовые акты. Собрание актов высшей юридической силы включало в себя судебные решения, которые выступали источником для толкования к принятым законам, что, по сути, являлось судебным прецедентом.

Судебная реформа 1864 года привела к созданию местных и общих судов. К общим судам относились судебные палаты и кассационные департаменты Сената, окружные суды, к местному суду - мировые судьи и съезды мировых судей, волостные суды.

В основу реформирования был положен принцип разделения властей. Компетенция Сената, как высшего судебного и надзорного органа, включала в себя толкование законов и решение юридических коллизий. Опубликованные по спорным вопросам разъяснения Сената были обязательными для юридической практики, а постановления Сената, утверждённые императором, приобретали статус закона. Как известно, в описываемый период, главным источником права выступает закон, а правом его толкования наделялся Сенат, законодатель, суд и правоведы. Из сказанного следует, что суд и Сенат, осуществляя толкование положений закона, создавали прецеденты толкования, которые были обязательны для применения.

После Октябрьской революции Декретом о суде отменялось действие прежних законов. Правотворчество этого периода осуществлялось руководящими органами политических партий, местными Советами, судебными органами, а главным источником права стало революционное правосознание. В Положении о Народном суде РСФСР были закреплены такие принципы права, как

коллегиальное слушанье дела, вынесение судебного решения, расширение судейского правотворчества.

Поскольку марксистско-ленинское учение о праве относило судебный прецедент напрямую к буржуазному праву, по мере усиления советской власти и распространения социалистического права основная функция суда сводилась только к правоприменению, при слушанье дел и обобщении судебной практики. В советской судебной системе «прочно утвердились два вида судебного правотворчества: руководящие разъяснения пленумов (Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик) и решения других высших судебных инстанций по конкретным делам. Такова была реальность относительно судебного прецедента и прецедентного права в социалистическом государстве,

90 где теоретически их отметали, а на практике вуалировали» .

Официальная концепция права определяла, что советское право не может в качестве источника рассматривать судебный прецедент, поскольку это связано: а) с нарушением принципа социалистической законности, который понимается как строгое и неуклонное соблюдение законов; б) с возможностью судебного произвола в процессе осуществления правотворчества и правоприменения; в) с подрывом авторитета и ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов[90][91].

Отрицание социалистическим правом прецедента объясняется марксистской доктриной в построении коммунизма, отрицающего существование государства и права. В переходный период становления, развитого социализма, признавалась только такая форма права, как нормативный правовой акт (закон). Именно поэтому в современном развитии правовой системы обращение к такому источнику права, как судебный прецедент, должно найти своё подтверждение, так как он де-факто уже давно в завуалированной форме существовал и применялся в России.

Учитывая, что последние два десятилетия Россия переживает бурное развитие общественных отношений, вопрос о прецедентном характере судебных актов приобретает особую актуальность.

Оценивая в целом сложившуюся практику применения судебных прецедентов можно сделать ряд теоретических выводов. Использование аналогии или принципа подобия при рассмотрении дел, безусловно, способствует стабилизации правовой системы, обеспечивает предсказуемость его для участников процесса. Вместе с этим, отсутствие механизмов конкретизации действия метода аналогии и унифицированного способа его применения может привести к судейскому произволу, когда в применении судебного прецедента может быть отказано по причине экономической или политической ангажированности судьи. Для обеспечения единообразного функционирования в механизме решения дел по аналогии, законодателем могли бы быть заданы ориентиры в отношении критериев, на основе которых судьи приходят к выводу о наличии либо отсутствии аналогии по делу. Реализация подобной практики в англо-американской системе права может посягнуть на независимость судей, ограничивая их власть на правовом пространстве, что делает её неосуществимой. Вместе с этим стоит подчеркнуть мысль о наличии широкой судебной дискреции в отношении функционирования аналогии, что может привести к разночтениям в применении права в коллизионной аналогии и, как следствие, вызовет повышение внутренней противоречивости прецедентного права.

В современной России судебный прецедент официальным источником права не признаётся, хотя на практике уже давно выполняет свою роль в качестве такового. Сложившаяся правовая система в России уже давно требует его закрепления, функционирования и развития. Этому служат ряд причин: 1) неспособность закона воздействовать на общественные отношения; 2) наличие обобщённых (или) неполных законодательных норм и динамично развивающаяся судебная практика; 3) желание судей мотивировать принятое решение по существу, ссылаясь, не на норму права, а на общие, основополагающие принципы функционирования судебной системы и всего права.

Следует согласиться с мнением В.В. Лазарева о том, что достоинства прецедентов значительно превышают их недостатки, что судебная система России движется в сторону прецедентного права, и что лучше прямо пустить прецедент в дверь. Закону в его компании будет комфортнее[92].

В романо-германской правовой системе изначально в судебном прецеденте даже и не чувствовалась необходимость, т.к. под влиянием римского права, в результате просветительской деятельности университетов и кодификации права, закон приобрёл значимую роль и стал единственным источником права, но в последующем не оправдал всех возложенных на него надежд.

М. Н. Марченко неопределённость и внутреннюю противоречивость судебного прецедента в романо-германской правовой системе объясняет следующим образом.

Во-первых, судья, стремясь к объективно необходимой точности исполнения права опирался, ссылаясь на кодифицированные обычаи и нормы римского права, а затем - на наполеоновские кодексы. Прецедент в этот период не играл существенной роли. Более того, именно английские судьи гораздо острее, чем большинство судей на континенте, прочувствовали необходимость определённости в праве, которая достигается именно посредством вынесения судебного решения.

Во-вторых, централизованная организация судебных органов. Именно этот факт, по мнению автора, создаёт необходимые условия для формирования и укрепления правового прецедента.

В-третьих, положение судьи. Судейский корпус в странах континентальной Европы, осуществляющий свои профессиональные функции в главных судебных инстанциях государства, является более многочисленным в сравнении с судейским корпусом Великобритании, при этом он уступает последнему. Английские судьи с большей ответственностью подходят к вопросам осуществления правосудия, более того их ответственность возрастает в связи с

тем, что они являются создателями правовых норм, не являясь законодателями или учёными.

В-четвертых, исторически сложилось, что в странах романо-германского права традиции и обычаи весьма противоречивы и позволяют использовать прецедент как источник права вместе с иными источниками права, а в других государствах наоборот, запрещают их применение[93].

Анализ научной литературы показал, что в большинстве случаев правовой и юридический прецедент рассматриваются как синонимы. Вместе с тем, на практике разделяют административный и судебный прецедент.

В рамках настоящего исследования мы рассматриваем судебный прецедент. Не вступая в полемику с исследователями прошлого, представим основные, сложившиеся в отечественной юриспруденции подходы к представлениям о судебном прецеденте.

Большинство современных авторов не разграничивают прецедент в широком и узком плане. В юридическом словаре судебный прецедент рассматривается в форме «вынесенного судом по конкретному делу решения, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел»[94][95].

Учитывая специфику российской правовой системы, А.А. Беляков дает авторское понятие судебному прецеденту «как судебное решение, принятое по определённому делу, создающее правоположение, отсутствующее в нормативном акте, преодолевающее пробел в законодательстве, выступающее в качестве обязывающей правовой нормы по аналогичным делам в судах различных инстанций» .

Вчитываясь в определение судебного прецедента предложенного Л.Б. Алексеевой[96] и другими авторами[97], представляется противоречивой точка зрения

автора о том, что судебный прецедент вырабатывается судебной практикой. Даже если понимать судебную практику как итог судебной деятельности и накопленного правового опыта (судебная практика в широком смысле). В этой связи вряд ли можно будет согласиться с мнением Л.Б. Алексеевой, поскольку одной из важнейших черт судебного прецедента является его точечный, конкретный характер. Появление судебного прецедента связано с рассмотрением высшим судебным органом конкретного дела, анализом именно его обстоятельств, а не с анализом судебной практики.

Более качественное определение судебного прецедента приводит П.А. Гук, отмечая, что «судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определённой юридической процедуры (судопроизводства), содержащее нормативно-правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем»97 [98].

Руководствуясь целью отграничения классического английского прецедента от прецедента стран континентальной системы права М.А. Рожкова предлагает термин «фактический судебный прецедент», представляющий «решение высшего судебного органа по конкретному делу, в котором сформулировано новое правило, прямо не предусмотренное законодательством, либо дано новое толкование норме права и которое официально наделяется лишь рекомендательной (убеждающей) силой, при том, что фактически является обязательным для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел»[99]. Появление такого понятия вызвано официальным непризнанием прецедента и одновременно с этим его существованием и применением в судебной жизни.

Анализируя романо-германское право, М.Н. Марченко выделил следующие специфические черты и особенности доктрины судебного прецедента.

Во-первых, неоднозначность представлений и определяемого понятия прецедента в системе романо-германского права и соответственно его «континентальной» доктрины.

Во-вторых, обратил внимание на вторичный характер, в сравнении с рядом других источников свойственных для романо-германской правовой семьи.

В-третьих, специфической особенностью прецедента в системе романо­германского права является его двойственное положение среди других источников права, специфика которого состоит в его формально-юридическом отрицании как источника права и одновременное широкое использование на практике, из чего следует, что оно существует.

В-четвертых, «дифференцированный», «избирательный» характер применительно к различным отраслям права.

В-пятых, разнородность правовой основы прецедентов романо-германского

права в разных странах и разграничение подхода в признании их юридической

силы

100

В литературе можно встретить иные особенности доктрины судебного прецедента: судья создаёт прецедент в случае пробела в праве; судебный прецедент принимается высшими судебными органами; прецедент может быть создан как одним, так и несколькими решениями; прецедент содержит ответы на вопрос не факта, а права; норма права и правовой принцип содержится в обязательной части судебного решения (ratio decidendi) и составляет прецедент в узком смысле; прецеденты публикуются в официальных отчётах; обязательность прецедентов (stare decisis) поддерживается строгой судебной иерархией; прецедент имеет ретроспективное и перспективное действие; прецедент [100]

толкования вносит новое в норму права, так как устраняет пробел в неполноте правового регулирования[101].

Полагаясь на сложившиеся точки зрения, считаем, что наиболее общими чертами судебного прецедента являются следующие: судебные прецеденты принимаются только высшими судебными инстанциями; имеют нормативный характер; обладают общеобязательностью, не только для судов всех уровней, но и для иных государственных органов и должностных лиц; принимаются в виде письменного судебного акта; официально публикуются.

Анализируя вышеприведённые умозаключения, считаем, что судебный прецедент - это, официально опубликованный судебный акт, принятый судом высшей инстанции по результатам рассмотрения конкретного дела, который содержит в себе нормативное положение и является обязательным как для самого суда, принявшего данный акт, так и для всех нижестоящих судов, а также иных государственных органов и должностных лиц.

В современной российской доктрине обозначились попытки разграничить непосредственное воздействие судебного решения и судейского правотворчества, а также признавать идею судебного прецедента. Как показывает динамика реализуемой правовой реформы, значение и роль судебного прецедента в юридической практике современной России существенно изменилась. В этой связи формирование и развитие прецедентного права выступает перспективным способом реагирования на имеющиеся расхождения, возникающие в судебной практике.

Сложность в определении судебного прецедента в контексте судейского права заключается в том, что в большинстве представлений судебный прецедент рассматривается как: 1) непосредственный источник права; 2) как особая форма, оказывающая влияние на правотворчество и правоприменение и юридическую практику[102]; 3) прецедент официально не признан в Российской Федерации в

качестве источника права и отношение научной общественности к нему весьма неоднозначное[103][104]. В этой связи, сложившиеся представления о судебном прецеденте требуют своего уточнения, предполагающего определение его значения в российской правовой системе.

По нашему мнению, судебный прецедент необходимо признать самостоятельным источником права по следующим причинам.

Во-первых, суд может разрешать наиболее злободневные конфликты, не урегулированные нормами права и возникающие в социально-правовой жизни.

Во-вторых, сложившийся в России законодательный процесс не может адекватно реагировать на динамично изменяющиеся условия социальной практики. Создать законодательство, исключающее пробелы в праве и не требующее толкования невозможно. Прав был С.А. Муромцев, написав: «Судья - законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, он сам проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливым и

104

естественным» .

Обращение к официальной практике указывает на формализацию прецедентной системы. Об этом свидетельствует первый шаг, который сделал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении № 62 от 23.07.2009 г., закрепив следующее: «арбитражным судам следует иметь ввиду, что со дня размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объёме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное постановление считается определённой»[105]. В силу того, что прецедентное право характеризуется обязательностью для судей норм и принципов, сформулированных высшими

судами, то названное постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации фактически свидетельствует о юридическом закреплении принципа обязательности характерного для прецедентного права. В таком случае уже нельзя говорить о том, что Россия относится к странам романо-германской правовой семьи, в рамках которой решения высших судов не носят обязательного характера для нижестоящих судов.

На наш взгляд, крайне важно, чтобы суд был связан своими прецедентными решениями. Речь идёт о действии прецедента по горизонтали, которое состоит в том, чтобы вышестоящие суды следовали своим ранее принятым решениям. В противном случае признание за прецедентом роли источника права ничего кроме хаоса в правовую систему не привнесёт. Кроме того, данная мера в качестве результата должна иметь повышение ответственности высших судов при принятии прецедентных судебных актов. В то время как истинная задача судебного прецедента заключается помимо прочего в формировании правовой определённости и стабильности правовых отношений. Действие прецедента по вертикали заключается в обязанности судей нижестоящих судов руководствоваться решениями высших судов.

Сложившаяся ситуация вокруг судебного прецедента порождает много вопросов, не привнося определённости относительно места и роли судебного прецедента в российской юридической практике.

Следует поддержать мнение Р.Г. Мельниченко и А.П. Анисимова, отметивших следующее: «в качестве судебного прецедента следует рассматривать не разъяснения Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, а решения высших судебных инстанций по конкретным делам»[106]. Развивая эту мысль необходимо добавить, что решения Верховного Суда РФ по конкретным делам могут быть наделены прецедентным характером, если будут разрешать спор прямо не урегулированный нормами действующего законодательства.

По мнению бывшего председателя ныне упразднённого Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова, «... решение высшей судебной инстанции является в некотором роде прецедентом. Со ссылкой на него можно в принципе отменить решение суда низшей инстанции по такому же вопросу. Так что признаки прецедентного права у нас есть»[107][108][109]. Председатель Верховного Суда Российской Федерации В.М. Лебедев также поддерживает идею о правотворческом характере выносимых высшими судами судебных актов. В частности, он утверждает: «... законодательно-нормативный путь формирования

108 российского права не исключает возможности развития прецедентного права» .

Сказанное позволяет отметить, что прецедент является объективной необходимостью и вытекает из жизнедеятельности общества. Главное и непременное условие для признания судебного акта прецедентом - это создание новых правил, регулирующих спорные отношения. Данные правила не должны быть урегулированы нормами права, содержащимися в нормативных актах. В связи с этим нельзя признать правильной мысль В. П. Мозолина о том, что даже решение мирового судьи, как самой низшей инстанции в судебной системе нашей страны, вступившее в законную силу, является источником права. Именно по решению суда норма закона или другого нормативного акта становится нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая стороны,

109 участвующие в деле, а также третьи лица, в том числе и государство .

Некоторые противники судебного прецедента в качестве аргумента приводят возможность деградации юридической науки и образования, резкое падение уровня качества нормотворческой деятельности. Продолжая рассуждать по этому поводу, А. Курбатов пишет: «Отсюда и лозунг: что на эти нормативные акты внимание обращать? Изучайте практику. Это приводит к деградации юридической профессии. Сначала право сводят только к тексту законов. Потом по мере снижения их качества - к конкретным судебным решениям, а деятельность

юристов - к их поиску и к хождению по судам. Далее последует полное отрицание права как самостоятельной науки. Первые шаги - это введение элементов прецедентного права. Именно на этом праве основано модное ныне американское учение под названием «экономический анализ права». Его основной постулат - право не все, что экономически эффективно, а решает это

110 судья» .

Вряд ли можно говорить о падении качества правотворчества ввиду признания прецедента источником права, скорее наоборот снижение уровня правотворческой деятельности оставляет достаточно широкий простор для судебного нормотворчества. Кроме этого, необходимо отметить возможности прецедентного права в части повышения правовой культуры и юридической осведомлённости граждан. Именно прецедентное право, всё чаще становится объектом изучения общественности, отдельных граждан, так как связано с их непосредственной жизнью. Как показывает практика, всё чаще акты Верховного Суда Российской Федерации (далее ВС РФ) анализируются в периодических печатных изданиях, а ссылки на акты ВС РФ в комментариях к нормативным правовым актам стали не исключением, а общим правилом. Отсюда и объясняется потребность в прецедентных судебных актах. Вместе с тем, следует согласиться с автором в том, что деградация юридического образования и науки отражается как на качестве принимаемых законов, так и судебных актов. В связи с этим, считаем, что и при прецедентной системе актуальность науки и образования не потеряется. Таким образом, мы не разделяем позиции автора о том, что введение элементов прецедентного права приведёт к столь плачевным последствиям для правовой системы страны.

К тому же, думается, что российская правовая система так и останется по своей сути континентальной, но при этом способной интегрировать некоторые, наиболее для неё востребованные и актуальные элементы англо-саксонской [110]

правовой семьи. Речь вовсе не идёт о полноценном заимствовании всех постулатов системы общего права.

Следует заметить, что в российском законодательстве и судебной практике обеспечивается обязательность реализация судебных актов Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) и высшими судебными инстанциями при разрешении возникающих правовых споров. Суды различной юрисдикции, мотивируя свои судебные акты, всё чаще ссылаются на судебные акты ЕСПЧ, постановления Пленума ВС РФ и на постановления Президиума ВС РФ, а также на кассационные и апелляционные акты вышестоящих судов, вынесенные по конкретным делам.

Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассматривая кассационную жалобу ООО «Роквул-Север» своим постановлением сформировал новую судебную практику по взысканию морального вреда в пользу юридических лиц за недобросовестное бездействие подразделений федеральной службы судебных приставов, опираясь на решение ЕСПЧ, который в своём постановлении от 06.04.2000г., по делу «Компания Комингерсол С.А.» против Португалии не исключал возможности присуждения компенсации за моральный вред коммерческой организации, руководствуясь не фактом душевных и нравственных страданий, а длительной неопределённостью, связанной со значительными неудобствами и длительной неясностью в реализации определяемых судом исполнительных действий[111].

В мотивировочной части названный суд указал, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда были приняты в нарушение статьи 15 Конституции РФ, положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также судебной практики ЕСПЧ.

В вышеприведённом примере речь идёт не о классическом прецеденте, а о прецеденте толкования. Другими словами, высший суд приводит толкование уже

существующей нормы права, определяет, как её применять нижестоящим судам. Судебное прочтение закона становится прецедентом, который распространяется на дела, в основе которых лежат идентичные фактические обстоятельства. Таким образом, основное отличие классического прецедента (в том смысле, в каком он понимается в странах общего права) от прецедента толкования состоит в следующем. Если первый появляется в случае отсутствия на законодательном уровне нормы права, то второй даёт толкование уже существующей нормы.

Вместе с тем, на наш взгляд, и тот и другой вариант следует относить именно к прецедентному праву, ибо все завязано на возникновении правовой определённости в общественных отношениях.

В порядке обсуждения В.В. Лазарев предлагает усилить законодательное закрепление судебного прецедента в России следующим образом. Предлагается статью 3 ГК РФ дополнить пунктом 8 в следующей редакции: «Нормативный характер приобретают правовые положения, содержащиеся в изданных на основании и в пределах гражданского и гражданского процессуального законодательства актах высших судебных инстанций, выполняющих функции толкования права, конкретизации правовых норм и преодоления пробелов законодательства».

Автор также предлагает ввести часть 6 статью 11 ГПК РФ в следующей редакции: «Суд, установив при рассмотрении гражданского дела наличие актов высших судебных инстанций, содержащих правовые положения по разъяснению применяемых норм, по их конкретизации или преодолению пробелов законодательства, вовлекает их в обоснование своего решения в соответствии с действующим законодательством».

Необходимость принятия такой нормы, по мнению В.В. Лазарева, состоит в следующем: 1) если в практике имеются случаи, когда закон содержит нормы, страдающие пробелами, неясностью или предполагающие конкретизацию в процессе рассмотрения конкретных дел, судье необходимо обращаться к имеющимся положениям судебной практики и прецедентам; 2) в связи с необходимостью обеспечения единой судебной практики суд должен обращаться

к предыдущим решениям по сходным делам; 3) суд обязан обращаться к разъяснениям и указаниям вышестоящих инстанций, так как законодательство придаёт им общеобязательный характер исполнения; 4) суд при вынесении решения по спорным вопросам должен обращаться к вышестоящим правовым установлениям, иначе его решение может быть отменено; 5) при несогласии с решением вышестоящего суда, реализуя свою независимость и самостоятельность в принятии решений, суд вправе единолично или с помощью Конституционного Суда РФ разрешить дело, ссылаясь на нормы Конституции РФ [112].

Отчасти законодатель закрепил в пункте 3 части 3 статье 321 Кодекса административного судопроизводства РФ основания для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке в случае неправильного истолкования закона, в том числе без учета правовой позиции, содержащейся в постановлениях Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ и Президиума Верховного Суда РФ.

На наш взгляд, было бы логично отразить подобные нормы во всех процессуальных кодексах.

Законодательное закрепление прецедента необходимо в связи с тем, что российская судебная система ориентирована на Конституцию Российской Федерации и федеральные законы. Судьи могут мотивировать свои решения не только названными нормативными актами, но и законами субъектов Российской Федерации, Указами Президента Российской Федерации и прочими нормативными документами, другими словами, любыми актами, соответствующими Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

По нашему мнению, вполне закономерно прецеденты высших судов отнести к таким актам.

В пользу постепенного признания прецедента в Российской Федерации говорит также следующий факт. В настоящее время всем судам на законодательном уровне вменена обязанность публикации своих судебных актов, что фактически является следствием того, что судьи при вынесении судебных

актов принимают во внимание, а зачастую закладывают в основу своих решений, судебные акты вышестоящих судов.

При всём неоднозначном подходе к основополагающей роли закона, основная идея, выступающая стержнем для всей системы континентального права, просуществовала до настоящего времени и при этом не завела право в тупик. В большинстве стран континентального права судья, реализуя свои полномочия должен толковать закон, систематизировать нормы права, сопоставляя их, обращая внимание на отдельные детали, упущенные законодателем. Понимание права вообще невозможно без его анализа и исследования. По причине того, что законы не идеальны, содержат пробелы и не в состоянии урегулировать все общественные отношения, возникает такой феномен, как судебный прецедент. Может быть, изначально это являлось исключительно стилем либо формой работы судьи, но по мере своего накопления и развития судебная деятельность перерастала в более стабильный институт - судебный прецедент и представлялась мощным стимулом, толчком в развитии законодательства.

Следует обратить внимание еще на один момент. Судебным прецедентом принято называть, рассматривать весь судебный акт. Между тем, при анализе данной категории мы пришли к выводам, которые несколько расходятся с общепринятым пониманием. Решения суда Англии имею в своей основе две части: «obiter dictum» (попутно сказанное - обстоятельства дела) и «ratio decidendi» (сущность решения - правовые принципы, на основе которых судья выносит решения). В системе английского права именно «ratio decidendi» является важным критерием, определяющим содержание судебного прецедента[113].

Российская правовая доктрина судебные акты разделяет на вводную, описательную, мотивировочную и резолютивные части. Если следовать логике общего права, то сущность решения заключается в его мотивировочной части, ибо именно эта часть судебного акта содержит в себе основные выводы суда по обстоятельствам дела; мотивы, по которым суд отверг или принял доказательства, ссылка на общие принципы права, законы или иные нормативные акты, которыми руководствовался суд при вынесении решения. Именно данная часть судебного акта будет содержать новую норму права в случае её формирования судом. Не каждое решение будет являться судебным прецедентом, а значит, и не каждое решение суда будет содержать норму права, а только то, в котором судья обязательное значение придает мотивировочной части, досконально изучает все обстоятельства дела и, основываясь именно на них, мотивирует принятое решение по существу поставленного вопроса[114].

113

Таким образом, мотивировка решения образует «ratio decidendi» (сущность решения), а остальное будет «obiter dictum» (попутно сказанное). При использовании нижестоящими судами судебных актов высших судов применяется не весь судебный акт, а только часть именуемая «ratio decidendi». Последняя часть судебного акта и является правовой нормой - судебным прецедентом.

В свете рассуждений о судебном прецеденте и его признании российской правовой системой в качестве дополнительного источника права, невозможно оставить в стороне тему прецедентных решений ЕСПЧ, ибо одним из условий развития судебного нормотворчества в Российской Федерации являются именно прецеденты ЕСПЧ. Несмотря на то, что российское право официально не признает внутринационального прецедента, оно должно быть ориентировано на опыт международного прецедентного регулирования сообществ, с которыми наша страна взаимодействует.

Руководствуясь Законом РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» юрисдикция Европейского суда по правам человека признана официально Россией, а решения суда подлежат обязательному исполнению.

Б.С. Эбзеев приходит к выводу о том, что «прямым действием и непосредственной применяемостью обладают не только Конвенция 1950 г. и протоколы к ней, но и прецедентная практика Европейского Суда по правам

человека. Российские суды, основывая свои выводы на нормах Конституции и закона, в практике Европейского Суда находят дополнительные доводы в обоснование собственной правовой позиции»[115].

Конституционный Суд Российской Федерации, в своих постановлениях ссылается на решения ЕСПЧ, и подчёркивает, что они выступают составной частью российской правовой системы, поскольку содержат разъяснения положений Конвенции о правах и свободах человека.

По этому поводу Н.В. Витрук пишет: «Конституционный Суд Российской Федерации, используя правовые позиции Европейского Суда, ориентирует законодательный процесс, судебную и иную правоприменительную практику на то, чтобы она соответствовала современному пониманию прав и свобод человека и гражданина. Данные права закреплены в Конвенции о защите прав человека и основных свобод и в Протоколах к ней, в интерпретации Европейского Суда. Правовые позиции Европейского Суда способствуют становлению и упрочению российской конституционности и законности как составной части европейского правопорядка»[116].

Таким образом, применительно к Российской Федерации прецедентное право Европейского Суда становится неотъемлемой составной частью правовой системы Российской Федерации. Данное обстоятельство способствует установлению правовой стабильности, поскольку, если схожие дела будут разрешаться по-разному, то это может привести к неравенству перед законом.

В основном прецеденты ЕСПЧ применяют высшие судебные инстанции российской судебной системы и отчасти нижестоящие инстанции, с учетом применения прецедентов ЕСПЧ высшей инстанцией.

Изложенное позволяет нам отметить, что традиционные подходы к судебному прецеденту необходимо адаптировать к современным условиям развития судебной власти. На данном этапе необходимо определить его место в российской правовой системе, обозначить всю его социальную значимость,

определить дальнейшую эффективность применения для того, чтобы абстрактные догмы не вступали в противоречие с практическими реалиями, теория не выступала иллюзией, а практика - средством злоупотреблений. Все это видится в качестве задач очередного этапа судебной реформы и должно найти своё отражение в Концепции судебно-правовой политики в Российской Федерации. Вопрос с прецедентом должен быть решён, не должно оставаться каких-либо неточностей, неясностей или двусмысленности. В этой связи оправданным видится утверждение В.М. Абдрашитова: «Следование прецедентам не только прямо соответствует требованиям независимости и беспристрастности суда, но и выражает самую суть судебной политики, а именно последовательность, правовую стабильность и преемственность принимаемых решений»[117].

На наш взгляд, судебный прецедент есть официально опубликованный судебный акт, принятый судом высшей инстанции по результатам рассмотрения конкретного дела, который содержит в себе нормативное положение и является обязательным как для самого суда, принявшего данный акт, так и для всех нижестоящих судов, и иных государственных органов и должностных лиц.

Судебный прецедент может оказывать существенное влияние на облик правовой системы в современной России. Как результат деятельности судей, судебный прецедент позволит сформировать своеобразную правовую доктрину, которая существенным образом может влиять на другие источники права.

В качестве основных направлений влияния судебного прецедента можно выделить: 1) влияние на законотворческий процесс; 2) влияние на фактическое содержание законодательства; 3) влияние на формирование и развитие различных отраслей права.

Судебный прецедент может влиять на законотворческий процесс, поскольку выступает той своеобразной «лакмусовой бумажкой», которая отражает целесообразность, адекватность и эффективность принимаемых законов и иных

нормативных правовых актов, выявляет их пробелы, противоречия и неточности, позволяет законодателю точно определить потребности, интересы и ценности, востребованные человеком. Судебный прецедент и складывающаяся на его основе судебная практика служат связующим звеном между системой позитивного права и общественными отношениями, которые законодательство призвано регулировать. Именно благодаря судебному прецеденту можно сократить разрыв между «живым» правом, правом в повседневной жизни, теоретическим правом, действующим законодательством. При этом последнему названный прецедент не даёт застыть и превратиться в нагромождение формально определённых норм. Кроме этого, формируемое прецедентное право выступает особой сферой судебной практики, в которой накапливается опыт, используемый при подготовке и принятии законодательных актов.

Следует отдельно подчеркнуть, что на современном этапе корректировка законодательства в части повышения его эффективности, преодоления недоработок и обеспечения прав и законных интересов субъектов права, возможно, только при наличии судебных прецедентов, на основе которых могут вырабатываться рекомендации по реформе законодательства. Современное положение вещей указывает на особую необходимость проработки механизмов в пользу нормотворческого характера судебной деятельности в разрешении споров.

Судебный прецедент оказывает непосредственное влияние на содержание статутных норм, которые применяются или подлежат применению в том или ином судебном деле. При разрешении судебных дел следует обращаться к букве и духу закона, а уже после, в случае его отсутствия или противоречивости, двусмысленности к актам высших судов, в которых содержится толкование сложных терминов и определений. Правила разрешения возникающих противоречий, коллизий и конкуренций норм на практике может быть эффективно разрешено только благодаря практике судебных прецедентов. Благодаря возможностям принятия высшими судами постановлений в форме прецедентов толкования может быть разъяснён смысл, конкретизированы отдельные нормы или закон в целом. В силу приближённости к фактическим

обстоятельствам дела прецеденты толкования могут выступить правовой основой для подавляющего большинства решений, принимаемых различными судами.

Сложно возразить Ю.А. Тихомирову, утверждавшему, что «норма закона приобретает свой смысл, только тогда, когда она применяется в суде»[118]. Положение норм закона и судебного прецедента, толкующего норму закона, не укладывается в качестве правовой основы и не отвечает принципам закона. Но в силу гибкости судебного прецедента и возможности высших судов в развитии норм закона толкующими его прецедентами создаётся возможность наполнить законы новым социальным содержанием, не прибегая при этом к сложной, дорогостоящей и длительной процедуре его законодательного изменения. Использование прецедентного права выступает удобным средством для регулирования общественных отношений в государстве, а «правосозидательная деятельность учреждений правосудия является одной из важнейших тенденций правового развития современной эпохи»[119].

И последнее. Судебный прецедент может выступать источником для формирования и развития различных отраслей права. Как показывает опыт Англии, судебный прецедент выступал фактически единственным источником ведущих правовых отраслей, регулирующих определённые сферы общественных отношений. В силу развития общества и дальнейшего совершенствования технологий, возникают новые общественные отношения, которые по объективным причинам не могут быть урегулированы правом прошлого. Появление новых общественных отношений даёт о себе знать не в Парламенте Англии, а в деятельности судов, которые не могут отказать в рассмотрении спора на основании имеющегося пробела в праве.

В данном случае судья должен руководствоваться широким усмотрением, под которым понимается собственное представление судьи о справедливости, разумности, здравом смысле, морали и других общих принципах, принятых в

системе. Безусловно, такие принципы могут вступать в конфликт между собой, который судья должен уравновешивать, придавая вес конкурирующим ценностям.

В заключение параграфа хотелось бы отметить, что единственным недостатком практики применения прецедентов выступает изменение содержания закона через судебное толкование закона, что не приемлемо в системе континентального права, так как изменить закон вправе только издающий его орган. Поэтому, при решении вопроса о внедрении прецедентного права широкому кругу учёных надлежит выяснить, чему должно быть отдано предпочтение: опыту и прагматизму либо теоретическим принципам.

2.

<< | >>
Источник: КУПЦОВА София Николаевна. СУДЕЙСКОЕ ПРАВО: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ И СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АСПЕКТ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Пенза - 2017. 2017

Еще по теме Судебный прецедент:

  1. Судебный прецедент
  2. 2.3. Доктрина прецедента и судебная система ЕС.
  3. § 1. Вопросы свободы применительно к деятельности суда 1.1. Судебное усмотрение и сопутствующие волевые (субъективные) моменты
  4. Судебный прецедент.
  5. СВЯЗАННОСТЬ ПРЕЦЕДЕНТОМ
  6. 12.5. Акты судебной власти
  7. 49 Прецедент как источник права
  8. §4. Судебная практика и ее,значение для правообразования
  9. Судебная власть в зарубежных странах
  10. § 2. Роль решений судебных органов в совершенствовании законодательства о выборах
  11. Закон и судебный прецедент
  12. Глава 6 Судебный прецедент (iudicatum)
  13. 40. Судебный (юридический) прецедент
  14. Доктрина прецедента и судебная система ЕС.
  15. Природа и виды «судебных прецедентов»
  16. §1. Судебно-правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в системе российского права
  17. §2. Судебно-правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ и правовые позиции Конституционного Суда РФ
  18. §5. Конституционно-правовое значение деятельности Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации как высшего судебного органа
  19. Судебный прецедент
  20. Понятие и признаки судебного усмотрения
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -