Судебная практика

Последние два десятилетия судебная система Российской Федерации подвергается существенным трансформациям. Изменилась не только структура судебной системы, понимание данного термина, но и отношение общества и государства к суду.

Д.А. Медведев в свое время отметил, что «совершенствование законодательства должно быть комплексным. И в этом смысле работа Верховного Суда обязана быть направлена на выработку устойчивой, единообразной, непротиворечивой судебной практики»^[120]. Таким образом, подчеркнув значение судебной практики в регулировании общественных отношений.

Этот пример характеризует общее неоднозначное отношение всего юридического сообщества к судебной практике. Говорить о единообразном мнении в определении роли и места судебной практики в современной России нельзя. Вместе с тем, считаем, что в сложившихся условиях унификации

правового регулирования, судебная практика по достоинству должна занять особое место.

Термин «судебная практика» довольно часто используется как в юридической литературе, так и в законодательстве. Например, в статье 126 Конституции РФ определяется, что Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, осуществляет судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Следует согласиться с мнением М.Н. Марченко отметившим, что «несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика» среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о её понятии, ни о содержании, ни о формах её выражения и проявления»^[121], что «открывает широкий простор» для исследовательской работы.

При анализе категории «судебная практика» интересен опыт ученых-юристов советского периода. В советской теории права на протяжении долгих лет судебное правотворчество официально не признавалось, однако, несмотря на это, теоретическое обоснование создания и применения судебной практики осуществлялось. Отрицание такого вида нормотворчества было вызвано, прежде всего, тем, что ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности; б) с возможным судебным произволом; в) с подрывом или ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов власти.

Вместе с этим, судебная практика, представленная в виде постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, выступала обязательной для практики нижестоящих судов. В указанных документах было представлено толкование законов, что позволяло судам единообразно понимать и применять законы при разрешении возникающих правовых споров. Кроме этого, судами формулировались правовые положения, которые позволяли судам при рассмотрении спорных дел руководствоваться ими как нормативными положениями, избегая тем самым неточностей и неясностей нормативных актов, а в отдельных случаях восполняя имеющиеся пробелы в законе. Такова была практика и официальная доктрина.

121

Одни авторы (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Р.З. Лившиц, В.П. Реутов) рассматривают судебную практику в виде объективного опыта правовой деятельности должностных лиц и компетентных органов государственной власти, связанного с выработкой таких нормативных регуляторов, как правоположения. В представлении других исследователей (И.Я. Дюрягин, В. Кнапп, С.И. Вильнявский) судебная практика включает в себя только юридическую деятельность. Существует компромиссная позиция авторов (В.К. Бабаев, В.Н. Карташов, В. И. Леушин), которые понимают под юридической практикой единство правовой деятельности и основанного на ней социально-правового

122

опыта .

Анализируя сложившиеся основные мнения, В.М. Сырых, считает, что правильный подход в определении юридической, а вместе с ней и судебной практики возможен при учёте философского понимания такой фундаментальной гносеологической категории как «практика».

123 правового опыта и юридической деятельности .

Рассматривая категорию «практика» в философском аспекте, Д.А. Керимов справедливо замечает, что практика это духовно-предметная деятельность людей, направленная на преобразование общественного бытия^{[122][123][124]}. Практика представляет собой определённый опыт, результат деятельности, субъектом которой выступает человек.

Опыт является важнейшим компонентом практики и представляет собой социально-правовую, коллективную память, которая собирает информацию,

систематизирует её, хранит и передаёт в виде знаний, умений, оценок, подходов и т.д. Опыт позволяет фиксировать и воссоздавать деятельность в целом либо её отдельные фрагменты. Эффективное правотворчество, конкретизацию и правоприменение, толкование, систематизацию и восполнение пробелов в праве невозможно создать без опыта социально-правовой памяти ^[125].

На наш взгляд, необходимо считать верным единство юридической деятельности и полученного опыта в определении судебной практики, поскольку это наиболее точно характеризует такую практику, которая в обобщённом виде представляет собой деятельность судей, опирающуюся на правовой опыт, направленный на единообразное понимание и применение норм права.

Необходимость выработки единой позиции в российской юридической науке относительно используемого понятия «судебная практика» будет способствовать глубокому и детальному изучению данной категории.

В этой связи прав М.Н. Марченко, когда пишет: «в интересах правовой теории и практики было бы более предпочтительным иметь дело не с набором разноплановых, нередко противоречащих друг другу академических определений и соответствующих представлений о судебной практике, а с «приведёнными к общему знаменателю» её дефинициями или же общим представлением о судебной практике, выработанном на основе анализа её наиболее важных особенностей и черт»^[126].

На основе изложенного можно сделать вывод о том, что часть учёных не разделяют понятия судебной практики и судебной деятельности. Вторая группа авторов рассматривает судебную практику как более «узкую» категорию, используя такие категории как «правовой опыт», «итоги деятельности суда». Есть и ещё одна группа учёных, которые, учитывая выводы своих коллег, акцентируют внимание на неразрывной связи судебной практики с судебной деятельностью и сформированного на её основе правового опыта.

Поскольку понятие «судебная практика» довольно богатое по своему логическому объёму и содержанию, то вполне оправданно говорить о судебной практике в широком и в узком смысле. В широком смысле судебная практика отождествляется с деятельностью судов всех инстанций. Любой окончательный судебный акт, принятый по результатам рассмотрения конкретного дела, формирует судебную практику в её широком значении, представляющую собой в таком её понимании итог судебной деятельности и накопленного правового опыта, выраженный в судебных актах.

Судебная практика в узком значении - правоположения, судейские нормы, сформулированные высшими судами на основе накопленного судебного опыта (судебной практики в широком смысле) и закреплённые в актах Конституционного Суда Российской Федерации, Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ныне упразднённого).

Точно по этому вопросу высказался М.Н. Марченко, написав следующее: «в формально-юридическом плане «нормативная» судебная практика непосредственно ассоциируется и исходит от высших судебных инстанций в виде соответствующих постановлений Конституционного Суда, Пленумов Верховного Суда и других высших судебных органов, фактически появление и функционирование данных источников права обуславливается существованием активной деятельности всей системы соответствующих судебных органов» ^[127]. Другими словами, именно наличие судебной практики в широком значении определяет, служит фундаментом, исходным материалом для судебной практики в её узком понимании, «нормативной» судебной практики.

В научной литературе выделяют следующие признаки судебной практики: 1) это результат по рассмотрению судом конкретного дела или обобщённого опыта по определённой категории дел, 2) содержащееся в судебном решении правоположение, правовые позиции, принципы, толкование закона, 3)

опубликованная в официально изданных, специальных сборниках информация о

128

деятельности суда .

Более обстоятельно рассматривает черты и особенности судебной практики М. Н. Марченко, к которым относятся следующие.

Первое. Раскрывая понятийный ряд категорий, с помощью которых анализируется судебная практика, автор указывает на то, что она вытекает из фундаментальной гносеологической категории практика, «промежуточными

звеньями в этой цепи, по восходящей линии, выступает «правоприменительная практика», затем такое общее понятие, как «юридическая практика», которая включает в себя правоприменительную, правотворческую и правотолковательную (разъяснительную) деятельность, опирающуюся на профессиональный опыт и социально-историческую практику.

Второе. В своём этимологическом значении судебная практика раскрывает повседневную работу и накопленный опыт деятельности судебных органов. Она формируется и развивается под воздействием и в тесной взаимосвязи с другими видами и разновидностями юридической практики. Судебная практика сохраняет свои собственные особенности и черты по причине своей особой природы, связанной с деятельностью не всей государственной власти, а только судебной.

Третье. При определении основных черт и особенностей следует различать судебную практику как явление и понятие в общесоциологическом - широком смысле, и в сугубо юридическом, нормативно-правовом»^[128][129].

Приведённые признаки судебной практики характеризуют её как обобщённое явление, поскольку, например, признак общеобязательности вряд ли можно отнести к судебной практике в широком понимании. Поэтому нам важно выделить признаки, свойственные нормативной судебной практике.

Оценивая с общетеоретических позиций представленные определения судебной практики можно выделить несколько моментов, которые требуют своего уточнения: 1) судебная практика - это, прежде всего, деятельность судей, в

раках которой осуществляется правосудие, которое влечёт за собой изменение либо возникновение новых правоотношений; 2) в рамках осуществляемого правосудия предполагается разрешение возникающих социальных, правовых конфликтов (от того, насколько эффективно разрешаются такие конфликты, необходимо оценивать качество судебной практики); 3) судебная практика выступает частью юридической практики, в которой обеспечивается разрешение социально - правовых конфликтов; судебная практика не живёт сама для себя, а призвана отражать опыт применения законодательства для упорядочения общественных отношений.

На наш взгляд, к таким признакам можно отнести следующие: судебная практика отражает в себе деятельность судей по разрешению возникающих социальных, правовых конфликтов, путём осуществления установленной законом процедуры правосудия; нормативная судебная практика содержит в себе так называемые судейские нормы и предполагает единство в своём применении всеми судебными инстанциями; обзор судебной практики подлежит обязательному опубликованию в официальных изданиях; нормативная судебная практика формируется высшими судами Российской Федерации (Верховный Суд Российской Федерации и Конституционный Суд Российской Федерации); судебная практика представлена судебными актам, где содержатся окончательные решения.

Посредством обобщения накопленного теоретического и практического опыта предлагается скорректированное понимание судебной практики как формы судейского права, представляющей собой деятельность судей, опирающихся на свой правовой опыт и направленный на единообразное понимание и применение норм права, с закреплением результата в судебном акте.

В современной России судебная власть, преимущественно на уровне высших судебных органов, призывается к содействию в деятельности законодательных органов, путём корректировки законов и (или) восполнения пробелов в законодательстве в субсидиарном порядке. Для практики стало нормальным и

легальным обыкновение, в котором суды при определённых условиях могут восполнять законодательство с помощью судебной практики.

По мнению В.М. Лебедева, существует три вида судебной практики: 1) текущая (первичная) практика - отражает в себе опыт применения законодательства, представленный в принятых документах судами по рассматриваемым юридическим делам. В такой практике только обозначаются подходы к решению определённой категории дел; 2) прецедентная практика - раскрывает опыт использования законодательства, представленный в принципиальных решениях высших судебных органов. Под решениями принципиального характера понимается правоприменительная практика, в которой имеется такое понимание правовых норм, при котором оценка одинаковых обстоятельств дела приводит к различным решениям. Практика называется прецедентной, поскольку в ней показан образец толкования, применения закона высшими судебными органами, которому должны следовать все остальные суды. Особенностью такой практики является то, что выработанные ею прецедентные решения будут источником права, так как не выступают новой юридической нормой, а являются образцом понимания и применения действующей правовой нормы, за исключением случаев с пробелами в праве; 3) руководящая практика - это тоже опыт применения законодательства, выраженный в принятых актах высших судебных органов, где обобщённо, «вторично» формулируются в виде конкретизированных нормативных предписаний. По своей природе такая практика имеет высшую форму, поскольку не опирается на опыт, связанный с отправлением правосудия по конкретным делам, а приближается к нормативным предписаниям^[130].

Прежде чем говорить о наличии руководящей судебной практики, необходимо определиться в вопросе признания судебной практики источником права и в целом за судом нормотворческих функций.

Переходя к анализу судебной практики в качестве источника современного российского права, отметим, что закрепление конституционными нормами принципа разделения властей создаёт для деятельности судебной власти гарантии самостоятельности и равноправности при взаимодействии с законодательной и исполнительной ветвями. Данное обстоятельство потребовало укрепления позиции судебной власти путём признания её независимости, несменяемости, и особой роли в защите прав и свобод человека от любых нарушений.

Следует отметить, что идея признания судебной практики самостоятельным источником права в российской правовой системе сама по себе не нова. Так, ещё Н.М. Коркунов отмечал: «Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время. Если каждый закон может быть заменяем новым, если «на обык есть перевык», то конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловленная им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение. Одно из первых условий правосудия , это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, а это невозможно без однообразной , устойчивой судебной практики»^[131].

Позже Е.В. Васьковский в Курсе гражданского процесса пишет: «К числу вспомогательных источников процессуального права принадлежит у нас также судебная практика вследствие того, что Сенат признает за своими разъяснениями, даваемыми при разрешении дел в кассационном порядке, обязательное значение для всех судебных учреждений, подведомственных ему»^[132][133].

Советская юридическая наука отвергала судебную практику в качестве самостоятельного источника права. Такой подход трактовался как покушение на

133 принципы социалистической законности .

Относительно признания судебной практики источником права в современной России М.М. Скуратовская пишет: «Судебная практика не формулирует нормы права, она даёт их толкование, а потому не может рассматриваться как судейское правотворчество. Скорее, судебная практика должна трактоваться как правоприменительная деятельность»^[134]. Вместе с тем, страницей ранее автор утверждает совсем противоположное. «Значение судебной практики определяется тем, что она приобретает общий и нормативный характер для широких кругов правоприменителей, выступая как пример для решения конкретных, аналогичных дел. В этом случае она воздействует на выработку не только судебной политики, но и принципов права, совершенствование законодательства, то есть имеет определённое правотворческое значение»^[135]. Такая неопределённость лишний раз свидетельствует о сложности и неоднозначности вопроса признания судебной практики в качестве источника права.

Пока в широкой среде научных исследователей идёт спор о формально­юридическом признании обязательности разъяснений по вопросам судебной практики, представленных в постановлениях пленумов высших судов, то в отношении фактического их признания и использования судами в повседневной деятельности ни у кого нет сомнений. Термин судебная практика уже давно используется в официальных документах, издаваемых органами государственной власти (информационные письма, постановления, кодексы).

По нашему убеждению, судебная практика в её современном узком понимании, является источником права, а именно - подзаконным нормативным актом. При этом следует отметить, что судебная практика, выраженная в актах высших судов органов содержит вторичные правовые нормы. Это связано с рядом обстоятельств. Во-первых, законодательно суды не наделены нормотворческими функциями. Во-вторых, эти нормы производны от закрепляемых в законе норм и принципов.

Судебная практика имеет правовую основу для своего признания в качестве источника права. Статьёй 1 Конституции РФ провозглашается, что Россия - это правовое государства, из чего следует, что законодатель обязан создавать лишь правовые законы, а суды должны разграничивать закон и, обеспечивая верховенство права и пресекая возможности применения противозаконных правовых актов. В ситуации, когда суд, толкуя положения закона, выявляет его противоречие Конституции РФ, нормам и принципам международного права, он должен препятствовать его реализации, отказав в его применении. «Восполняя пробелы и разрешая противоречия в законодательстве, суд в настоящее время зачастую вынужден создавать (творить) право, иначе его деятельность станет не просто неэффективной, а приведёт к результатам, противоположным, тем которых от него вправе ожидать общество: он будет не защищать права, а способствовать их нарушениям»^[136].

Руководствуясь необходимостью обеспечения единообразного понимания и применения закона, по возникающим спорам принимаются постановления Пленума Верховного Суда РФ. Содержащиеся разъяснения в постановлениях названного органа являются способом преодоления дефектов в принятых законах и методом обеспечения единства правоприменительной деятельности несудебных органов и судов.

В этом смысле убедительно выглядит позиция В.М. Лебедева о том, что «в нашей нормативно-законодательной системе, как прецедентная практика, так и правоположения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации, не могут выступать в качестве первичного источника права. Это всегда вторичные правовые нормы, но это не исключает возможности ссылки на постановления Пленума или Президиума Верховного Суда Российской Федерации в решении по конкретному делу»^[137]. В данном случае вторичность источника права означает, что официальный текст, используемый как источник права, содержит ранее уже сформулированные правоположения. Вторичными

источниками права являются производные от первичных акты, в которых интерпретируются содержание первичных источников права, уточняется их смысл и, таким образом, формулируются вторичные правоположения.

В таком контексте нельзя не обратить внимание на дискуссионность вопроса об обязательности исполнения постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В представлениях М.В. Баглая, С.А. Иванова, В.С. Нерсесянца, Е.А. Прохорова, А.И. Рарога есть убеждённость, что принятые высшим судом страны и выработанные судебной практикой правоположения не могут быть обязательными для нижестоящих судов. Такие документы носят рекомендательный характер и воспринимаются нижестоящими судами лишь в силу авторитета высшего суда, отказ от их применения не влечёт за собой никаких последствий.

В подтверждение такой точки зрения они ссылаются на часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации, в которой говорится о независимости судей и их подчинённости только Конституции РФ и федеральным законам. Кроме этого, федеральные конституционные законы и другие федеральные законы на прямую не указывают, что разъяснения Верховного Суда РФ несут в себе нормативный, общеобязательный характер для всех судов страны^[138]. Отсюда вывод о необязательности нижестоящим судам руководствоваться разъяснениями пленумов, которые имеют значение только для единообразного понимания законодательства.

Развивая приведённую мысль, М.В. Баглай пишет: «разъяснения, которые в соответствии с Конституцией Российской Федерации даёт Верховный Суд Российской Федерации, безусловно, важны для обобщения судебной практики и, следовательно, для единообразия применения законов. Но объять всю разнообразную практику (даже в пределах законности) все же невозможно. И

независимость суда - гораздо более важная ценность правосудия, чем возможные редкие отклонения от общего правила»^[139].

На наш взгляд, такой подход к обозначенной проблеме не учитывает потребностей правовой системы государства, потребностей гражданского общества. Теряется смысл незыблемости и необходимости обеспечения права в целом, в контексте государственно - управленческой и судебной деятельности. Выход из сложившей ситуации видится в правильном определении верховенства не закона, а права в целом. Необходима трактовка принципа подчинения праву и только праву, а не закону, парламенту или органам исполнительной власти, что должно быть превыше всего.

Право в понимании большинства населения и юристов общей системы права по своему содержанию гораздо больше закона и выше государства. Перед правом, как и перед священным текстом все должны быть равны, любые государственные органы, чиновники и отдельные граждане. Поэтому, какими бы значимыми ни были интересы публичной власти или частные интересы, они никогда не должны иметь приоритета над правом. Из такого понимания вытекает важное умозаключение, смысл которого заключается в том, что осуществляя правосудие органы судебной власти должны рассматривать интересы государства наравне с частными интересами отдельных граждан и выносить действительно правомерные решения, адресованные даже против самого государства, основываясь на представления о праве. Естественно, в повседневной жизни, нельзя добиться полного и абсолютного равенства частных и публичных интересов, но с провозглашением и обеспечением его реализации в системе судейского права можно приблизится к установлению справедливого правопорядка в частной и публичной сферах жизни общества. Органы государства также как и граждане должны нести гражданско-правовую ответственность за издание незаконных актов, которые причинили ущерб отдельным лицам, также они должны компенсировать вред, причинённый гражданам. Возможно следует обратиться и перенять опыт английского

правосудия, позволяющий использовать такие акты судейского реагирования, как прерогативные ордеры - приказы (habeas corpus mandamus), ордеры (certiorari) и судебные запрещения (prohibition).

Другая точка зрения относительно этого вопроса сводится к обеспечению обязательности разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума высшего суда. ФКЗ № 3 от 05.02.2014 «О Верховном Суде Российской Федерации», закрепил компетенцию Верховного Суда Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации, давать судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе её изучения и обобщения. В законе не указано на обязательность исполнения разъяснений, однако такое полномочие Верховный Суд Российской Федерации реализует в целях обеспечения единообразия судебной практики, что подразумевает необходимость неукоснительного следования разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации.

В статье 126 Конституции РФ, вместе с имеющимися полномочиями Верховного Суда РФ, закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практике. Хотя в статье не указано, что разъяснения суда являются обязательными, это не означает возможность их игнорирования. Анализ статьи 126 Конституции РФ даёт основание полагать, что разъяснения Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики выступают таким же равнозначным полномочием, как и другие, перечисленные в статье этого закона, что ещё раз подчёркивает обязательность указанных разъяснений.

Существовала практика принятия совместных постановлений (ныне упразднённого) Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации в целях обеспечения единства судебной практики, применяемого законодательства судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

Необходимо заметить, что постановления Европейского Суда по правам человека, постановления Конституционного Суда РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ необходимо учитывать при рассмотрении дел. Так, в п. 4

постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» определено, что суд при вынесении решений должен руководствоваться законом и учитывать в своих решениях установки определяемые: постановлениями Конституционного Суда Российской Федерации; постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации; постановлениями Европейского Суда по правам человека^[140].

Об обязательности разъяснений высших судов свидетельствует ещё тот факт, что игнорирование судьями правовых позиций, сформулированных вышеуказанными судебными органами, могут быть отменены вышестоящими судами в связи с неверным применением закона. Основанием для отмены выступает понимание закона в том толковании, которое дано Пленумом Верховного Суда РФ.

В качестве обоснования судебного правотворчества сторонники этой идеи^[141][142]приводят следующие основные доводы:

1) принимая во внимание, что государственная власть представлена тремя основными ветвями, которые для осуществления своих функций используют права, логически следует утверждение, что к основным видам юридических норм

142

нужно относить акты законодательства, суда и управления ;

2) признанием равноправия трёх основных ветвей власти доказывается и равное право всех органов государственной власти принимать обязательные для исполнения акты. Если хотя бы одна из трёх ветвей государственной власти будет ограничена либо лишена в реализации данного ей права, то равновесия в деятельности таких ветвей обеспечено не возможно^[143];

3) взаимодействие властей как одного из необходимых проявлений действия принципа разделения требует создания такого качественного состояния во взаимодействии законодательно-правовой системы государства и судов, как органов государственной власти, при котором суды уже не смогут быть только

исполнителями закона, не причастными к законотворчеству и собственному

144 нормотворчеству ;

4) признание трёх ветвей власти самостоятельными требует не только наделение собственной компетенцией, но и собственным равнозначным набором правового инструментария, в число которого входят и нормы права^[144][145];

5) признание трёх ветвей власти независимыми также требует такого состояния во взаимоотношении между ветвями власти, когда для реализации органом государственной власти собственной компетенции исключалась бы необходимость в использовании правовых средств, присущих другому органу государственной власти;

6) в контексте системы сдержек и противовесов, как неотъемлемой характеристики принципа разделения властей, каждая из трёх самостоятельных ветвей власти располагает контролирующими, сдерживающими другую власть полномочиями. Понятно также, что контролировать и сдерживать власть, в том числе и законодательную, невозможно без посягательства в определённых пределах на её полномочия^[146][147]. С приведённой точки зрения судебную власть характеризует не только правосудие (в традиционном смысле), но и имеющаяся юридическая возможность оказывать влияние на принимаемые решения и действия органов законодательной и исполнительной власти, уравновешивая их взаимодействие .

Закономерно, что вслед за утверждением авторов о признании судебного правотворчества следует вывод о признании судебной практики источником права.

В странах общего права, очевидно, взаимовлияние судебной практики и законов, поскольку «не только законы определяют судебную практику, но и судебная практика через прецеденты определяет их содержание, ибо в значимых

для действующего права статутах изложено, прежде всего, исправленное, переработанное и несколько отсортированное прецедентное право»^[148]. Фактически это формула взаимодействия статутного права, прецедентного права и судебной практики. Считаем, что настоящее исследование доказывает справедливость такой формулы и для российской правовой системы с учётом её особенностей.

Противники идеи судебного правотворчества исходят из классического понимания рассматриваемого принципа, отводя суду исключительную роль правоприменителя, и указывают, что осуществление судами правотворческих функций неминуемо приведёт к отождествлению судебной и законодательной властей; к нарушению верховенства закона; к судебному произволу.

Данные выводы базируются на приводимых ими доводах о том, что в соответствии с теорией разделения властей к компетенции законодательных органов государственной власти относится законотворчество. Судебные органы призваны применять и обеспечивать реализацию на практике положений конституции и законов, а также квалифицировать определённые факты. Основная задача судебных органов состоит в том, чтобы находить и применять необходимую правовую норму, а не создавать правило поведения, вопреки нормам, воплощённым в Конституции или иных законах^[149]. Одновременно отмечается, что деятельность судов носит произвольный характер, базирующийся на незапланированных обращениях граждан. Вынесенные судами решения не могут учитываться законодателем в процессе принятия правовых актов, а также для правовой системы в качестве случайных^[150].

Считаем, что постановления высших судебных органов необходимо рассматривать в виде источников права в силу следующего: названные судебные акты исходят от высших органов судебной власти; обладают признаком формальной определённости - оформляются в виде постановлений; принимаются

в соответствии с определённой процедурой; способны на неоднократное применение; являются общеобязательными; подлежат обязательному опубликованию в официальных изданиях.

Конституционный Суд Российской Федерации в одном из своих постановлений отметил, что принимаемые им решения, в результате которых неконституционные правовые акты утрачивают юридическую силу, имеют сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, подобно решениям нормотворческого органа^[151].

Трудно оспорить мысль, указывающую на то, что при осуществлении правосудия, отражённые в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации разъяснения помогают судьям в принятии законных решений. По концентрации, содержащейся в них информации, анализу и обобщению сложившейся судебной практики, данные акты выполняют роль «главного» кодекса в деятельности судей.

Общеобязательность реализации судебных актов высших судов, обобщающих судебную практику, придаёт последним черты государственного принуждения, что в случае неисполнения содержащихся предписаний повлечёт за собой отрицательные последствия для судей и граждан. Свойство судебных актов, сходно с нормой права, поскольку распространяется на неопределённый круг лиц, подчиняя их поведение определяемым судами правилам поведения.

Такие решения судебных органов несут в себе потенциал нового правового регулирования, а закрепляемые в них правоположения имеют одинаковую природу с убеждающим прецедентом, признаваемым всеми иными судами.

Может возникнуть вопрос: о возможности придать решениям силу обязательного прецедента? Мы полагаем, что решение завит от возникшей правоприменительной ситуации, которую должен рассматривать только Верховый Суд РФ. Высказываемая в литературе точка зрения о попытке установить механизм законодательного регулирования обеспечения

общеобязательности решений принимаемых судами в России не имеет перспективы. Руководствуясь принципом самостоятельности судов, более действенным видится позиция закрепления за судами полномочий в решении возникающих вопросов по конкретным делам. В механизме принятия таких решений стоит предусмотреть полномочия Верховного Суда РФ по опубликованию таких решений и приданию им общеобязательной силы.

Следует признать, что не все решения высших судебных органов будут иметь новые правоположения и выводы прецедентного характера, так как большая часть таких решений является исправлением судебной ошибки, вызванной неправильным применением действующих законов и не имеет прецедентного характера. Поэтому не стоит придавать всем решениям высших судебных органов силу и характер судебного прецедента.

В современной российской правовой системе некоторые из таких актов должны быть признаны прецедентными, поскольку они, по сути, являются таковыми для судей, должностных лиц, государственных органов и граждан. Нормативное закрепление такого полномочия и придание особой юридической силы решениям высших судов позволит обеспечить стабильность судейскому правотворчеству и будет способствовать полноценной реализации принципа самостоятельности судебной власти. При этом признание судебной практики источником права создаст благоприятные условия и предпосылки для её развития, совершенствования и обогащения теории источников права в системе российского права, а также позволит решать преодоление имеющихся пробелов, противоречий нормативно-правового регулирования, обеспечивать единообразное применение норм права.

Таким образом, признание правотворческой функции за судами во многом отвечает потребностям современного российского общества, государства и права, а поэтому представляет собой объективно необходимую реальность, требующую своего официального признания. С этих позиций представляется крайне важным вывод о том, что сегодня само судебное правоприменение требует наделения высших судов функциями нормотворчества.

На фоне таких рассуждений вполне логичным видится предложение о внесении изменений в ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации путём дополнения её указанием о том, что нормы гражданского права могут быть в актах Верховного и Конституционного Суда Российской Федерации, принятых в связи с обнаруженными указанными органами при осуществлении своей деятельности норм, имеющих неоднозначный смысл, оценочных понятий, требующих дополнительной регламентации, юридических коллизий, пробелов права и закона, создающих препятствия для осуществления этой деятельности, а также для необходимой адаптации ранее принятого нормативного правового акта к новому содержанию общественных отношений, в случае если иной акт, содержащий нормы гражданского законодательства, который бы устранял эти препятствия, отсутствует^[152].

Нормотворческие полномочия органов судебной власти официально не признаны, однако это не свидетельствует о том, что судебная власть лишена этих полномочий. На практике оказывается как раз наоборот, поскольку высшие судебные органы осуществляют нормотворческую деятельность наряду с применением и толкованием правовых норм.

По данному вопросу интересно высказывание Р. З. Лившица, отметившего, что «судебная практика приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному - конкретным жизненным ситуациям. Поэтому признание за судебной практикой роли источника права не умаляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды выполняют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции. Это и происходит в российской действительности»^[153].

Закрепление судебной практики в системе романо-германского права в качестве одного из источников права не может противоречить принципу «разделения властей». При наделении судов полномочиями нормотворческой деятельности, последние могут сдерживать органы законодательной, исполнительной власти, обеспечивая их функционирование как независимых и самостоятельных органов государственной власти. По мнению Р.З. Лившица: «в реальной действительности разделение властей состоит отнюдь не в изоляции одной власти от другой, их деятельность взаимно переплетена... все три власти используют одно и то же средство управления - издание обязательных для исполнения правил поведения. Представительная власть принимает самые важные, крупные, общие правила - законы. Исполнительная власть принимает во исполнение законов более конкретные нормативные правила, исполняет законы. Наконец, судебная власть применяет законы и правила, дающие разрешение спорных ситуаций. Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм»^[154].

В этой связи М. Н. Марченко пишет, что в странах, использующих принцип разделения властей, нет жёсткого деления власти. В частности, в США, с одной стороны, Верховный Суд наряду с обеспечением правосудия осуществляет и правотворчество. С другой, Конгресс США, являясь высшим законодательным органом власти, осуществляет на федеральном уровне законодательные функции, а в исключительных случаях, определяемых Конституцией США, может выполнять судебные функции^[155].

Россия не единственная страна романо-германской правовой семьи, которая подверглась процессам усиления влияния судебного правотворчества. В целом вторая половина XX в. характеризовалась для всех стран континентального права усилением роли судебной практики и ослаблением роли закона. Такая практика впервые стала проявляться в принятии судами низшей инстанции решений, опираясь на решения вышестоящих судов по аналогичным делам. Суды начали

заниматься подлинным нормотворчеством, оказывая влияния на судебную практику. В настоящее время, в большинстве стран континентального права верховные суды не только толкуют и применяют нормы права, но и создают новые. Данные положения подтверждаются примером Франции, где позиция высшего юрисдикционного органа Франции - Кассационного Суда, сводится к тому, что «новые судебные решения, так же как и новые законодательные акты, обновляют Французский гражданский кодекс, позволяя ему оставаться по- прежнему актуальным. Кодекс Наполеона не замер во времени. Он смог доказать свою способность адаптироваться к вечно меняющемуся миру, заимствовать иностранные модели права, оставаясь верным своей изначальной идее. Поэтому следует признать, что гражданское право Франции в целом сохраняет независимость и самобытность»^[156]. Таким образом, можно сделать вывод, что именно восприятие судебной практики в качестве источника права позволяет нормативному акту сохранять свою актуальность максимально продолжительное время.

Бесспорно, что в настоящее время законодатель стремится к урегулированию всего спектра общественных отношений, однако следует помнить, что жизнь многогранна и невозможно в нормах закона предусмотреть и учесть все тонкости жизни. В связи с этим неизбежно возникновение юридических неточностей, одним из средств исправления которых, может выступать судебная практика.

Так, например, в рамках рассмотрения дела № 2-1783/20015 Ленинским райсудом г. Севастополя и последующей кассацией рассмотренной в Верховном Суде РФ (дело № 117-КГ16-3) было выработано разъяснение, которое позволит разграничить понятия «потребитель» и «заказчик». Под «потребителем» Верховный Суд РФ признаёт гражданина, который намерен заказать (приобрести) или заказать услуги, товары, работы для личных, домашних, семейных и иных нужд, не связанных в будущем с осуществлением предпринимательской деятельности. Заказчиком признаётся гражданин, который приобретает или

заказывает услуги для осуществления в будущем предпринимательской деятельности^[157]. Указанное определение, по сути, положило в основу новую практику в применении закона о защите прав потребителей. Это один из немногих примеров, когда определённый институт российского права получил своё развитие и детальное регулирование при помощи принятия судейской нормы.

С точки зрения доверия к судам важной, по мнению А. А. Иванова, является и работа судов по обобщению судебной практики, дабы стороны были уверены в предсказуемости решений^[158]. Таким образом, бывший глава Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ныне упразднённого) подчеркнул важное, иногда можно сказать определяющее, значение судебной практики в стабильности гражданского оборота, которое в свою очередь влияет на устойчивость экономических отношений в целом.

Следовательно, рассматриваемый правовой феномен приобретает все большее значение в процессе регулирования общественных отношений. Именно благодаря судебной практике законы адаптируются к жизненным ситуациям. Названная практика показывает эффективность и совершенство действующей в государстве правовой системы, сигнализирует о сбоях в её организации и функционировании, определяет возможные пути оптимизации нормативных актов, вырабатывает правовые позиции, опираясь на которые во взаимосвязи с нормативными актами регулируются общественные отношения. Судебная практика, являясь ответной реакцией на возникающие в обществе отношения порождает новые юридические нормы, образуя тем самым особую форму правотворческой деятельности.

Между тем, нельзя не отметить, что с формированием объединённого Верховного Суда Российской Федерации статус судебной практики значительно изменился. Данное обстоятельство мы связываем со следующим.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года в п. 1 ч. 1 ст. 304 содержал норму, согласно которой судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат отмене либо изменению при рассмотрении в порядке надзора, если Президиум ВАС РФ установит, нарушение оспариваемым актом единообразия в толковании и применении норм права арбитражными судами.

Фактически речь шла о нарушении нижестоящими судами единообразия судебной практики. Таким образом, одной из основных функций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации была функция по формированию единообразной судебной практики.

Как известно, при формировании Верховного Суда Российской Федерации эти правила в арбитражном процессе были пересмотрены. Согласно ФЗ от 28 июня 2014 г. № 186-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» вступившие в законную силу судебные акты пересматриваются Верховным Судом Российской Федерации в порядке кассационного производства. При этом интерес вызывают основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

В соответствии со ст. 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда РФ судебных актов в порядке кассационного производства выступает существенное нарушение норм процессуального права и (или) норм материального права, которое повлияло на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательства или экономической деятельности, а также в сфере защиты охраняемых публичных интересов.

Как видим, новая редакция Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предполагает в качестве основания отмены или изменения обжалуемых судебных актов определить нарушение единообразного толкования и применения норм права арбитражными судами.

Такое основание для отмены осталось при пересмотре в порядке надзора Президиумом Верховного Суда РФ, предусмотренных ч. 3 ст. 308.1

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решений отдельных коллегий Верховного Суда РФ.

Из сказанного следует, что фактически Верховный Суд Российской Федерации лишился одной из своих основных и прямых функций - формирование единообразной судебной практики. Очевидно, что подавляющее большинство дел Верховный Суд Российской Федерации будет пересматривать в порядке кассационного производства, дублируя функции арбитражных судов округов.

Кроме того, наделение Верховного Суда Российской Федерации такими полномочиями нарушает принцип независимости суда (судей) внутри судебной системы. Принцип инстанционного строения суда является гарантией такой независимости. В соответствии с этим принципом на один и тот же суд не могут возлагаться полномочия, связанные с пересмотром собственных решений. Отменить или изменить решение, принятое нижестоящим судом, правомочен только вышестоящий суд. Судебные инстанции должны составлять самостоятельный уровень судебной системы.

Вместе с этим, можно заметить, что судебная практика постепенно начинает занимать особое место в организации деятельности судебной власти. В правоприменительной практике судебных органов, нередки случаи вынесения решений, несущих в себе признаки прецедентного права, используемые как образцы в последующем принятии решений. Возникающие правовые коллизии, разрешаемые российскими судами, получают разнообразное, иногда противоположное решение. Высшие суды при формулировке правил разрешения отдельных категорий дел исправляют ошибки судов низшей юрисдикции, устанавливая единую судебную практику по проблемной категории дел.

В качестве примера можно обратиться к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской

Федерации» ^{[159][160][161]}, в котором высший орган судебной власти своим разъяснением, по сути, определил механизм разграничения спора граждан с государством в административном, гражданском и арбитражном судопроизводстве. В целях организации единой практики применения судами законодательства в части регулирования порядка возмещения расходов по административным, гражданским делам и экономическим спорам было принято Постановление Пленума Верховного суда РФ от 21 января 2016 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с

160 161 рассмотрением дела» и др. .

Пленум Верховного Суда РФ без участия законодателя разрешил возникающие вопросы в части собственных полномочий, что выступает исключительно важным в российской юридической практике. С одной стороны решение Верховного Суда РФ не обязательно к применению всеми судьями, но с

другой, очевидно, что выводы суда будут использованы

судьями, органами

при разрешении

положение будет

местного самоуправления, отдельными гражданами возникающих социально-правовых вопросов. Данное характеризоваться неоднократностью применения, не теряя своего значения даже после исполнения. Сформулированное Верховным Судом России решение введёт порядок рассмотрения споров, не имеющей своей регламентации в содержании законов. Безусловно, такие судебные нормы несут лишь отдельные черты нового правового регулирования, поскольку подобные решения схожи с убеждающим прецедентом, а нижестоящие суды признают праворегулирующую силу таких решений на практике.

Отсутствие в юридической науке единой позиции о роли судебной практики в формирование права ставит под сомнение идею использования судебных актов в качестве дополнительных источников права. Для практики стало уже давно устоявшимся явлением, поиск спорящих сторон, да и самих судей прецедента -

судебного акта по уже рассмотренному аналогичному делу (желательно судами высшей инстанции), как единственно верного ориентира в толковании и применении права. Можно сказать больше, во всей сфере правоприменения это уже сложившаяся, устоявшаяся многолетняя традиция, социальная закономерность, характерная для современной России.

В итоговом постановлении IX Всероссийского съезда судей от 8 декабря 2016 г. отмечено, что существенное влияние на обеспечение единства судебной практики и правильного толкования закона оказывают разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, в которых сформулированы правовые позиции, направленные на единообразие судебной практики и устранение

162 неопределенности в вопросах толкования права .

Необходимо нормативно закрепить положение, позволяющее органам судебной власти применение судебной практики высших судов в случае возникновения споров о праве. Пусть это будет специальный закон, либо дополнения в имеющейся перечень источников права, содержащихся в ст. 13 АПК РФ, ст. 11 ГПК РФ и других кодифицированных актах.

Предлагаемые радикальные меры, могут осложнить их реализацию в силу возможного противостояния между судебной властью и органами законодательной власти, поскольку имеется опасение наделения судов столь серьёзным полномочием, которое может привести к режиму «правления судей» и, напротив, к ослаблению социально-юридической значимости парламента. Думается, что сама постановка вопроса для широкого обсуждения таких перспектив подтолкнёт законодателя к более качественным результатам правотворчества.

Мы убеждены в том, что постоянство судебной власти и построение её в виде иерархической системы во главе с Верховным Судом Российской Федерации должно гарантировать единообразие в толковании применяемых судами правовых норм, что служит предпосылкой для формирования единой судебной практики.

¹⁶² См.: URL: Сайт Совета судей РФ http://www.ssrf.ru/page/22596/detail/

Обозначенные нами примеры изменения в арбитражном процессе свидетельствуют лишь о том, что российская правовая система пытается дистанцироваться от судебной практики не только как от источника права, но и как от самостоятельной правовой конструкции, полезные функции которой могли бы способствовать оптимизации судебной деятельности. Как показывает действительность, обращения граждан в суд являются «типовыми», в этой связи важно их изучать, обобщать и правильно понимать, какие ошибки в работе суда могут быть допущены при рассмотрении дел, а для граждан во избежание возможного спора было бы полезным разрабатывать рекомендации по аналогичной ситуации. С помощью юридической практики можно устранять неопределённость, коллизионность и пробельность права, нивелируя просчёты законодателя, смягчая его негативное воздействие. Обеспечение легализации судебной практики как источника права будет содействовать обеспечению единообразия правоприменительной практики, неподдельной реализации принципа равенства всех перед законом и судом, а так же повышению юридической защиты населения.

Вышеизложенное позволяет нам сделать следующий вывод, согласно которому понятие судебной практики довольно богатое по своему логическому объему и содержанию, а поэтому можно говорить о судебной практике в широком и в узком смысле. В широком смысле она отождествляется с деятельностью судов всех инстанций. Судебная практика в узком значении - это правоположения, судейские нормы, сформулированные высшими судами на основе накопленного судебного опыта (судебной практики в широком смысле) и закреплённые в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ныне упразднённого). Судебная практика в её современном узком понимании представляет форму судейского права, выступает дополнительным источником права, а именно - судебным нормативным актом, позволяющим преодолевать пробелы норм права, толковать, конкретизировать нормы права, регулируя тем самым общественные отношения.

3.